CSJ - AC3815-2019

República de Colombia Cofie Suprema de Justicia SalaUtCasacIta Civil LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA M a g i s t r a do P o n e n te AC3815-2019

Radicación: 11001-31-03-024-2015-00675-02

Aprobado en Sala de treinta y u no de julio de d os m il diecinueve Bogotá, D. C, doce ( 1 2) de s e p t i e m b re de d os m il diecinueve (2019). Se decide s o b re la admisión de la d e m a n da de L a dy M e r c e d es M o r e no S a l a m a n ca y K a r ol Yisell G u e r r e ro M o r e n o, dirigida a s u s t e n t ar el r e c u r so de casación c o n t ra la s e n t e n c ia de 1° de febrero de 2 0 1 9, p r o f e r i da p or el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, S a la Civil, en el p r o c e so p r o m o v i do p or l as r e c u r r e n t e s, c o n t ra la Clínica Videlmédica I n t e r n a c i o n al S.A., en Liquidación.

1. ANTECEDENTES 1.1. P e t i t u m. L as a c t o r as s o l i c i t a r on declarar a la d e m a n d a da r e s p o n s a b le de l os perjuicios derivados de la

negligencia, i m p r u d e n c i a, i m p e r i c i a, e r r or de diagnóstico, m al m a n e jo e i n a d e c u a do t r a t a m i e n t o, deficiente atención, desidia, desinterés, f r e n te a la prestación de u n os servicios de s a l u d, o r i g i n a n do s e c u e l as irreversibles en la i n t e g r i d ad Radicación: 11001 -31 -03-024-2015-00675-02 física, m e n t al y psicológica de u na de ellas, m e n or de edad, c o mo parálisis especial espástica. 1.2. La causa p e t e n d i. L u e go de i n g r e s a da la paciente a la U n i d ad de C u i d a d os I n t e n s i v os Pediátricos de la convocada, l os especialistas d e t e c t a r on un e r r or de diagnóstico, en c u a n to se había e m i t i do c on b a se en u na n e u r o i m a g en perteneciente a o t ra p e r s o n a; además, d e j a r on de u t i l i z ar l os m e d i os necesarios p a ra bajar la fiebre y no p r e s t a r on u na a d e c u a da vigilancia. 1.3. La sentencia de segundo grado. C o n f i r ma el fallo a b s o l u t o r io de 22 de febrero de 2 0 1 7, p r o m u l g a do p or el

J u g a do V e i n t i c u a t ro C i v il del C i r c u i to de e s ta c i u d a d. Según el T r i b u n a l, la h i s t o r ia clínica no d a ba c u e n ta de c i r c u n s t a n c i as anormeiles en el t r a t a m i e n to b r i n d a do a K a r ol Yisell G u e r r e ro M o r e n o. Si b i en se i ba a practicar u na cirugía c o r r e s p o n d i e n te a o t ra u s u a r i a, el h e c ho de m a n e ra a l g u na había sido i n c i d e n te en el daño c a u s a d o, p u es no fue cristalizado, al p u n to q ue la Secretaría D i s t r i t al de S a l ud exoneró a la sociedad d e m a n d a da p or e se concepto. El descuido o el m a n e jo equivocado, deficiente o i n o p o r t u no d el c u a d ro febril presentado, t a m p o co se configuraba. De u na parte, lo m a n i f e s t a do p or la tía de la m e n o r, F a n ny E l i a na M o r e no S a l a m a n c a, sobre q ue la niña tenía s a n g r a do y d e s u b i c a do el apoyo respiratorio, carecía de soporte; y de o t r a, lo expresado sobre el p a r t i c u l ar p or L a dy M e r c e d es M o r e no Sjalamanca, m a d re de la paciente.

Radicación: 11001-31-03-024-2015-00675-02 no fue percibido p or ella d i r e c t a m e n t e, amén de q ue no e s t u vo presente en el i n s t a n te m i s mo de p r o d u c i r se el evento adverso.

