CSJ - AC3532-2020

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CasacióCinvi l

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente AC3532-2020 Radicación n° 11001-31-03-018-2015-00410-01 (Aprobado en sesión de quince de octubre de dos mil veinte) Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil veinte (2020). Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda allegada por los accionantes para sustentar el recurso extraordinario de casación que interpusieron frente a la sentencia proferida el 20 de marzo de 2019 por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario de Hugo Fernando García Calderón, Clementina Calderón de García, Gloria Liliana Villa Marín, Martha Liliana y Juan Camilo Garcia Villa contra Fernando Hakim Daccach y la Fundación Santa Fe de Bogotá. I.- ANTECEDENTES 1.- Los promotores pidieron declarar que el 2 de junio de 2005, Hugo Fernando Garcia Calderón, como Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 contratante, y la Fundación Santafe de Bogotá y el doctor Fernando Hakim Daccach, como contratistas, llegaron a un acuerdo verbal de prestación de servicios médicos, en desarrollo del cual, con ocasión de la atención que estos le dieron a aquel entre el 12 y el 27 de ese mes, incurrieron en megligencia, omisión médica, falta de valoración y de atención oportuna, permitiéndole el avance irreversible de la

enfermedad» que le causó secuelas permanentes y pérdida del 45.15% de su capacidad laboral, por lo que son civilmente responsables y deben indemnizarles solidaria e ilimitadamente los perjuicios materiales, morales y a la vida de relación que les ocasionaron, según los especifican y estiman. 2.- Sustentaron el reclamo en que Hugo Fernando, hijo de Clementina, nacido en 1959, ingeniero industrial, esposo de Gloria Liliana, padre de Martha Liliana y Juan Camilo, hasta la fecha de los hechos practicaba deportes, llevaba wna vida sana», tenía un destacado desempeño social y «siempre contrató medicina prepagada» para él y su familia, pese a que no habia «sufrido ninguna...enfermedad». El 2 de junio de 2005 acudió a la Fundación Santa Fe, donde se le diagnosticó «disminución de la fuerza muscular...de 3/5», hiperreflexia y manoplejia en el brazo izquierdo, resultó hospitalizado y se le hizo una resonancia magnética cerebral que indicó una «fllesién con componente hemorrágica subcortical» y posible «malformación cavernosa con sangrado, eventualmente una neoplasia secundaria con sangrado». Radicación n° 11001-31-03-018-2015-00410-01 El día siguiente el neurocirujano Fernando Hakim Daccach le dictaminó un «hemangioma cavernoso congénito» y le recomendó extraerlo, sin darle alternativas de tratamiento y señalándole que riesgo era mínimo y que solo debía someterse a terapia posterior. Otros exámenes permitieron establecer que excepto lo

anterior gozaba de vexcelente» salud; las terapias físicas mejoraron su condición; y el 7 de dicho mes un residente le practicó una craneotomia guiada por esterotaxia con la aprobación de Hakin Daccach, quien lo expuso a un «riesgo injustificado» porque incumplió su obligación de realizarla personalmente y, contrariando los protocolos de bioseguridad, atendió llamadas al celular, según el paciente pudo observar durante las 4 horas que estuvo despierto. El 11 del periodo en mención fue dado de alta, pero un día después volvió a urgencias, donde el médico que lo atendió le determinó «paresia de miembro inferior izquierdo, hiperrelesia de hemicuerpo izquierdo, leve borramiento del surco nasogeniano» (sic) y le mandó una tomografía y un hemograma que arrojaron «[cJambios de craneotomía frontal derecha, lecho quirúrgico frontal derecho, sin signos de sangrado y con edema perilesional importante que condiciona compresión del ventrículo lateral ipsolateral, pequeña zona con sangrado residual occipital derecha, neumoencéfalo hemicráneo derecho» y «leucocitos 17.40X103 con neutrófilos 79% y linfocitos 9.44%», con base en los cuales unos residentes descartaron algún problema y por Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 instrucciones de Hakim Daccach lo dejaron internado y lo remitieron a psiquiatría, «pues lo que tenía era un estado de depresión», El precitado violó las obligaciones que le impone el art.

