CSJ - AC3120-2023

HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada Ponente AC3120-2023 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 (Aprobado en sesión de diecinueve de octubre de dos mil veintitrés) Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Alianza Fiduciaria S.A., como vocera del Patrimonio Autónomo Fideicomiso Grupo Promotor Nao Cartagena n° 732/1570, para sustentar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 17 de mayo de 2023, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso declarativo promovido por la recurrente contra el Patrimonio Autónomo Fideicomiso Unidades Hoteleras Nao Cartagena1, Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., Fedco S.A. en reorganización, Inversiones Eilat S.A., Inversiones Y Representaciones Vásquez – Invas S.A., Luis F. Vásquez Montoya, Mirella Escolar de Vásquez, Sebastián y Matteo Vásquez Escolar, Gabriel Eisenband Gontovnic y Juan Guillermo Ruiz García de Paredes. 1 Cuya vocera también es Alianza Fiduciaria S.A. 1 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01

I. ANTECEDENTES 1.- El proceso se abrió con demanda en que la actora pidió, en suma, que se declarara principalmente lo siguiente: 1.1.- Que la estipulación «contra entrega del hotel»,

contenida en la «Nota» inserta en el «CONTRATO DE VINCULACIÓN DE INVERSIONISTAS FIDEICOMISO UNIDADES HOTELERAS NAO CARTAGENA Nro. 10043079337-0», es una «CONDICIÓN SUSPENSIVA» aún por cumplirse. 1.2.- Que la demandante jamás incurrió en mora en el desembolso del saldo final de los aportes a que se comprometió en dicha convención y en los «otrosí» suscritos con posterioridad. 1.3.- Que Patrimonio Autónomo Fideicomiso Unidades Hoteleras Nao Cartagena –en adelante PA Unidades Hotelerasobró de mala fe y abusó del derecho al desistir y dar por terminado unilateralmente el pacto aludido. 1.4.- Que se resuelva el convenio referido por el incumplimiento de PA Unidades Hoteleras, en consecuencia, sea condenado a pagarle los perjuicios materiales y morales que le causaron. Los primeros, tasados en la suma de $13.648’800.000.oo, a título de «daño emergente» y por concepto de «lucro cesante» el importe dictaminado por un experto sobre las utilidades, valor comercial y «excedentes generados por la operación hotelera» respecto de las unidades 2 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 inmobiliarias que se esperaban adquirir, estos últimos ajustados con la «Tasa Máxima legalmente permitida de INTERÉS BANCARIO CORRIENTE» desde el 7 de septiembre de 2016 hasta la emisión del fallo; y los segundos, es decir, los morales,

calculados en 500 SMLMV. 1.5.- Que Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., en calidad de fideicomitente del PA Unidades Hoteleras, sus accionistas Fedco S.A. en reorganización, Inversiones Eilat S.A., Inversiones y Representaciones Vásquez – Invas S.A., Luis F. Vásquez Montoya, Mirella Escolar de Vásquez, Sebastián y Mateo Vásquez Escolar, y los miembros de su junta directiva Gabriel Eisenband Gontovnic y Juan Guillermo Ruiz García de Paredes, son responsables extracontractualmente de los menoscabos reclamados por «erigir, permitir y facilitar, actos defraudatorios en perjuicio de los legítimos derechos e intereses» de la accionante. Y como aspiraciones subsidiarias, la gestora peticionó que se «RESUELVA JUDICIALMENTE» el negocio jurídico citado y se ordene a los accionados a cancelar los «PERJUICIOS COMPENSATORIOS» en cuantía de $13.648’800.000.oo, a un rédito del «6% anual» a partir del «siete (07) de septiembre del año dos mil dieciséis (2.016), hasta la fecha en que se profiera sentencia que dirima la (…) litis (…), y haga tránsito de COSA JUZGADA». [Archivo digital: . 0001 CuadernoPrincipalParte1, FLS. 377-474] 2.- Fundó sus anhelos en los hechos que enseguida se resumen: 3 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 2.1.- Surgió el interés en desarrollar un complejo