P or el c o n t r a r i o, el t e s t i m o n io de la l i q u i d a d o ra de la e n t i d ad i n t i m a d a, E l i z a b e th D e l g a do R i v e r a, y de l os médicos José M i g u el E s p i n o sa Guzmán y S a n d ra Belalcázar Padilla, d a b an c u e n ta d el a d e c u a do t r a t a m i e n to b r i n d a do a la s i n t o m a t o l o g ia r e s p i r a t o r ia p r e s e n t a da c u a n do la m e n or ingresó a la institución, y de la o p o r t u na reanimación al o c u r r ir el p a ro c a r d i o r r e s p i r a t o r i o. El perito, g a l e no M a r io R o b e r to Santamaría S a n d o v a l, i g u a l m e n te encontró la prestación d el servicio de s a l ud c o n f o r me a la n o r m a t i v i d a d, s in vestigios de i m p e r i c i a, i m p r u d e n c ia o negligencia en el m a n e jo de la dolencia. Los

protocolos de seguridad, p r e c i s a m e n t e, p e r m i t i e r on detectar q ue el diagnóstico inicial no correspondía al de la e n f e r m a. En la experticia r e n d i da p or el p r o f e s i o n al de la s a l ud J a i ro Andrés A l t a h o na Acosta, no se concluía de m a n e ra c o n c r e ta y certera la c a u sa de lo sucedido, p or c u a n to basó su análisis en la epicrisis y no en la h i s t o r ia clínica, de d o n de se e x p l i c a b an las d u d as q ue refirió en su trabajo. A c o r de c on el h i s t o r i al clinico, los c o n c e p t os técnicos sí coincidían en la falla r e s p i r a t o r ia severa de la niña c u a n do ingresó a los servicios de s a l ud el 17 de m a yo de 2 0 1 7, lo c u al desencadenó, el 19 de los m i s mo m es y año, el p a ro c a r d i o r r e s p i r a t o r i o.

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D el d i c t a m en de M e d i c i na de la U n i v e r s i d ad N a c i o n al de C o l o m b i a, r e c a u d a do de oficio a propósito de lo o r d e n a do

p or la C o r te C o n s t i t u c i o n al en la s e n t e n c ia T - 3 39 de 22 de agosto de 2 0 1 8, se c o n c l u ye q ue la m e n o r, dése el m i s mo m o m e n to de ingreso a la clínica, recibió atención a d e c u a da y la fatiga r e s p i r a t o r ia q ue presentó f ue a t e n d i da de <dnmediato con reanimación avanzada», salvándole la vida. «Sin embargo, a pesar de los ingentes esfuerzos, se produjeron las secuelas neurológicas ya conocidas». En s u m a, p a ra el T r i b u n a l, p e se a t e n er en c u e n ta las condiciones específicas de la m e n o r, e ra i m p r o c e d e n te calificar la aparición de su parálisis c o mo c u l pa de la i n t e r p e l a da o de l os profesionales q ue en últimas o b s e r v a r on la d e b i da diligencia en e s ta clase de a s u n t o s. 1.4. La demanda de casación. L as r e c u r r e n t es a c u s an al T r i b u n al de violar la l ey s u s t a n c i a l, c o mo c o n s e c u e n c ia de la comisión de un e r r or de derecho, al «no practicar una verdadera prueba pericial» sobre lo r e a l m e n te «acontecido con la menor Karol Yisell en tas instalaciones de

la clínica Videlmédica Internacional en Liquidación». En el evento fallas técnicas de la d e m a n d a, s o l i c i t an se a p l i q ue el "derecho de los niños y niñas estipulado en el art. 44 de nuestra Constitución Política", i n c l u s i ve en o b s e r v a n c ia de lo previsto en la Ley 1 2 85 de 2 0 0 9. 1.5. No diciéndose más en la única acusación p r o p u e s t a, se p r o c e de a e x ^ i m i n ar su i d o n e i d ad f o r m a l. 4

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2. CONSIDERACIONES 2 . 1. A n te t o do se advierte q ue salvo la cita del artículo 44 de la Constitución Política, en n i n g u na p a r te de la c e n s u ra se señalan l as n o r m as s u s t a n c i a l es q u e, c o n s t i t u y e n do b a se esencial del fallo c o n f u t a do o h a b i e n do d e b i d os serlo, a j u i c io d el r e c u r r e n te h a y an sido t r a n s g r e d i d a s, c u al lo i m p o ne el parágrafo p r i m e ro d el artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el Proceso, p a ra la i d o n e i d ad f o r m al de la d e m a n da de casación.