10 de la Ley 23 de 1981 porque omitió consignar en la historia clínica la orden de resonancia magnética que dio verbalmente a dichos practicantes y, por ende, no se realizó; tampoco revisó personalmente aquellos exámenes, pues de haberlo hecho habria advertido el nivel anormal de leucocitos. Como el deterioro persistió, Hakim Daccach atendió al paciente en su consultorio particular, pero «simplemente observaba» sin efectuarle mingún análisis para valorarlo», al tiempo que manifestaba que «él sabía lo que hizo que no era el primer cerebro que operaba», que el TAC era normal y que «lo que tenía era un estado de depresión». Solamente, cuando el 26 del mismo mes la esposa de Garcia Calderón le puso de presente la alteración del indice de leucocitos, auscultó la herida y mandó analizar el líquido que supuraba y una resonancia, y dos días después le extrajo 15 centimetros de pus y lo dejó internado hasta el 12 de julio. En una nueva intervención del 2 de agosto siguiente retiró otros 8 centímetros de la secreción, cuyo estudio dio cuenta de la presencia de una infección intrahospitalaria por enterobacter aerogenes, bacteria propia del tracto intestinal. Radicación n° 11001-31-03-018-2015-00410-01 Se destaca que Hakim Daccach dejo al paciente en manos de residentes, pues nunca lo visitó en las dos ocasiones que estuvo internado tras la recaida, la última de las cuales se prolongó hasta el 6 de agosto de 2005 cuando fue enviado a hospitalización domiciliaria.

Para erradicar la infección fueron necesarias 400 ampolletas y otras tantas cápsulas de Rocifen, medicamento costoso, muy fuerte para el organismo y que genera secuelas; y para rtapar el hueco: que dejaron los drenajes, una «craneoplastia -prótesis hueso hepatita» que se adelantó en mayo de 2006. Como (clonsecuencia de la mala praxis y el mal diagnóstico médico», Hugo Fernando perdió un «gran chance de vida» y sufre «perjuicios...materiales y morales y daño a la vida de relación», pues quedó con perturbación funcional, hemiplejía, «una gran cicatriz en la cabeza» y pérdida del 45.1% de su capacidad laboral. Además, debe sufragar terapias físicas y tomar medicinas diariamente, y para la fecha de la demanda presentaba espasticidad media, lentificación de la marcha en los miembros izquierdos y problemas para «deglutar». Por otra parte, junto a su cónyuge e hijos sufrió depresión, mientras que sus progenitores vieron menoscabada su salud, al punto que su padre falleció el 8 de noviembre de 2005 y su madre debió someterse a tratamiento. Adicionalmente, dejó de percibir una bonificación anual de productividad que requería su Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 dedicacion total a la empresa que representaba legalmente y debe satisfacer las primas de seguros de salud. 3.- Los demandados se opusieron y excepcionaron «inexistencia de los elementos constitutivos de la responsabilidad civib, «inexistencia del nexo causal-causa

extraña», «acaecimiento del riesgo previsto, advertido y asumido-naturaleza de las obligaciones derivadas de la actividad médica», «cumplimiento de las normas nacionales e internacionales de habilitación y acreditación y de lex artis ad hoc e «improcedencia del reconocimiento de las pretensiones» (fls. 544 al 571, cuaderno 1). La Fundación llamó en garantía a Alianz Seguros S.A., quien propuso las defensas de fondo de «prescripción», «deducible», «límite asegurado» y límite de cobertura» (cuaderno 2). 4.- El Juzgado Dieciocho Civil del Circuito de Bogotá desestimó las primeras defensas y la de prescripción que propuso la aseguradora frente a la acción ordinaria principal, aunque acogió esta última en relación con el llamamiento y, en consecuencia, declaró que los demandados son solidaria y contractualmente responsables de los daños causados a la vida y a la salud de Hugo Fernando García Calderón y los condenó a indemnizarlo con 1.000 salarios minimos legales mensuales vigentes por daño fisiológico y $25.000.000 por daño moral; a favor de cada uno de los restantes codemandantes también reconoció el concepto y el monto finales (fls. 743 al 746, Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 c.1). 5.- Apelaron los vencidos la anterior determinación y el Tribunal la revocó, acogió las dos primeras excepciones, negó las pretensiones y condenó en costas a los perdedores,