hotelero en la ciudad de Cartagena, para lo cual la compañía Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S. –antes Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.- contrató los servicios de la sociedad Six Continents Hotels de Colombia S.A. con el propósito de que ésta pusiera en operación y administrara el futuro albergue, diseñado para tener 282 habitaciones, un centro de convenciones y varias amenidades (10 may. 2010). 2.2.- Con el fin de llevar a cabo el proyecto constructivo del alojamiento, el 30 de junio de la citada anualidad se celebró un «contrato de fiducia mercantil de administración inmobiliaria» denominado «Fideicomiso Nao Fun + Shopping», fungiendo como «Fideicomitente A» Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., «Fideicomitentes B» las compañías Arquitectos Internacionales S.A.S., GVA & Asociados S.C., Tenco S.A., Espacios Urbanos S.A. y Gestión S&G S.A.S, y en calidad de «Fiduciario» Alianza Fiduciaria S.A. Asimismo, se designó a Gestión S&G S.A.S como «GERENTE DEL PROYECTO». 2.3.- En esa misma data (30 jun. 2010), Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S. –fideicomitentey Alianza Fiduciaria S.A. –fiduciariasuscribieron otro «contrato de fiducia mercantil de administración» subordinado al primero, el cual se llamó «Fideicomiso Unidades Hoteleras NAO Cartagena» -PA Unidades Hotelerasa ejecutarse en tres etapas: i) En la «Previa» la fiduciaria percibiría los dineros de los

inversionistas, producto de los «encargos fiduciarios» suscritos; ii) En la «Intermedia», aquella registraría como titulares de las 4 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 futuras «unidades hoteleras» a los aportantes y continuaría con la administración de los recursos captados, entre otras obligaciones; y iii) En la «Operativa» recibiría la «titularidad jurídica del HOTEL por transferencia que del mismo haga a su favor el FIDEICOMISO NAO FUN», entregaría a los «inversionistas» los «excedentes de la operación del HOTEL» de acuerdo a su participación y al culminar la liquidación del convenio les transferiría la «propiedad». 2.4.- El negocio, tal como estaba estructurado, atrajo la atención de las empresas Espacios Urbanos S.A.S. –otrora Espacios Urbanos S.A.-, Gómez Vásquez Aldana Arquitectos Sociedad Civil –G.V.A. & Asociados-, Gestión S&G S.A.S2 y Tenco S.A., por tal razón, el 25 de marzo de 2011 firmaron en condición de «fideicomitentes» un «contrato de fiducia mercantil irrevocable de administración y pagos» llamado «Fideicomiso Grupo Promotor NAO Cartagena Nro. 732/1570» -en adelante PA Grupo Promotor-, cuyo fiduciario y vocero fue Fiducor S.A., quien después lo cedió a Alianza Fiduciaria S.A. El objeto de este acuerdo era instruir a la compañía fiduciaria para que, en calidad de inversionista, «suscribiera y

adelantara los tramites de vinculación que se requerían» ante el PA Unidades Hoteleras y así adquirir once (11) «unidades» en el hotel venidero. 2.5.- Fue así que, el 5 de abril siguiente PA Grupo Promotor –demandantey PA Unidades Hoteleras – 2 Encargada de la gerencia del proyecto del hotel. 5 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 demandadacelebraron el «contrato de vinculación de inversionistas fideicomiso unidades NAO Cartagena 10043079337-0», en virtud del cual, el primero se obligó a aportar la suma de $13.648.800.000.oo por «once (11) unidades hoteleras», de la siguiente manera: i) Un desembolso inicial de $1’000.000.oo; ii) Varios instalamentos en distintas fechas; y iii) Un saldo final denominado «Contra Entrega Hotel». Tanto el valor de las cuotas como el plazo se modificaron en un sinnúmero de «otrosí». En la parte inicial de dicho acuerdo se dejó plasmada la siguiente “Nota”: «La fecha estimada del último aportes (sic) esto es “Contra Entrega Hotel” será cuando se expida un comunicado del FIDEICOMITENTE GERENTE – GESTIÓN S&G S.A.S.- y del interventor del proyecto manifestando que empezó la etapa de pre-apertura del hotel, en cumplimiento del contrato suscrito entre CONSTRUCTORA CENTRO COMERCIALCARTAGENA S.A.S. con INTERCONTINENTAL de fecha 10 de mayo del año 2010». 2.6.- El proyecto iba andando. Sin embargo, en comunicación de 14 de julio de 2016 la Constructora Centro