D el m i s mo m o d o, o c u r r i e n do el e r r or de derecho p or el d e s c o n o c i m i e n to de u na n o r ma p r o b a t o r i a, c o mo lo señala el artículo 3 3 6, n u m e r al 2°, ihídem, t a m p o co l as i m p u g n a n t es i n d i c a r on las n o r m as de e se linaje i n f r i n g i d a s, c o mo lo m a n da el precepto 3 4 4, n u m e r al 2°, literal a ), inciso 2 ", ejúsdem. 2 . 1 . 1. L os r e q u i s i t os dichos, d e s de luego, se t o r n a ba i n e l u d i b le acatarlos, en c u a n to r e s p o n d en u o b e d e c en al carácter estricto y dispositivo del r e c u r so e x t r a o r d i n a r i o. De ahí, en la hipótesis de íncurrirse en e r r o r es p r o b a t o r i o s, n a da serviría c on verificar m a t e r i a l m e n te l os e l e m e n t os de j u i c io en el p r o c e so o fijar su c o n t e n i do objetivo, o darles su alcance jurídico, si no se i n d i ca dónde c a be el ejercicio de subsunción n o r m a t i v a; o si s i e n do pacífica u na u o t ra cosa, cuál f ue el precepto inaplicado,

m al aplicado o i n d e b i d a m e n te i n t e r p r e t a d o.

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El i n c u m p l i m i e n to de l os a n o t a d os requisitos, p or t a n t o, deja en el vacío la acusación, al decir de la S a la en d o c t r i na vigente, «(...) en la medida en que se privaría a la Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex offido, suplir las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casadómK D e s de luego, no c u a l q u i er precepto califica c o mo s u s t a n c i a l, s i no únicamente, según tiene d e c a n t a do la Sala2, el q ue declara, crea, m o d i f i ca o e x t i n g ue u na relación jurídica concreta, esto e s, c u a n do r e g u la u na situación de h e c h o, seguida de u na c o n s e c u e n c ia jurídica. C a r e c en de esa connotación, p or lo t a n t o, l as n o r m as q ue d e f i n en fenómenos jurídicos o d e s c r i b en s us e l e m e n t o s, p u es al s er tales, en línea de principio, no a t r i b u y en d e r e c h os

subjetivos; t a m p o c o, p or lo m i s m o, l as q ue r e g u l an d e t e r m i n a da actividad procesal o d e m o s t r a t i v a. 2.1.2. F r e n te a lo ainterior, el único csirgo f o r m u l a d o, e n c a u z a do p or un e r r or de derecho, debe s er i n a d m i t i d o, p o r q ue c o mo quedó resailtado, al m a r g en de c u a l q u i er o t ro defecto técnico predicable, las r e c u r r e n t es o m i t i e r on señalar las n o r m as s u s t a n c i a l es y p r o b a t o r i as t r a n s g r e d i d a s. C on todo, la cita d el artículo 44 de la Constitución Política, e n u n c i a t i vo de l os d e r e c h os f u n d a m e n t a l es de l os ' CSJ. Civil. Sentencia 145 de 1° de octubre de 2004, expediente 7736. ^ Cfr. Sentencia 071 de 29 de abril de 2005, expediente 0829, entre otras. 6

Radicación: 11001-31-03-024-2015-00675-02 niños, niñas y adolescentes, e n t re o t r o s, «la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social», no s u p le a c a b a l i d ad el r e q u i s i to e c h a do de m e n o s, en t a n t o, en lo

c o n c e r n i e n te el caso, únicamente lo colmaría en el c a m po s u s t a n c i a l, no así en el p r o b a t o r i o, p u es la n o r ma n i n g u na relación t i e ne c on la no práctica de u na p r u e ba pericial q ue a r r o j a ra l u c es sobre lo r e a l m e n te a c o n t e c i do c on la prestación del servicio de s a l ud a u na m e n o r. 2.3, A u n q ue lo d i c ho es b a s t a n te p a ra i n a d m i t ir la d e m a n da de casación, i n c l u s i ve f r e n te al artículo 44 de la Constitución Política, t a m p o co h ay l u g ar a o b s e r v ar lo p r e v i s to en l os artículos 16 de la L ey 2 70 de 1 9 96 ( m o d i f i c a do p or el artículo 7 de la L ey 1 2 85 de 2 0 0 9 ), y 3 3 6, in fine, d el Código G e n e r al del Proceso, c o n s a g r a t o r i os de la casación oficiosa, y la selección p o s i t i va de ciertos fallos. Lo p r i m e r o, p r e c i s a m e n t e, en d e f e n sa de l os d e r e c h os c o n s t i t u c i o n a l e s, el o r d en o el p a t r i m o n io público; y lo

s e g u n d o, c u a n do h ay l u g ar a u n i f i c ar o corregir la j u r i s p r u d e n c i a, o a ejercer un c o n t r ol de legalidad. 2 . 3 . 1. D e s de luego, la m e ra c i r c u n s t a n c ia de h a b e r se o b t e n i do decisiones a d v e r s a s, no i m p o n e, en el ámbito c o n s t i t u c i o n al o de c o n v e n c i o n a l i d a d ^, a d o p t ar correctivos en la fase p r o c e s al q ue c o r r e s p o n da en el trámite de la casación, p u es p a ra el efecto se r e q u i e re de la p r e s e n c ia de ^ Convención Americana sobre de Derechos H u m a n os o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante Ley 16 de 1972. 7