con base en las motivaciones que enseguida se compendian (fs. 51 al 75, cuaderno 2). La «fijación del litigio» es trascendente porque traza el derrotero a seguir en las etapas siguientes, por lo que si en el sub lite, al agotar esa fase, la juez anunció que abordaria el problema jurídico desde la perspectiva de la culpa probada, indebidamente alteró «las cargas probatorias...» cuando terminó por aplicar el régimen de responsabilidad objetiva previsto en la jurisprudencia del Consejo de Estado. El artículo 2341 del Código Civil establece como presupuestos generales de la acción de responsabilidad civil la existencia de un daño jurídicamente relevante y atribuible al demandado y el carácter reprochable de su conducta, pero en atención a la incidencia de la medicina en los derechos fundamentales de la persona humana, la «responsabilidad» médica «impone para su estructuración», además, examinar los «singulares de la profesional» y el cumplimiento de las reglas de la lex artis ad hoc que contemplan los artículos 12 de la Ley 23 de 1981 y 8” del Decreto 2280 de 1981, según precedentes del órgano de cierre, pudiendo ser contractual frente al afiliado y extracontractual respecto de los terceros perjudicados. Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 Sin pretender zanjar el «profuso debate» sobre si las infecciones nosocomiales son o no previsibles, en este caso se examina la responsabilidad a la luz de «copiosos pronunciamientos» de la Corte Suprema que en relación con el acto médico defectuoso o inapropiado» descartan la

presunción de culpa y exigen acreditar la desobediencia de las disposiciones y protocolos higiénicos establecidos por la ciencia, en la medida que las personas naturales o jurídicas que prestan el servicio de salud tienen la carga de diligencia y cuidado para evitar su propagación. Por tanto, los establecimientos hospitalarios solo responden si se demuestra la culpa de los facultativos vinculados a ellos, pues no es admisible establecer un principio que de manera absoluta la presuma. Sin reparo a la prueba de las secuelas físicas que quedaron a Hugo Fernando García Calderón y que pasados unos dias desde que fue intervenido por el galeno Fernando Hakim Daccach en la clínica del organismo querellado adquirió la bacteria «enterobacter aerogenes», el análisis se centra en el precitado presupuesto y en el nexo causal entre aquellas y esta. El «reporte clínico emitido por la Fundación Santa Fe de Bogotá», los testimonios de los profesionales Jesús Guillermo Miranda Trujillo, Blanca Stella Vanegas Morales, Juan Carlos Acevedo González, Jaime Toro Gómez y Arístides Duque Samper, el peritaje del médico Germán Forero Bulla, el dictamen de Julián Vallejo Maya sobre la Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 pérdida de la capacidad laboral y el interrogatorio absuelto por Fernando Hackim Daccach, no alcanzan para vislumbrar, «con la solidez debida», la negligencia enrostrada. En efecto, «aparece demostrado que el manejo post operatorio (...) fue oportuno y acode con la lex artis, comportamiento que, dificilmente, habría podido repercutir en

la patologia infecciosa...», pues la historia clínica certifica que hasta el 26 de junio de 2005 la «herida quirúrgica gozó de buen estado, cicatrizando adecuadamente, sin evidencia de sangrado anormal, y afebrib, sin que el paciente refiriera algún signo de alarma ni en este especifico caso pueda sostenerse que el aumento de los leucocitos signifique per se «el avistamiento de un proceso patógeno, pues, como varios de los profesionales de la salud indicaron en testimoniales aquí recaudadas, el incremento de esta especie celular puede llegar a surgir por otras circunstancias»; igualmente que sólo el 27 de ese periodo se advirtió una secreción, hallazgo suficiente para que el tratante dispusiera la internación hospitalaria y el 28 realizara la operación de drenaje. Las infecciones son un riesgo inherente al tratamiento intrahospitalario, que pese a los esfuerzos de la ciencia médica no se ha logrado erradicar, como puede apreciarse en un documento de la Secretaría de Salud de Bogotá, literatura médica especializada y doctrina foránea, contexto «reflejado en varios de los comentarios de los profesionales de la salud llamados...en calidad de testigos especialistas», Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 por lo que smediando prueba fehaciente de los exigentes protocolos de asepsia y antisepsia desarrollados en la Fundación Santa Fe, los altos estándares de calidad que en esta materia ha manejado, y que, según el personal encargado de su vigilancia dentro de la entidad, en el caso del señor Hugo Fernando García Calderón, corroboran su