Comercial Cartagena S.A.S. como «fideicomitente» del PA Unidades Hoteleras y a través de su vocera Alianza Fiduciaria S.A., en un acto «arbitrari[o], carente de toda razón, fundamento o sustento», manifestó su intención de «desistir» del referido «negocio de vinculación», frente lo cual la promotora contestó que ese concierto aún estaba vigente, que hasta ese momento había satisfecho todas sus prestaciones y que la «condición» englobada en la “Nota” todavía se hallaba en suspenso. 6 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 2.7.- El 23 de agosto subsiguiente, la prenombrada constructora ratificó su voluntad de declinar del convenio, habida cuenta de que los «otrosí» modificatorios del monto de las mensualidades con sus vencimientos no le eran oponibles y que el desembolso de los instalamentos, incluido el de la «Contra Entrega Hotel», registraban una mora de más de sesenta (60) días, dando lugar al «desistimiento del encargo». 2.8.- A partir de allí se cruzaron comunicaciones entre los contendientes, de donde se pudo evidenciar que la «condición» fijada en la “Nota” del compromiso mencionado, «NO SE HA CUMPLIDO», en tanto que, Gestión S&G S.A.S nunca «expidió comunicación alguna» en la forma allí estipulada, de ahí que, PA Unidades Hoteleras no haya honrado su palabra. 2.9.- Por si fuera poco, Centro Comercial Cartagena S.A.S., en calidad de fideicomitente del PA Unidades Hoteleras, sus accionistas y administradores, obraron de

manera «temeraria y malintencionada», despojando a PA Grupo Promotor de una «posición jurídica y contractual adquirida en legal forma», de un lado, al desistir del «contrato de vinculación» con fundamento en una «mora inexistente» y de otra parte, al actuar como un «grupo empresarial oculto y no declarado» para «favorecer de manera discriminatoria e indebida, a la sociedad INVERSIONES EILAT S.A.S.». 3.- Tras subsanar el escrito inicial, el Juzgado Cuarenta y Dos Civil del Circuito de esta capital lo admitió en auto de 11 de febrero de 2018 [Fl. 522, Archivo digital: 0002 , decisión frente a la cual la parte CuadernoPrincipalParte2] 7 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 demandada instauró sin éxito recurso de reposición, pues se denegó en proveído de 22 de marzo de 2019 . [Fl. 810, ibídem] 4.- Inversiones Y Representaciones Vásquez – Invas S.A, Mirella Escolar de Vásquez, Sebastián y Matteo Vásquez Escolar, repelieron en tiempo el libelo, allí se pronunciaron sobre cada uno de los hechos alegados, oponiéndose al acogimiento de las pretensiones, al paso que formularon las excepciones meritorias que denominaron: «falta de legitimación en la causa en relación con los accionistas; e inexigibilidad de reparación» . [Fls. 633 a 639, ídem] 5.- Gabriel Eisenband Gontovnic se opuso las súplicas del escrito genitor, pidió se «dictara sentencia anticipada» con

sustento en la «falta de legitimación en la causa por por pasiva y por activa», en primer lugar, porque no fungió como «parte en el contrato de vinculación objeto de controversia» y, en segundo término, PA Grupo Promotor desatendió este último. Asimismo, enarboló los siguientes medios de fondo «No haber discutido ni adoptado el demandado Gabriel Eisenband Gontovnic en su condición de persona natural miembro de junta directiva de Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., decisión alguna relacionada con la terminación del contrato de vinculación de inversionistas fideicomiso unidades hoteleras NAO Cartagena No. 10043079337-0; Inexistencia de obligaciones en cabeza de Gabriel Eiseband Gontovnic en su condición de persona natural miembro de junta directiva de Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., al no ser parte del contrato de vinculación de inversionistas fideicomiso unidades hoteleras NAO Cartagena No. 10043079337-0, principio de relatividad de los contratos; Inexistencia de responsabilidad imputable a Gabriel Eiseband Gontovnic , derivada de su actuación como miembro 8 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 de la junta directiva de Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S.; Inexistencia de actuaciones de Gabriel Eiseband Gontovnic que configuren un abuso del derecho; falta de legitimación en la causa por activa del demandante para exigir el cobro de perjuicios ante Gabriel Eiseband Gontovnic, como persona natural miembro de la junta directiva de Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S.; Inexistencia de actos defraudatorios como supuesto de hecho necesario para la

