CSJ - AC3771-2019

República de Colombia Cflrte Suprema de Justicia LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA M a g i s t r a do P o n e n te AC3771-2019 Radicación; 68001-31-10-006-2016-00374-01 Aprobado en Sala de diez de julio de dos m il diecinueve Bogotá, D, C, diez (10) de septiembre de d os m il diecinueve (2019). Se decide sobre la admisión de la d e m a n da de José Ángel Velasco B e r n a l, dirigida a s u s t e n t ar el r e c u r so de casación c o n t ra la sentencia de 2 de octubre de 2 0 1 8, proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de B u c a r a m a n g a, S a la C i v i l - F a m i l i a, en el proceso verbal incoado p or el r e c u r r e n t e, frente a l as m e n o r es S h a r it C a m i la y M i l e i dy K a t h e r i ne Velasco L a r r o t a.

1. ANTECEDENTES 1.1. P e t i t u m. Declarar q ue l as interpeladas no s on hijas m a t r i m o n i a l es d el accionante, c o m u n i c a n do lo decidido a las a u t o r i d a d es del estado civil. 1.2. Causa vetendi. Allegados d el d e m a n d a n te le

sugirieron «retirar el apellido de las dos hijas menores», t o da Radicación: 68001 -31 -10-006-2016-00374-01 vez q ue la m a d re de ellas, de q u i en se divorció luego de existir aquéllas, «al parecer presentaba comportamientos que ponen en duda la paternidad». 1.3. El escrito de réplica. La convocada, f u n d a da en la caducidad de la acción, se o p u so a l as súplicas, aduciendo que el actor, respecto de Mileidy K a t h e r i n e, sabía antes del 15 de septiembre de 2 0 0 0, c u a n do ésta nació, que no e ra su hija, p u es debido a «sus continuas infidelidades y maltratos verbales y físicos estuvo lejos de él (...) desde mediados de 1998, hasta junio de 2000»., 1.4. El fallo de primera instancia. El 30 de m a yo de 2 0 1 8, el J u z g a do Sexto de F a m i l ia de B u c a r a m a n g a, c on relación a S h a r it C a m i l a, negó la declaración solicitada p o r q ue la p r u e ba de A DN incluía al actor c o mo el probable progenitor en un «99.99999999%». En cambio, respecto de Meleidy K a t h e r i n e, accedió a la acción de impugnación, dado que c on el d i c t a m en citado, el d e m a n d a n te quedó excluido c o mo su padre biológico.

Declaró, en coherencia, i n f u n d a da la excepción de caducidad, al considerar q ue el término enervante corría desde c u a n do se t u v i e ra certeza de la no paternidad, en tanto, esto solo ocurrió en el t r a n s c u r so del proceso. 1.5. La sentencia recurrida en casación. Revoca parcialmente la a n t e r i or decisión y, en su lugar, declara que «prospera la caducidad de la acción de impugnación de 2

Radicación: 68001-31-10-006-2016-00374-01 la paternidad, propuesta por la señorita Mileidy Katheñne Velasco Larrota», y desestima la pretensión «incoada en su contra por el señor José Ángel Velasco Bernal» En sentir d el T r i b u n a l, acreditada la separación de hecho de A na M i l e na L a r r o ta M a n t i l la y José Ángel Velasco B e r n a l, entre «mediados de 1998 y junio de 2000», este último adquirió certeza de q ue Mileidy Katherine, a h o ra m a y or de edad, no era su hija, toda vez que c u a n do retornó al hogar, su esposa tenía más o m e n os seis m e s es de embarazo, pese a lo c u al la reconoció c o mo tal.

Así se observaba, en general, en l os testimonios de Liliana F o n t e c ha Olarte, María F e r n a n da Lesmes Fontecha, y J e n n i f er J u l i e th B e r n a te Larrota. Igualmente, en lo vertido

por la ex-esposa A na M i l e na L a r r o ta M a n t i l l a, q u i en dijo que se lo corroboró, y la m i s ma Mileidy K a t h e r i ne Velasco Larrota, al calificarla el d e m a n d a do c o mo «bastarda» y darle un t r a to discriminatorio. t El término de caducidad de ciento c u a r e n ta días previsto en la n o r m a t i v i d a d, por lo t a n t o, transcurrió c on creces, pues el n a c i m i e n to y reconocimiento de Mileidy K a t h e r i n e, en su orden, ocurrió el 15 y el 28 de septiembre de 2 0 0 0, y la d e m a n da de impugnación de la p a t e r n i d ad legítima fue presentada h a s ta el 8 de septiembre de 2 0 1 6. 1.6. La demanda de casación. Contiene f o r m u l a d os dos cargos.