observancia, no se avista demostrada la responsabilidad civil endilgada...». En tal sentido, Jesús Guillermo Prada Trujillo sostuvo que se tuvieron en cuenta las directrices de higiene y que pese a ello puede presentarse la infección, en lo que concordó con Jaime Toro Gómez y Blanca Stella Vanegas Morales, la última de los cuales señaló que en el caso particular se verificó el acatamiento de protocolos e informó del bajo indice de contagio en las cirugias de cráneo practicadas en la Fundación durante el 2005 en relación con los estándares internacionales, lo cual es respaldado por las documentales visibles a folios 462 a 488 del cuaderno principal que «dejan entrever el ejercicio de inspección, y evaluación de la situación del afectado, así como las actividades de la clínica demandada dirigidas a prevenir y controlar las infecciones asociadas a la atención en salud». En las condiciones anotadas, emergen como «circunstancias impeditivas de achacar responsabilidad a los demandados», i) que Fundación cumplió la carga de acreditar diligencia; ii) que los documentos y la declaración de Gloria Liliana Villa Marín demuestran que la parte actora 10 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 fue informada oportunamente del riesgo, y tii) que la vulnerabilidad del paciente se agudizó por el apremio del suministro de corticoides necesarios para tratarle el edema. Tampoco se advierte el nexo de causalidad que se analiza, si se considera el «manto de incertidumbre» que surge del testimonio de Jesús Guillermo Prada Trujillo,

quien comentó que las secuelas podrían «ser consecuencias más de la malformación que de cualquier otra cosa», asi como del peritaje de Germán Forero Bulla, según el cual no se puede inferir, con exactitud, si la alteración motora devino por la malformación cavernosa que produjo el sangrado, siendo una circunstancia diferente el proceso infeccioso», línea en la que se pronunció el neurocirujano Juan Carlos Acevedo González al referir que la lesión estaba muy mal ubicada, con altas probabilidades de generar una parálisis y de que el paciente entrara en coma solo por el acto quirúrgico. Indeterminación que se acrecienta al tener como «hecho indicativo del rompimiento del nexo causal» que algunas secuelas ya estaban cuando se produjo el contagio, como lo devela el historial clínico al dar cuenta del constante déficit motor de la extremidad superior izquierda, «que a juicio de los declarantes especialistas, no tenía reversión a pesar de la cirugía practicada». En la misma dirección, los dictámenes acopiados expresan claramente la imposibilidad de deducir si el detrimento derivó de la malformación cavernosa con 11 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 sangrado o del tratamiento, pues las explicaciones del perito Germán Forero Bulla «de cierta manera, se acompasan con lo aseverado en la experticia arrimada por la parte demandante, presentada por el galeno Julian Vallejo Maya, quien al inquirirsele si los padecimientos en la salud del invocante tienen una correlación directa con las