indemnización de perjuicios por parte de accionistas y administradores; Inexistencia de los supuestos de hecho de que trata el art. 42 de la ley 1248 de 2008 que dan lugar a la declaratoria de responsabilidad solidaria de administradores y accionistas de las S.A.S, que pueda ser imputable a Gabriel Eiseband Gontovnic en su condición de persona natural miembro de junta directiva de Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S.». [Fls. 712-740, Archivo digital: 0002 CuadernoPrincipalParte2]. 6.- PA Unidades Hoteleras, contestó con expreso disenso a los pedimentos de la promotora al abrigo de lo siguiente: «Inexistencia de incumplimiento contractual imputable al patrimonio autónomo unidades hoteleras NAO Cartagena, derivado del contrato de vinculación No. 10043079337-0; Inexistencia de abuso del derecho y/o daño antijurídico imputable al patrimonio autónomo unidades hoteleras NAO Cartagena, con motivo de la terminación del contrato de vinculación de inversionistas No. 10043079337-0; Inexistencia de perjuicios materiales y morales imputables al patrimonio autónomo unidades hoteleras NAO Cartagena, con motivo de la la terminación del contrato de vinculación de inversionistas No. 10043079337-0; Inexistencia de actos defraudatorios imputables al patrimonio autónomo unidades hoteleras NAO Cartagena; materialización de la condición suspensiva pactada en la “nota” contenida a folio 2 del contrato de vinculación de inversionistas No. 10043079337-0, en relación a la “contra entrega del hotel”; [y] cobro de

lo no debido». 9 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 7.- Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., negó los hechos básicos de la causa petendi y adujo las excepciones de mérito «La terminación del contrato de vinculación No. 10043079337-0 obedeció única y exclusivamente a la mora por más de 60 días en el pago de los aportes a cargo del patrimonio autónomo fideicomiso grupo promotor NAO Cartagena, en consecuencia la instrucción impartida por Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S. fue legítima y ajustada a la cláusula décima sexta del citado contrato; la condición suspensiva contra entrega del hotel acaeció desde el 13 de mayo de 2015, en consecuencia todos los plazos pactados en el cronograma del contrato de vinculación No. 10043079337-0 se encontraban vencidos y con mora mayor a 60 días, al momento de su terminación; la contra entrega del hotel corresponde a la fecha de inicio de la pre-apertura, suceso sustancialmente diferente al inicio de la etapa de operación del fideicomiso unidades hoteleras NAO Cartagena y/o a la operación plena del hotel; los otrosis al contrato de vinculación No. 10043079337-0 son inoponibles a constructora centro comercial Cartagena S.A.S.; el otrosí No. 3 al contrato de vinculación No. 10043079337-0 es vinculante frente a alianza S.A. como sociedad fiduciaria; falta de legitimidad del patrimonio autónomo fideicomiso grupo promotor NAO Cartagena para solicitar el reconocimiento y pago de perjuicios; [e] inexistencia de los perjuicios cuyo reconocimiento

solicita el demandante; inexistencia de responsabilidad solidaria de constructora centro comercial Cartagena en su calidad de fideicomitente del fideicomiso unidades hoteleras NAO Cartagena, por los actos ejecutados por la sociedad fiduciaria». [Fls. 1046-1092, Archivo digital: 0003 CuadernoPrincipalParte3]. 8.- Fedco S.A. en reorganización e Inversiones Eilat S.A.S., también se resistieron de manera conjunta a los anhelos de la gestora, planteando las defensas de fondo que llamaron «Inexistencia de los presupuestos legales para la desestimación de la personalidad jurídica de constructora centro 10 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 comercial Cartagena S.A.S.; falta de legitimación en la causa por pasiva; [e] Inexistencia del otro sí No. 3 al contrato de vinculación No. 10043079337-0 por falta de consentimiento de alianza fiduciaria como vocera del fideicomiso unidades hoteleras NAO Cartagena». [Fls. 1093-1117, ídem] 9.- Por su parte, Juan Guillermo Ruiz García de contestó el petitum, al tiempo dijo objetarlo alegando idénticas defensas a las elevadas por Gabriel Eisenband Gontovnic, además propuso las de «Inexistencia de actuaciones (…) que configuren un abuso del derecho; [y] Falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del demandado» [Fls. 1151-1175, ídem] 10.- En memoriales separados, los enjuiciados alegaron sendas defensas dilatorias, las cuales fueron desestimadas.