Radicación: 58001-31 -10-006-2016-00374-01 1.6.1. El p r i m e r o, d e n u n c ia la sentencia del T r i b u n al de violar recta vía los artículos 2 14 y 2 16 del Código Civil, modificados por los artículos 2 y 4 de la Ley 1 0 60 de 2 0 0 6, al «no darse validez plena a la prueba científica realizada». 1.6.2. El segundo, a c u sa la transgresión de la «Ley 75

de 1968», derivada del «error de derecho» en que incurrió el ad-quem, al otorgar mérito probatorio a l as versiones de Liliana F o n t e c ha Olarte y María F e r n a n da Lesmes Fontecha, en p u n to de la separación de José Ángel Velasco B e r n al y A na M i l e na L a r r o ta M a n t i l la «para los años 1998 y 2000», época de la concepción de Mileidy K a t h e r i ne Velasco Larrota, siendo q ue carecían de «fuerza de plena prueba», pues s on «testigos de oídas» y además «faltaron a la verdad». 1.7. Siendo ese, en lo esencial, el contenido de l os cargos, es del caso e x a m i n ar su idoneidad f o r m a l.

2. CONSIDERACIONES 2.1. El artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el Proceso, señala l os requisitos q ue debe contener u na d e m a n da de casación, en o r d en a a d m i t i r la y resolverla de fondo.

La razón de s er de tales exigencias estriba en la n a t u r a l e za dispositiva y exceptiva d el recurso, en c u a n to responde a m o t i v os previstos en f o r ma expresa p or el legislador y se e s t r u c t u ra en l as precisas hipótesis n o r m a t i v a s, de ahí el adjetivo de extraordinario. 4

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Las formalidades, además, sirven p a ra diferenciar y delimitar e se m e d io defensivo de las i n s t a n c i as ordinarias, en l as cuales, al tener p or m i ra el proceso c o mo thema decidendum, l as partes p u e d en d i s c u r r ir l i b r e m e n te sobre todas las cuestiones de h e c ho y de derecho controvertidas. Lo anterior, en cambio, no sucede en casación, pues su objeto lo constituye la sentencia i m p u g n a da c o mo thema decissum, c on fines nomoñlácticos y de unificación j u r i s p r u d e n c i al en p r o c u ra de la coherencia d el s i s t e ma jurídico, todo bajo la p r e m i sa de q ue el juzgador no se equivocó y que lo decidido ingresa al recurso cobijado p or la presunción de la legalidad y acierto. El casacionista, en consecuencia, asido de las causales legales, debe circunscribir su actividad a d e s v i r t u ar d i c ha presunción; y la Corte, por su paxte, a responder d e n t ro del estricto m a r co propuesto, s in que, en línea de principio, le sea dado replantear acusaciones m al f o r m u l a d a s, suplir deficiencias o s u p e r ar inconsistencias o inexactitudes. 2.2. En esa dirección, común a todas las causales de casación, el n u m e r al 2°, ibídem, obliga f o r m u l ar los cargos por separado «en forma clara, precisa y completa».

2.2.1. La claridad refiere q ue l as acusaciones deben ser inteligibles o fáciles de entender, y no lo serían, p or ejemplo, c u a n do se e n t r e m e z c l an causales, p u es al refundirse, llevaría a hacerlas inentendibles, y p or ahí derecho, a dificultar su contradicción. 5

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C o mo lo señala el n u m e r al , literal a) d el precepto citado, tratándose de violación directa de la ley sustancial, las acusaciones no t i e n en que "comprender ni extenderse a la materia probatoria"; y con respecto a la incongruencia o la violación d el principio prohibitivo de reformar en perjuicio d el apelante único, l os cargos "no podrán recaer sobre apreciaciones probatorias" (literal b] ibídem). Al recurrente, p or tanto, le corresponde señalar, en palabras de la Sala, «(...) la vía y la clase de yerro que se atribuye al ad quem y no abandonarse en su desarrollo el camino escogido»^, pues si lo discurrido «(...) no cuadra ni con una ni con otra causal, en la medida en que tiene cosas de allá y de acá, su admisión es improcedente (...)»^. 2.2.2. La exactitud y cabalidad, implica identificar las razones basilares de la decisión y confutarlas todas. C o mo tiene sentado la Corte, en doctrina aplicable respecto d el requisito de completud, "(...) los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo

recurrido, con el objeto de desvirtuarlas o quebrarlas, puesto que si alguna de ellas no es atacada y por sí le presta apoyo suficiente al fallo impugnado, éste debe quedar en pie, haciéndose de paso inocuo el examen de aquellos otros desaciertos cuyo reconocimiento reclama la censura"^. 1 CSJ. Civil. Auto de 19 de febrero de 2010, expediente 03455. ^ CSJ. Civil. Auto de 19 de enero de 2010, expediente 00017. •5 CSJ. Civil. Sentencia 027 de 27 de julio de 1999; reiterada en fallos de 7 de septiembre de 2006 y de 19 de agosto de 2015, y en auto de 22 de agosto de 2011, entre otros muchos. 6

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La precisión, p or su parte, exige simetría entre l os a r g u m e n t os e s t r u c t u r a l es blandidos p or el T r i b u n al y l os cuestionados. En palabras de esta Corporación, «(...) los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido»'^, esto es, l os q ue se dirigen «directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia»^. El ataque preciso o enfocado requiere, al decir de la Corte, que «guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y

decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no a los que objetivamente constituyen el fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque»^. La ratio legis de lo dicho estriba en q ue l os pilares estructurales q ue se dejan enhiestos, b i en al r e s u l t ar el recurso desviado, ya incompleto, por sí, al m a r g en del j u i c io ^ CSJ, Civil. Sentencia 027 de 27 de julio de 1999; reiterada en fallos de 7 de septiembre de 2006 y de 19 de agosto de 2015, y. en auto de 22 de agosto de 2011, entre otros muchos. s CSJ. Civil. Sentencia de 19 diciembre de 2005 (radicación 7864); reiterada en fallo de 9 abril de 2008 (expediente 00435) y en autos de 29 julio de 2010 (radicación 00366) y de 30 de septiembre de 2013 (expediente 00326), entre otros. "CSJ. Civil. Sentencia de26 de marzo de 1999 (CCLVIII-294), reiterada en autos de 19 de diciembre de 2014 (expediente 00147), 25 de febrero de 2013 (radicación 00228), y 30 de abril de 2014 (radicado 00084), entre otros muchos. 7

Radicación: 68001-31-10-006-2016-00374-01 del ad-quem, le seguirían prestando base firme a la

sentencia, ciertamente, al quedar en p ie la presunción de legalidad y acierto de que vienen revestidos2.3. La violación de la ley sustancial, en los términos del artículo 3 4 4, parágrafo p r i m e ro del Código General del Proceso, exige indicar cualquier n o r ma de esa estirpe que, «constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada». El requisito no p u e de ser observado citando preceptos de m a n e ra indiscriminada, sino al m e n os u no q ue s ea pertinente al caso, pues lo que se atenúa es la integración de la proposición jurídica completa. P or lo m i s m o, el señalamiento de la n o r ma trasgredida debe ser específica y no abstracta o i n d e t e r m i n a d a. Esto, porque c o mo la Sala «(...) sólo está obligada a estudiar el cargo o cargos concretos que se formulen (...) por infracción de una norma legal determinada, hay que decir que no podría cumplir su tarea cuando la censura se dirige contra el fallo en relación con todo el conjunto de los preceptos que integran una ley o un capítulo de un código, pues la ausencia de concreción al respecto no le permite saber cuál o cuáles de ellos constituyen el fundamento de la acusación. Tal forma genérica de estructurar un cargo en casación equivale a no indicar en él norma sustancial, por falta de determinación del precepto pertinente^. ~ CSJ. Civil. Auto de 9 de octubre de 1975; reiterado en autos de 30 de septiembre

de 2002 (expediente 7605), de 4 de febrero de 2011 (radicado 0411) y de 11 de noviembre de 2016 (expediente 00116), entre otros.

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Señalar l os preceptos sustanciales transgredidos constituye u na f o r m a l i d ad esencial, po rque en la hipótesis de la comisión de errores facti in iudicando, de n a da sirve constatar la existencia m a t e r i al de l os elementos de j u i c io en el proceso o fijar su contenido objetivo, o darles su alcance jurídico, si no se indica dónde cabe el respectivo ejercicio de subsunción n o r m a t i v a; o si siendo pacífica u na u o t ra cosa, cuál fue el precepto inaplicado, m al aplicado o i n d e b i d a m e n te interpretado. Por s u p u e s t o, no cualquier disposición califica c o mo sustancial, sino únicamente, según tiene decantado la Cortes, el q ^e declara, crea, modifica o extingue u na relación jurídica concreta, esto e s, c u a n do regula u na situación de hecho, seguida de u na consecuencia jurídica. Carecen de e sa connotación, por lo tanto, l as n o r m as q ue definen fenómenos jurídicos o describen s us elementos, p u es al s er tales, en línea de principio, no a t r i b u y en

derechos subjetivos; tampoco, p or lo m i s m o, l as q ue r e g u l an d e t e r m i n a da actividad procesal o demostrativa. El i n c u m p l i m i e n to de dicho requisito, en c u a l q u i e ra de las modalidades dichas, deja el ataque en el vacío, al decir de la Sala, en d o c t r i na q ue m a n t i e ne vigencia, «(...) en la medida en que se privaría a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex officio, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de 8 Cfr. Sentencia 071 de 29 de abril de 2005, expediente 0829, entre otras.

Radicación: 68001-31-10-006-2016-00374-01 los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casación»^. 2.4. F r e n te a lo discurrido, n i n g u no de l os cargos propuestos reúne los requisitos formales. 2.4.1. El p r i m e r o, f u n d a do en c a u s al de casación prevista en el artículo 3 3 6, n u m e r al I "" del Código G e n e r al del Proceso, esto es, en la «violación directa de una norma jurídica sustancial», la acusación se desarrolla en el ámbito probatorio, en c u a n to lo solicitado p or la c e n s u ra es la «validez plena a la prueba científica realizada».

Si se i n t e r p r e ta el cargo p or la senda de l os errores probatorios, el ataque r e s u l ta desenfocado, porque la impugnación de la paternidad de Mileidy Katherine, f ue desestimada por razones distintas al resultado de la p r u e ba de A D N. De hecho, la caducidad de la acción s u p o ne q ue ella no es hija d el d e m a n d a n t e; si lo es, simplemente, la pretensión se niega por otros motivos. P a ra el T r i b u n a l, según explicó, el precursor tenía certeza con m u c ha antelación al d i c t a m en de A DN que no era el padre de la antes citada. El cargo, por t a n t o, debió confutar, como se exige en casación, que no es cierto lo del aludido conocimiento, pero n a da sobre el particular aparece planteado, pues aparte de citar j u r i s p r u d e n c i a, solo se i m p e t ra la validez de la «prueba científica realizada». » CSJ. Civil. Sentencia 145 de 1° de octubre de 2004, expediente 7736. 10

Radicación: 68001-31-10-006-2016-00374-01 2.4.2. El segundo, o m i te las n o r m as sustanciales en concreto transgredidas, toda vez que solamente invoca, en f o r ma global, al contenido de la «Ley 75 de 1968».

C on todo, se precisa, la separación de h e c ho de José Ángel Velasco B e r n al y A na M i l e na L a r r o ta M a n t i l l a, entre

mediados de 1 9 98 y j u n io de 2 0 0 0, lapso d u r a n te la cual t u vo lugar la concepción de Mileidy K a t h e r i n e, así c o mo el conocimiento cierto de aquel sobre que ésta no era su hija, s on hechos que el T r i b u n al t u vo por acreditados con el t e s t i m o n io de m a d re e hija, al igual q ue c on l as declaraciones de J e n n i f er J u l i e th B e r n a te L a r r o t a, L i l i a na F o n t e c ha Olarte y María F e r n a n da L e s m es Fontecha. S in embargo, en el cargo únicamente se a c u sa la apreciación errónea de las versiones de L i l i a na F o n t e c ha Olarte y María F e r n a n da Lesmes F o n t e c h a, no así lo indicado por J e n n i f er J u l i e th B e r n a te L a r r o t a, A na M i l e na L a r r o ta M a n t i l la y Mileidy K a t h e r i ne Velasco Larrota. Lo anterior deja descubierto q ue el cargo r e s u l ta incompleto, p u es al m a r g en del defecto f o r m al asociado con las n o r m as de derecho sustancial, en la hipótesis de h a b er i n c u r r i do el T r i b u n al en error al valorar las declaraciones de Liliana F o n t e c ha Olarte y María F e r n a n da Lesmes

F o n t e c h a, la presunción de legalidad y acierto que abriga la sentencia r e c u r r i da seguiría soportada en esos otros elementos de j u i c io que, tenidos en c u e n ta p a ra edificarla, no f u e r on reprochados en el texto de la acusación. 11