cirugias...o si pueden ser consecuencia del cuadro clínico presentado desde el 2 de junio de 2005» respondió que hablando en términos de probabilidad «pudo haber sido consecuencia de la cirugía, pero eso no significa una mala praxis», que predicar esta corresponde a un neurocirujano, que según la anamnesis se hicieron exámenes a tiempo y se actuó rápido y que en lo que pudo observar todo estuvo normal. 7.- Los demandantes interpusieron oportunamente recurso de casación, el que inicialmente les fue negado, pero a la postre concedido al acoger la reposición que formularon (fs. 76 al 88, c.1). 8.- La Corte admitió la impugnación extraordinaria y los interesados allegaron tempestivamente demanda con el fin de sustentarla, formulando tres cargos, el inicial por la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso y los restantes por la segunda, en uno por error de hecho y en el otro de derecho. 8.1.- En el ataque inaugural denunciaron la violación directa de los artículos 12 de la Ley 23 y 8° del Decreto 2280, ambos de 1981, así como 2341, 1501, 1603, 1604, 12 Radicación n° 11001-31-03-018-2015-00410-01 1613 y 1614 del Código Civil. Precisaron que el Tribunal se equivocó al apoyar su fallo en los tres primeros preceptos, comoquiera que civil (2341) consagra el principio de responsabilidad civil extracontractual, pero aquí se partió de la existencia incontrovertida de unos «contratos»; el siguiente alude a procedimientos experimentales que no invocaron; y el final

apenas hace parte de un compendio que reglamenta el previo. Entre tanto, omitió los preceptos 1501 y 1603 del Código Civil, pese a que debieron constituir la «base esencial» del pronunciamiento porque a partir de ellos la Corte ha elaborado su jurisprudencia sobre la responsabilidad civil contractual de los establecimientos clínicos por el incumplimiento de sus obligaciones de «seguridad, cuidado y vigilancia del paciente» inherentes al contrato hospitalario. Igualmente, las disposiciones 1604, 1613 y 1614 ídem que tratan sobre la responsabilidad del contratante incumplido, a quién compete probar la diligencia y cuidado y desarrollan los conceptos de daño emergente y lucro cesante. Aunque la jurisprudencia patria no ha sido uniforme al abordar la naturaleza del contrato médico, guarda consenso, con algunas salvedades, en que la responsabilidad de los galenos es de medio; que, en principio, atañe al paciente demostrar el daño; que para establecer el nexo causal opera un criterio de 13 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 razonabilidad»; y que la «carga del onus probandi debe ser entendida “..con un sentido dinámico, socializante y moralizador, esto es, distribuyéndola entre las partes para demandar de cada uno la prueba de los hechos que están en posibilidad de demostrar y constituyen los fundamentos de sus alegaciones [...]». Esto último al interpretar el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, pues el 167 del actual compendio ritual expresamente impone ese gravamen al litigante con mayor cercania al material

suasorio por circunstancias técnicas especiales o por existir circunstancias similares, y en esa medida obliga efectuar la valoración. La labor de los médicos tiene connotaciones humanísticas, espirituales y éticas, por lo que no es legal apreciar con las mismas reglas del contrato que ellos celebran el de prestación de servicios hospitalarios, el cual tiene una evidente finalidad económica y se halla integrado por sus estipulaciones y por todas las obligaciones que emanan de la naturaleza de la actividad y de la ley, que al ser de resultado conllevan que todo daño sufrido por sus pacientes debe ser indemnizado. En esa medida, y de conformidad con lo dicho sobre las disposiciones adjetivas, correspondía a la Fundación probar que la infección nosocomial por enterobacter aerogens no fue la que causó el daño, por lo que la absolución derivada de no haberse logrado establecer el origen de este pasa por alto que de acuerdo con la naturaleza de las obligaciones que la entidad asumió solo 14 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 podía exonerarse acreditando caso fortuito, fuerza mayor, el hecho de un tercero o culpa de la víctima. Hakim Daccach no fue objeto de cuestionamiento por su diagnóstico inicial o por no ceñirse a la lex artis al extirpar el tumor, sino porque su conducta negligente e injustificada posterior generó el menoscabo que Garcia Calderón sufre, pues no se tomó el tiempo suficiente para valorarlo, como impera el artículo 10 de la Ley 23 de 1981, lo que le habría permitido diagnosticar oportunamente, en vez de depresión y ansiedad, que los nuevos signos clínicos