Radicación: 11001-31-03-024-2015-00675-02 faltas s u p e r l a t i v as q ue h a y an t r a s c e n d i do a los d e r e c h os y garantías supralegales del o los r e c u r r e n t e s. 2 . 3 . 1 . 1. En el c a m po adjetivo, no se o b s e r v a n, p o r q ue al i n t e r i or de la actuación se c o n s t a ta q ue la p a r te i m p u g n a n te m a n t u vo intaictas l as garantías de defensa y

contradicción, ejercitadas a m p l i a m e n t e, al p u n to de o b t e n er d e n t ro de u na acción de tutela"^, c i e r t a m e n t e, frente a un «defecto procedimental por exceso ritual manifiesto» alrededor del c o n c e d i do en i n s t a n c ia beneficio d el «amparo de pobreza», la práctica de oficio, p e ro s in ningún costo, de un d i c t a m en pericial sobre los h e c h os investigados. 2.3.1.2. En el t e r r e no de los h e c h os y de las p r u e b a s, y en el c a m po p u r a m e n te jurídico, no se e n c u e n t ra a l l a n a do el c a m i no p a ra proteger un derecho subjetivo, p o r q ue c o mo r e s u l t a do de la p r u e ba pericial a n t es a l u d i d a, e v a c u a da p or la F a c u l t ad de M e d i c i na de la U n i v e r s i d ad N a c i o n al de C o l o m b i a, se p u do establecer, y así lo resaltó el T r i b u a l, l as siguientes c i r c u n s t a n c i a s: (i) El diagnóstico d el p a d e c i m i e n to de la m e n o r, c o n f o r me a l os d a t os de la e n f e r m e d a d, antecedentes p e r s o n a l es y e x a m en físico, es c o m p a t i b le c on

«bronconeumonía bacteriana, síndrome broncoobstructivo moderado, riesgo de falla ventilatoria». (ii) L os exámenes i n d i c a d os (screening viral, c u a d ro hemático, P O R, V S G, h e m o c u l t i v os en número de 2 y r a y os 4 Corte Constitucional. Sentencia T-339 de 2018. 8

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X de tórax), no f u e r on n e g a d o s; p or el c o n t r a r i o, p r a c t i c a d os y e v a c u a d os en f o r ma correcta. (iii) L as a y u d as diagnósticas u t i l i z a d as y la intervención terapéutica a n te el episodio de a p n ea y d u r a n te las c o n v u l s i o n e s, f u e r on a d e c u a d a s. (iv) La valoración de un e x a m en de n e u r o i m a g en de o t ra paciente, n i n g u na i n c i d e n c ia t u v o, p u es c on b a se en los hallazgos d el T AC c e r e b r al q ue sí correspondía, se suspendió el p r o c e d i m i e n to quirúrgico p r o g r a m a d o. (v) S o b re la t e r a p ia r e s p i r a t o r ia v i b r a t o r ia u t i l i z a d a, no

h ay d a t os q ue h a ya sido c a u sa del p a ro c a r d i o r r e s p i r a t o r i o. La o p o r t u n i d ad y p e r t i n e n c ia inicial d el m a n e jo f u e r on l os a d e c u a d os p a ra los diagnósticos establecidos. (vi) L as c o m p l i c a c i o n es posteriores, también se s u p e r a r on c o r r e c t a m e n t e, p u e s to q ue se inició medicación a n t i c o n v u l s i o n a n te y d a da la p e r s i s t e n c ia d el c u a d ro p r e s e n t a do se a d i c i o n a r on o t r os fármacos. (vii) El m a n e jo de la patología neurológica r e s p o n de al descrito en p r o t o c o l os p a ra encefalopatía h i p o x i co isquémica. En e se o r d e n, es r a z o n a b le c o n c l u ir c on el ad-quem q ue las secuelas en la s a l ud de la m e n or no s on a t r i b u i b l es a la e n t i d ad h o s p i t a l a r ia d e m a n d a da ni a los p rofesi on al es q ue i n t e r v i n i e r o n, q u i e n es «en últimas observaron la debida Radicación: 11001-31-03-024-2015-00675-02 diligencia en esta clase de asuntos». C on m a y or razón,

c u a n do en el cargo ni s i q u i e ra se insinúan ni e x p l i c an l as r a z o n es p or l as c u a l es la p r u e ba q ue o b t u v o, s in costo a l g u n o, no correspondía a la «verdad real de lo acontecido». 2.3.2. En la óptica de la selección positiva, t a m p o co habría l u g ar a la actuación de la C o r t e, al no aparecer t e m as a s o c i a d os c on la aplicación o alcance de u na n o r ma s u s t a n t i v a, m e n os c on d i v e r s i d ad de i n t e r p r e t a c i o n es sobre un m i s mo p u n to de derecho, ni c on la n e c e s i d ad de e r r a d i c ar del o r d e n a m i e n to el v a l or de un precedente. 2.4. En e se o r d en ideas, se i m p o ne i n a d m i t ir el libelo e x a m i n a d o, en aplicación de lo p r e v i s to en el a r t i c u lo 3 4 6, n u m e r al 1° d el Código G e n e r al del Proceso.

3. DECISIÓN En mérito de lo e x p u e s t o, la C o r te S u p r e ma de J u s t i c i a, S a la de Casación Civil, d e c l a ra inadmisible la d e m a n da en c o m e n to y desierto el r e c u r so de casación de

q ue se t r a t a. En c o n s e c u e n c i a, o r d e na devolver el expediente al T r i b u n al de o r i g en p a ra lo p e r t i n e n t e.

O C T A V IO A U G US J E I RO D U Q UE

(Presidente de la Sala) 10

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AUSENCIA JUSTIFICADA A L V A RO F E R N A N DO G A R C ÍA R E S T R E PO A R O L DO W I LS LU S A R M A N DO T O L O SA V I L L A B O NA

11 República de Colombia Corle Suorema da Justicia Sala MCauelM Civil Radicación n.° 11001-31-03-024-2015-00675-01 ACLARACIÓN DE VOTO En f o r ma respetuosa me p e r m i to A C L A R AR mi voto, p a r t i c u l a r m e n te c on relación a la siguiente afirmación, c o n t e n i da en la parte considerativa de la providencia a p r o b a da mayoritariEimente: «ante todo se advierte que salvo la cita d el artículo 44 de la Constitución Política, en ninguna parte de la censura se señalan normas sustanciales».

1. En efecto, c o m p a r to p l e n a m e n te q ue «en ninguna parte de la censura se señalan normas sustanciales», lo q ue sugería la necesidad de i n a d m i t ir la d e m a n da de sustentación d el

remedio e x t r a o r d i n a r io f o r m u l a do p or el e x t r e mo convocante, c o mo en efecto se hizo, pero s i m p l e m e n te p or no r e u n ir la exigencia f o r m al prevista en el parágrafo 1° d el artículo 3 44 del Código G e n e r al d el Proceso. Lo a n t e r i or en tianto q ue l as causales p r i m e ra y s e g u n da de casación consisten en la violación (directa e indirecta, en su orden) de la l ey sustancial, p or lo q ue luce i m p e r i o sa la necesidad de q ue el recurrente, al s u s t e n t ar su i n c o n f o r m i d ad por estas vías, h a ga recaer el yerro d el t r i b u n al en la falta de Rad. n.° 11001-31-03-024-2015-00675-01 aplicación, aplicación i n d e b i da o interpretación errónea de al m e n os u na n o r ma que tenga t al linaje. Sobre el particular, la j u r i s p r u d e n c ia de la Corte ha destacado q ue «(...) figura entre los requisitos para la admisión de la demanda de casación, la indicación de las normas de derecho sustancial que el recurrente estime violadas, cuando la vía escogida para el ataque es la causal primera, pues (...) si dicha causal %..) tiene como premisa la violación de una norma sustancial, es apenas lógico que el impugnador indique cuál o cuáles disposiciones de esa estirpe entiende vulneradas por la sentencia que combate,

porque sólo de esa manera pueden cumplirse los fines de la casación en cuanto concierne a la nomofilaquia y a la unificación de la jurisprudencia; en últimas, si el recurrente no señala el precepto sustancial que considera imlnerado, ¿cómo la Corte podría propender por una defensa concreta y específica del derecho objetivo, sentando criterios de autoridad en relación con la hermenéutica de las normas en un tiempo y en un contexto determinado?^^ ( C SJ A C, 4 j u n ., 2 0 0 9, r a d. 2 0 0 1 - 0 0 0 6 501).