[Archivos digitales: 0009, 0010, 0011 y 0012 CuadernoExcepcionesPrevias]. 11.- Con sentencia desestimatoria que profirió el juzgado de conocimiento concluyó la primera instancia, la cual confirmó el Tribunal Superior de Bogotá al desatar la apelación interpuesta por la impulsora, mediante fallo de 17 de mayo de 2023, el que fuera recurrido en casación por la misma parte.

II. FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO 1.- Tras recopilar el litigio y establecer que la decisión era de fondo, señaló como cosa prioritaria los problemas jurídicos que solventaría, los cuales delimitó del siguiente modo: i) Si PA Unidades Hoteleras obró con temeridad al

11 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 finiquitar unilateralmente el «contrato de vinculación de inversionistas fideicomiso unidades NAO Cartagena 10043079337-0», por ende, desatendió los demás compromisos allí acordados; ii) Si «se distorsionó o malinterpretó» las cláusulas de ese pacto; y iii) Si el «a-quo incurrió en un indebida valoración probatoria». 2.- El Tribunal hizo ver de comienzo que la acción principal intentada por la pleiteante es la derivada de los artículos 1546 del Código Civil y 870 del Código de Comercio, valga decir, la «resolutoria de los contratos bilaterales». Se fijó, entonces, en la inteligencia de esos mandatos y con apoyo en un precedente de esta Corte dijo que para su éxito era necesario, entre otros requisitos, la acreditación del cumplimiento del acuerdo de quien pide su resolución.

3.-Despejado lo anterior, se aprestó a examinar si en el caso la accionante incurrió en mora en el desembolso de los aportes a que se comprometió en el mentado convenio o si, por el contrario, «la fecha para esa solución, que no era determinada, sino sujeta a la “contra entrega del hotel”, no había llegado para la data en la que se dispuso la cláusula de desistimiento». Anotó el ad quem que, en efecto, para establecer una u otra cosa era indispensable interpretar su contenido en aras de averiguar la genuina intención de los negociantes más allá del simple tenor literal de las palabras (art. 1618 C.C.), pues, verdad sabida es que en el derecho privado patrio prevalece la «autonomía de la voluntad» en materia contractual, de tal manera que, «las normas que regulan los contratos y convenciones en general deben mirarse como supletorias del querer de las partes, desde 12 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 luego, siempre y cuando el convenio respete el orden público y las buenas costumbres, y además se ajuste estrictamente a las formas propias que respecto de algunos acuerdos expresamente exija la ley». En punto de esa labor, según añeja jurisprudencia, la aquiescencia de las partes se puede descifrar examinando la naturaleza del convenio, su clausulado, los móviles que llevaron a su celebración, las circunstancias posteriores a esta, las «costumbres de los contratantes y los usos del lugar en que han pactado», su aplicación en el acuerdo y otras convenciones o escritos emanados de los contratantes, en todo caso, «el juez

tiene amplia libertad para buscar la intención de las partes y no está obligado a encerrarse en el examen exclusivo del texto del contrato para apreciar su sentido». 4.- Así, la colegiatura pasó a ocuparse en el examen del precitado trato, principiando por los “antecedentes” allí plasmados, en los cuales, se señaló que PA Unidades Hoteleras planificó la construcción de un alojamiento en la ciudad de Cartagena a través del «Fideicomiso NAO FUN + Shoping»; que una vez levantada la edificación y dotada para su funcionamiento, este último transferiría a favor del primero la «titularidad jurídica» en «beneficio de fiducia»; luego de lo anterior, el «Fideicomiso Unidades Hoteleras» se desarrollaría en tres etapas, «previa, intermedia y de operación, sujetas al cumplimiento de condiciones de giro, al inicio de operación del hotel y a la entrega a los inversionistas de los excedentes de la explotación, respectivamente». Como es habitual en esta tipología de transacciones, la financiación proviene de la «inversión del público» y fue en ese 13 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 instante cuando apareció en la escena la impulsora, suscribiendo el encargo correspondiente para adquirir once (11) «unidades hoteleras», siendo vinculada al «PA Unidades Hoteleras con el propósito de ser registrados, al inicio de la etapa intermedia (…) como beneficiarios (…) y en dicha proporción se les entreguen, a partir del inicio de la ETAPA DE OPERACIÓN los excedentes

que genere la operación hotelera». En contraprestación, la gestora se obligó a pagar varios instalamentos, siendo el último «a contra entrega del hotel», eso sí, el devenir hizo que se modificara el «cronograma de pagos» en tres «otrosí», el postrero de fecha 1º de marzo donde se pactó como «primera cuota (…) $1’000.000.oo» y «el saldo restante, esto es, $13.647.800.000 sería a la “contra entrega” previamente convenida». Sobre esto último, destacó la Corporación que las partes concertaron la siguiente “Nota”: «la fecha estimada del último aportes (sic), esto es, “contra entrega hotel” será cuando se expida un comunicado del FIDEICOMITENTES GERENTE -GESTIÓN S & G S.A.S.- y del interventor del proyecto manifestando que empezó la etapa de preapertura del hotel, en cumplimiento del contrato suscrito entre CONSTRUCTORA CENTRO COMERCIAL CARTAGENA S.A.S., con INTERCONTINENTAL de fecha 10 de mayo del 2010”». Dejando de momento el entendimiento de esa disposición, recalcó que en el compromiso mencionado se dejó claro que los «aportes» de los inversionistas serían destinados para «la adquisición del inmueble que constituirá el hotel, la adecuación del mismo y los gastos de pre-apertura» y que la tardanza mayor a sesenta (60) días en el pago de estos, generaba el desistimiento de la inversión y su desvinculación. 14 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 5.- Para averiguar el alcance de dichas estipulaciones,

la Magistratura abordó el examen de los pactos mediante los cuales: a.) Se constituyó el Fideicomiso «NAO FUN + SHOPPING», encargado de la construcción del albergue; b.) Nació el Fideicomiso PA Unidades Hoteleras; y c.) Se dio en administración el hotel. 5.1.- Respecto del primero, encontró, de un lado, que las personas naturales o jurídicas beneficiadas con la vinculación al proyecto «no contraen obligación alguna relacionada con el desarrollo del Proyecto, ni tendrían derechos ni obligaciones derivados del contrato de Fiducia diferentes del derecho a recibir las unidades»; y, de otro, se definió que la edificación del complejo hotelero se desarrollaría en dos fases: i) La pre-operativa, relativa a la «elaboración de diseños, estudios técnicos y financieros y todos los actos jurídicos necesarios para la obtención de recursos, entre ellos la suscripción de los contratos de encargo de inversión», y ii) La operativa, que comenzaría «luego de las condiciones de giro, en el que los recursos entregados por los inversionistas se podrían a disposición del gerente para la cancelación de los costos del proyecto». 5.2.- En cuanto al segundo compromiso, a juicio del Tribunal, se acordó que la titularidad de las «unidades hoteleras» se registrarían en cabeza de los «terceros» que atendieron la prestación de entregar los aportes oportunamente, mismos que, «se destinarían los gastos de preapertura según el contrato de operación». 15 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01

5.3.- Frente al último negocio, el ad quem analizó el «artículo cuarto», en donde la Constructora Centro Comercial Cartagena y Six Continents Hotels de Colombia S.A. definieron que la «pre-apertura» era la «etapa en la que el operador presentaría un plan y presupuesto a la “compañía” en los que se señalen todas las actividades que el operador anticipa, según su juicio, será necesario o deseable realizar para preparar el Hotel para su apertura, incluyendo, entre otras cosas, contrataciones, capacitación, salarios y alojamiento del personal, publicidad y promociones, relaciones públicas, espacio para oficinas etc.». Además, en el numeral «4.04» se dejó consignado el procedimiento de la «inspección final de preapertura para efectos de determinar el cumplimiento con el TSA, los planos y especificaciones y los estándares» del operador. 6.- Para el iudex plural los negocios jurídicos que rodearon la construcción y puesta en marcha del alojamiento estaban ligados entre sí, tanto así, que participaron esencialmente los mismos negociantes: Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S., Gestión S&G S.A.S. -gerente del proyecto-, Tenco S.A., Espacios Urbanos S.A., Arquitectos Internacionales S.A.S. y GVA Asociados, de ahí que, PA Unidades Hoteleras y PA Grupo Promotor «eran conocedoras de todos los negocios jurídicos conexos y que los aportes de inversión debían estar en el haber de fideicomiso previo al inicio de la etapa operativa, pues precisamente serían destinados a los costos de preapertura del hotel y demás gastos de la puesta en funcionamiento del

mismo». En esas condiciones, para el Tribunal fue «patente que la condición suspensiva de contra entrega del hotel» contenida en la «Nota» del encargo fiduciario demandado acaeció, porque «era 16 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 esencial que se contara con los aportes de inversionistas con anterioridad a la entrada de la etapa de operación definida en las Fiducias, ya que los mismos resultaban indispensables para asumir los costos que demandaba el desarrollo y puesta en funcionamiento del proyecto». Fijando la atención en la estipulación vinculada al giro de los recursos destacó, que se indicó que «será cuando se expida un comunicado del FIDEICOMITENTES GERENTE -GESTIÓN S & G S.A.S.- y del interventor del proyecto manifestando que empezó la etapa de pre-apertura del hotel, en cumplimiento del contrato suscrito entre CONSTRUCTORA CENTRO COMERCIAL CARTAGENA S.A.S., con INTERCONTINENTAL de fecha 10 de mayo del 2010”» siendo el punto de discusión «si ocurrió la pre-apertura del hotel, si se expidió el comunicado y si se dio en cumplimiento del contrato de fecha 10 de mayo del 2010 es abundante la prueba en el expediente que acredita que esas específicas condiciones sí tuvieron lugar» Y sobre esto último, halló soporte en las siguientes pruebas: 6.1.- Los testimonios de Esmeralda Ronsería, María Consuelo Pareja, Margarita María Cuervo y Antonio Lozano Pareja, aunque tachados de sospecha, para el superior fueron «espontáneos, coherentes y narraron con suficiencia las

circunstancias de tiempo, modo y lugar relacionadas con los negocios que incumben a [la] litis», según sus relatos la «pre-apertura» del hotel sucedió en mayo de 2015 y los inversionistas fueron comunicados sobre esto. En su opinión, «todas estas declaraciones revelan que se dio la pre-apertura del hotel en los términos del contrato de operación y que el tema era conocido y coordinado por 17 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 Gestión S&G S.A.S. Gerente del proyecto, quien además lo comunicó a la Fiduciaria y a los inversionistas». 6.2.- A continuación, pasó a indagar el «informe de entrega de febrero 15 de 2016» rendido por la firma encargada de la gerencia del proyecto Gestión S&G S.A.S. y varios correos electrónicos cruzados entre la «fiduciaria» y ésta, documental de la que concluyó se agotó la pre-apertura del albergue, entendida esta como «una etapa en la que se presentaría presupuestos, se capacitaría personal, se realizaría promoción del hotel, así como una inspección previa revisando los estándares de la marca InterContinental», conforme quedó establecido en el «contrato de operación hotelera» entre Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S. y Six Continents Hotels de Colombia S.A. Pero no se detuvo allí. El sentenciador también se topó con el «mensaje de datos» remitido por Luis Estefan -Gerente del hotela Gestión S&G S.A.S. en el que «aseguró que la decisión del soft opening [apertura al público parcial] era exclusiva del operador

y constató sobre la etapa de pre apertura». Incluso, en el «otrosí #1 celebrado entre Constructora Centro Comercial Cartagena S.A.S. y Jones Lang Lasalle Ltda.», se acordó expresamente que «la fase de preapertura comenzará a finales del agosto del 2014 y se llevará a cabo durante seis (6) meses o hasta que se genere la apertura oficial del hotel». De los folios reseñados, dijo, se evidenció que «la pre apertura fijada en la nota anexa al contrato de vinculación estaba supeditada al contrato de operación hotelera», por manera que, «no hay razones válidas para afirmar que aquella no acaeció, siendo lógico afirmar que esa etapa se surtió, incluso ANTES del 13 mayo del 2015, pues, en rigor, esta data fue en la que se permitió el ingreso de huéspedes y demás usuarios al hotel InterContinental». Aunado a ello, 18 Radicación n° 11001-31-03-042-2018-00010-01 «el operador hotelero consintió recibir la construcción y hacer la apertura del hotel en las condiciones qu