eran causados por la colonización bacteriana y, en esa medida, prescribir la «terapéutica correspondiente», que solamente otro profesional aplicó exitosamente después de dos craneotomías. 8.2.- El segundo cargo, por error de hecho, igualmente denuncia la violación de los artículos 12 de la Ley 23 y 8° del Decreto 2280, ambos de 1981, asi como 2341, 1501, 1603, 1604, 1613 y 1614 del Código Civil, toda vez que la absolución «también está fundada en la “materia probatoria”. Falencia que se presentó cuando el ad quem negó la culpa y reconoció el rompimiento del vínculo causal y el «acaecimiento del riesgo previsto, advertido y asumido», a raiz de una «equivocada y deficiente» apreciación de la confesión de la Fundación sobre los resultados que arrojó el hemograma practicado el 12 de junio de 2005, que de haberse apreciado hubiese llevado a concluir que «tan 15 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 grande cantidad de glóbulos blancos [17.40] no se debía a los corticoides suministrados sino a la infección que no diagnosticó a tiempo el cirujano Hakim Daccach...». Igualmente, al sopesar la declaración de parte del neurocirujano, de la que se desprende que tras la intervención inicial no «dedicó a su paciente el tiempo necesario para hacer una evaluación adecuada de su salud», única explicación para que no obstante su amplia

experiencia descartara la posibilidad de una infección nosocomial, equivocadamente diagnosticara un trastorno psicológico y remitiera al aquejado a un psiquiatra que lo trató con ansiolíticos, máxime que aceptó que wretrospectivamente uno puede ver que podría haber sido una celulitis, el comienzo de una infección; de lo contrario hubiera ordenado «os exámenes indispensables para precisar el diagnóstico y «prescribir la terapéutica correspondiente». En la misma línea, las declaraciones de los terceros Jesús Guillermo Prada Trujillo, Juan Carlos Acevedo González, Jaime Toro Gómez, Arístides Duque Samper y Blanca Stella Vanegas Morales, quienes «mañosamente» fueron «traídos al proceso con el único propósito de emitir irregularmente conceptos técnicos enderezados a exculpar a los demandados, pues tienen el común denominador que carecen de la característica esencial que de acuerdo con la jurisprudencia, la doctrina y la ley los hace «testigos», esto es, que los hechos que interesa esclarecer hubiesen «caído bajo sus sentidos» por haberlos percibido directamente; 16 Radicación n® 11001-31-03-018-2015-00410-01 además, «integrar el comité de infecciones de la clínica de propiedad de la fundación Santa Fe de Bogotá». De todo el material de convicción, el dictamen del médico Germán Forero Bulla fue el que Tribunal «apreció de peor manera», porque frente a su manifestación de que rel riesgo de infección está presente en todo procedimiento quirúrgico» y se acrecienta cuando este consiste en una

craneotomía, determinó de manera contraevidente «que no estaba probada la culpa...», cuando la conclusión que se imponía era que «hubo falta de atención por parte del neurocirujano Fernando Hakim Daccach durante la etapa posoperatoria» por no dedicar el tiempo necesario para diagnosticar y prescribir la terapéutica correspondiente, descartar «con pasmosa ligereza y de manera irresponsable la existencia de un proceso infeccioso» y confundir el cuadro clínico con una patología mental. El auxiliar de la justicia también conceptuó que inicialmente hubo una lesión muy pequeña que realmente comprometió solamente el miembro superiors, por lo que si después de la craneotomía «a lesión avanzó», «a todas luces indicaba que había surgido algo que impedía su recuperación», y si, como se acreditó, el daño fue producido por una infección nosocomial cuyo riesgo, según la literatura especializada, se incrementa en esta especie de intervenciones, lo que se impone a la mente del juez es la conducta negligente del médico. Finalmente, la historia clínica dio cuenta que una vez 17 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 extirpado el «hemanginoma cavernoso congénito» la salud de Hugo Fernando se deterioró gradual y progresivamente como consecuencia de la bacteria y que para el 12 de junio de 2005 reportaba 17,40 leucocitos, los que «por su cantidad, indicaban claramente la existencia de una infección nosocomial» previsible, pero que no fue diagnosticada por el profesional con amplísima experiencia que la confundió con un problema mental que fue tratado