2. P or t al razón, no e s t i mo p e r t i n e n te la afirmación antes r e s a l t a da («salvo la cita d el articulo 44 de la Constitución PoUtica»), p u es contraría el precedente de la Sala, q ue en f o r ma reiterada ha advertido q ue no r e s u l ta viable invocar, en esta sede excepcional, la trasgresión aislada de preceptos constitucionales (pese a q ue a l g u n as n o r m as de este linaje p u e d an revestir n a t u r a l e za sustancial).

Lo a n t e r i or en t a n to que, «(...) p or regla general, las m e n c i o n a d as disposiciones superiores están l l a m a d as a desarrollarse m e d i a n te la ley, caso en el c u al serán los p r e c e p t os de ésta, y no los de la C a r ta Política, los q ue d i r e c t a m e n te se o c u p en o h a y an

debido o c u p a r se de la problemática d e c i d i da en la 2 Rad. né 11001-31-03-024-2015-00675-01 sentencia recurrida, de lo que se infiere que, por regla de principio, las disposiciones que el juzgador de instancia pudo infringir son las legales que hizo actuar, inaplicó o interpretó erróneamente» ( C SJ A C 4 5 9 1 - 2 0 1 8, 19 o c t ., resaltado intencional). Por e sa vía, al resolver sobre la admisibilidad de cargos similares al estudiado, en f o r ma pacífica la Corte ha sostenido lo siguiente: «/S/e predica [el fracaso] del segundo cargo cimentado en la causal primera del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación de los artículos (...) 1°, 5°, 13, 14, 29, 42, 44, 228 y 230 de la Constitución (...) [pues] las normas de rango constitucional que se anuncian violentadas consagran principios que inspiran la actividad jurisdiccional, en estricto sentido, no gobiernan el debate sustancial que dio origen al fallo cuestionado habida consideración que no contemplan los supuestos hipotéticos y las consecuencias jurídicas que al parecer del casacionista fueron inadvertidos o inaplicados por el ad-quem. Además, huelga señalar que cuando se denuncia el quebrantamiento directo de normas constitucionales, en sede de casación, debe precisarse el precepto legal que las desarrolla,

porque (...) denuncia que en este caso fue omitida por el censor y que conduce inexorablemente al fracaso del cargo» ( C SJ A C, 13 dic, 2 0 1 1, rad. 2 0 0 8 - 0 0 1 4 6 - 0 1, resaltado intencional). En ese m i s mo sentido, más recientemente dijo la Sala: «En el segundo cargo no se cita una sola norma sustancial que permita abordar el estudio por la senda directa pretendida, pues el articulo 44 de la Constitución Nacional contempla de manera genérica los derechos fundamentales de los niños, como principios a tener en cuenta en las leyes que tengan incidencia en ellos, y no está dirigido a declarar, crear, modificar o extinguir relaciones Jurídicas concretas» ( C SJ AC, 16 nov. 2 0 1 2, r a d. 2 0 0 6 - 0 0 0 4 5 - 0 1 ., resaltado intencional).

3. En conclusión, es i n d u d a b le q ue «los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás», y q ue «la familia,

3 Rad. n.° 11001-31-03-024-2015-00675-01 la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos», c o n f o r me lo señala el precepto 44 de la C a r ta Política. Pero ni esas p a u t a s, ni la relación de l os derechos f u n d a m e n t a l es de los niños, niñas y adolescentes, a r m o n i za c on la caracterización q ue exige la trasgresión (directa o

indirecta) de u na n o r ma de derecho s u s t a n c i al en escenarios procesales c o mo este. Lo a n t e r i or en t a n to q ue e sa disposición, p or sí sola, r e s u l ta insuficiente p a ra c o n s t i t u ir la base esencial de un fallo (o h a b er debido constituirla). P or consiguiente, invocar su falta de aplicación, su aplicación i n d e b i da o su interpretación errónea s i n, c u a n do m e n o s, coligar t al reproche c on o t ra n o r ma s u s t a n c i al (que - p or vía de e j e m p l odeba ser leída en c o n j u n to c on el «interés superior» de l os N N A) i m p i de la adecuación f o r m al de un cargo de casación. En l os anteriores términos dejo f u n d a m e n t a da mi aclaración de voto, c on reiteración de mi irrestricto respeto p or la S a la de Casación Civil. F e c ha ut supra 4