Radicación: 68001 -31-10-006-2016-00374-01 2.5. A u n q ue lo dicho es b a s t a n te p a ra i n a d m i t ir la d e m a n da de casación, t a m p o co h ay l u g ar a observar lo previsto en l os artículos 16 de la L ey 2 70 de 1 9 96

(modificado p or el artículo 7 de la Ley 1 2 85 de 2 0 0 9 ), y 3 3 6, in fine, del Código G e n e r al del Proceso, consagratorios de la casación oficiosa y la selección positiva de ciertos fallos. Lo p r i m e r o, precisamente, en defensa de los derechos constitucionales, el o r d en o el p a t r i m o n io público; y lo segundo, c u a n do h ay lugar a u n i f i c ar o corregir la j u r i s p r u d e n c i a, o a ejercer un c o n t r ol de legalidad. 2.5.1. La m e ra c i r c u n s t a n c ia de haberse obtenido decisiones adversas, no i m p o n e, en el ámbito c o n s t i t u c i o n al o de convencionalidadio, adoptar correctivos en la fase que

corresponda d u r a n te el trámite del recurso de casación, pues p a ra el efecto se requiere de la presencia de faltas superlativas q ue h a y an trascendido a l os derechos y garantías supralegales del recurrente. 2.5.1.1. En el c a m po adjetivo, no se observan, p u e s to que al interior de la actuación se c o n s t a ta q ue el i m p u g n a n te m a n t u vo intactas las garantías de defensa y contradicción, en efecto, ejercitadas a m p l i a m e n te alrededor de la controvertida separación de h e c ho de los cónyuges d u r a n te la época en que se p r e s u me la concepción de u na de las d e m a n d a d a s, y de todo lo derivado de allí. I" Convención Americana sobre de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1972.

Radicación: 68001-31-10-006-2016-00374-01 2.5.1.2. En el terreno de los hechos y de las p r u e b a s, y en el c a m po p u r a m e n te jurídico, no se e n c u e n t ra allanado el c a m i no p a ra proteger un derecho subjetivo.

Si b i en en el t r a n s c u r so del proceso se calificó de m e n t i r o sa la alegada separación de hecho del d e m a n d a n te

de su entonces esposa, lo cierto es que esa c i r c u n s t a n c ia se e n c u e n t ra reflejada m a t e r i al y objetivamente. En concreto, con el t e s t i m o n io de J e n n i f er J u l i e th B e r n a te L a r r o t a, q u i en siempre vivió al lado de los esposos, antes de la separación, inclusive después de la reconciliación, en t a n t o, nadie ha puesto en tela de j u i c io esa inmediación; y c on la declaración de la p r o t a g o n i s ta de la relación familiar, A na M i l e na L a r r o ta M a n t i l l a, s in que sea un a r g u m e n to p a ra d e s v i r t u a r la la c i r c u n s t a n c ia de no h a b er d e n u n c i a do a la a u t o r i d ad competente los m a l t r a t os de que dice fue víctima, c o mo se señala en el acápite «síntesis de los hechos» del escrito casacional, porque ese no es un requisito legal p a ra e s t r u c t u r ar d i c ha separación. Así las cosas, c on independencia de la visión subjetiva que tenga la parte d e m a n d a n te acerca de las anteriores p r u e b a s, la decisión c o n f u t a da no r e s u l ta a r b i t r a r i a. 2.5.2. En la óptica de la selección positiva, t a m p o co

habría lugar a la actuación de la Corte, al no aparecer t e m as asociados c on la aplicación o alcance de u na n o r ma s u s t a n t i v a, m e n os c on diversidad de interpretaciones sobre !3

Radicación: 68001-31-10-006-2015-00374-01 un m i s mo p u n to de derecho, ni c on la necesidad de erradicar del o r d e n a m i e n to el valor de un precedente. 2.6. En e se o r d en ideas, se i m p o ne i n a d m i t ir el libelo e x a m i n a d o, en aplicación de lo previsto en el artículo 3 4 6, n u m e r al 1° del Código G e n e r al del Proceso.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte S u p r e ma de Justicia, Sala de Casación Civil, declara inadmisible la d e m a n da de q ue se trata, y desierto el recurso de casación en comento. En consecuencia, o r d e na devolver el expediente al T r i b u n al déorigen p a r a la pertinente.

O C T A V IO AUGUSTOTÉJEIRO D U Q UE

(Presidente de la Sala) AUSENCIAJUSTIFICAD/ A L V A RO F E R N A N DO G A R C ÍA R E S T R E PO

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