con ansioliticos. Finalmente, la motivación de la decisión cuestionada asentada en «la falta de comprobación de la culpa de los enjuiciados en torno a la atención brindada a Hugo Fernando Garcia Calderón en relación con la patología presentada, así como el quebrantamiento del vínculo causal entre los perjuicios aducidos y el cuadro infeccioso por él padecido” incurre en la violación indirecta de la ley sustancial», pues la única forma que la Fundación pudiera salir exonerada de los deberes de seguridad, cuidado y vigilancia era probar que la infección nosocomial y los daños se originaron en un factor extraño, pero ninguno de los elementos suasorios asi lo indica. 8.3.- En el cargo postrero, los recurrentes se dolieron de la trasgresión indirecta de los artículos 12 de la Ley 23 y 8° del Decreto 2280, ambos de 1981, así como 2341, 1501, 1603, 1604, 1613 y 1614 del Código Civil, por violación medio de los cánones 167, 176, 220 y 221 del Código General del proceso (error de derecho). 18 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 En primer lugar, debido a que el fallador de segundo grado dio validez a las declaraciones de terceros que no percibieron con sus sentidos los hechos, como era necesario para que pudieran ser tenidos como verdaderos testigos, según lo prevén las dos últimas disposiciones. En segundo, al concluir que la Fundación no era responsable del daño, pasando por alto que dada la obligación de resultado que contrajo era preciso que

demostrara culpa de la propia víctima, fuerza mayor, causa extraña o hecho de un tercero. Igualmente, al desconocer el «sentido dinámico, socializante y moralizador» que la jurisprudencia halló en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil para distribuir la carga de la prueba, positivizado en el 167 del Código General del Proceso que la radica en la parte en mejor posición de hacerlo. Precisaron que dadas las «particularidades del caso», los demandados se encontraban «en mejor posición de probar» porque amén de la obligación de resultado que asumió la Fundación, era la que tenía la historia clínica en su poder, mientras que el neurocirujano fue quien intervino wen los hechos que dieron lugar al litigio» y estaba obligado a dedicar al paciente el tiempo necesario para valorarlo, ordenarle los exámenes necesarios y prescribir la terapéutica correspondiente, por lo que le correspondia acreditar que mo fue por su culpa que el enterobacter aerogens se alojó en el cerebro de Hugo Fernando García 19 Radicación n 11001-31-03-018-2015-00410-01 Calderón» y que esto no fue lo que le causó la pérdida de la capacidad laboral. Por último, al no exponer razonadamente el mérito que el artículo 176 le impone asignar a cada elemento suasorio, en concreto, a la declaración de parte, los testimonios, el dictamen pericial y la historia clínica. 8.4.- Frente a una eventual sentencia sustitutiva, concluyeron que incluso admitiendo que se ignora si las dolencias que le quedaron al paciente obedecieron a la

condición original que padeció o a la infección, lo procedente es una reducción de la indemnización. II.- CONSIDERACIONES 1.- No obstante que el pleito fue iniciado bajo el régimen del Código de Procedimiento Civil, en la medida que de conformidad con el artículo 1° del Acuerdo PSAA15-10392 del Consejo Superior de la Judicatura, el Código General del Proceso entró «en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1° de enero de 2016, integramente» y que este prevé en el artículo 625, numeral 5, que «los recursos (...) se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron», es el que para todos los efectos gobierna la presente impugnación, formulada el 27 de marzo de 2019. 2.- La naturaleza extraordinaria de este medio de contradicción exhorta a que los recurrentes observen con estrictez ciertos requisitos, ya que como dispone el numeral 20 Radicación n” 11001-31-03-018-2015-00410-01 2 del articulo 344 del compendio aplicable, el escrito de sustentación deberá contener la «formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», respetando las reglas propias de cada causal. Como se hizo constar en CSJ AC2947-2017, el citado precepto impone que la argumentación sea «inteligible, exacta y envolvente», toda vez que (...) como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar

las razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. Asi se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación