CSJ - AC3877-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE M a g i s t r a do P o n e n te AC3877-2019 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 (Aprobado en sesión de tres de abril de dos m il diecinueve) ! . I I Bogotá D.C., dieciséis ( 1 6) de s e p t i e m b re de d os m il d i e c i n u e ve (2019). Se decide a continuación s o b re la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da p r e s e n t a da p or la c o n t r a d i c t o ra y la t e r c e ra i n t e r v i n i e n te p a ra s u s t e n t ar el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación q ue i n t e r p u s i e r on f r e n te a la s e n t e n c ia de 9 de j u l io de 2 0 1 8, p r o f e r i da p or la S a la C i v il E s p e c i a l i z a da en Restitución de T i e r r as d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, d e n t ro d el p r o c e so reivindicatorío de B e t sy Angélica Ortegón N a v a r r e te y G a b r i el E n r i q ue

Ortegón N a v a r r e te c o n t ra la Asociación U n i v e r s i t a r ia C o l o m b i a na A U C O L, de la c u al es c o a d y u v a n te R i ta N a v a r r e te Garzón. Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 LANTECEDENTES 1. - Los p r o m o t o r es ejercieron acción de d o m i n io p a ra q ue la Asociación U n i v e r s i t a r ia de C o l o m b ia " A U C O L" l e s' r e s t i t u ya el i n m u e b le localizado en la D i a g o n al 45 # 1 6 - 0 9' de Bogotá, que o c u pa en cailidad de p o s e e d o r a, c on cargo d e' p a g ar l os f r u t os n a t u r a l es o civiles desde q ue asumió t al calidad y s in l u g ar a reconocer las e x p e n s as necesarias de q ue t r a ta el artículo 9 65 del Código Civil. S u s t e n t an l os r e c l a m os en q ue según e s c r i t u ra 4 2 19 de 2 0 03 de la Notaría T r e ce de Bogotá, i n s c r i ta en el folio i n m o b i l i a r io 5 0 C - 3 9 7 8 6 4, a d q u i r i e r on el b i en p or c o m p ra a

su a b u e lo Melecio N a v a r r e te Garzón, q u i en había s u s c r i to c o n t r a t os de a r r e n d a m i e n to c on A U C OL el 4 de febrero de 1 9 97 y 1 9 9 8, f u e ra de q ue c o n v i no u n os n u e v os c on p o s t e r i o r i d ad el 12 de m a r zo de 2 0 05 y el 28 de abril de 2 0 0 9. El r e p r e s e n t a n te legal de la institución en diligencia de inspección j u d i c i al de 4 de m a r zo de 2 0 11 a d u jo ejercer el señorío sobre la edificación c on u na antelación de más de 28 años, s in s er cierto ya q ue sólo cesó en el p a go de l a; r e n ta desde el 15 de s e p t i e m b re de 2 0 09 c u a n do falleció! R i ta D e l ia Garzón de Navarrete, e s p o sa de dicho, a r r e n d a d o r, q u i en a su vez murió el 23 de a b r il de 2 0 11 (fls.' 46 al 51 cno. 1). 2. - La d e m a n d a da u na v ez n o t i f i c a da d el a d m i s o r i o, se o p u so y excepcionó «improcedencia de la pretensión 2

Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 reivindicatoria» d e r i v a da de la simulación a b s o l u ta d el c o n t r a t o, de c o m p r a v e n ta y «prescripción adquisitiva de dominio», p e ro la contestación se t u vo p or extemporánea .(fls. 1 05 al 1 19 cno. 1). 3. - En c u r so de la p r i m e ra i n s t a n c ia compareció R i ta N a v a r r e te Garzón en condición de e n a j e n a n te de la posesión a A U G O L, p or lo q ue se t u vo c o mo c o a d y u v a n te de a q u el .(fls. 13 al 18 cno. 2). 4. - El J u z g a do V e i n t i o c ho Civil d el C i r c u i to de O r a l i d ad de Bogotá profirió s e n t e n c ia o r al d o n de desestimó «los hechos en que se funda la coadyuvancia» y accedió a la reivindicación, c on la c o n s e c u e n te c o n d e na al p a go de l os frutos: q ue p u do p r o d u c ir la cosa d e s de el 23 de a b r il de ' 2 0 1 1, f e c ha en q ue se materializó la interversión de la c a l i d ad de A U C OL de t e n e d o ra a poseedora, h a s ta q ue se

h a ga efectiva la entrega. No se pronunció sobre la e x i s t e n c ia de simulación ya q ue la alusión a e se t e ma se h i zo en las defensas p l a n t e a d as p or f u e ra dé t i e m po (fls.'663 y 6 64 cno. 5. - Apeló el a p o d e r a do de la d e m a n d a da y su c o a d y u v a n t e, en v i r t ud de q ue «el señor Melecio nunca se separó de la titularidad del inmueble y por ende la alegada por los demandantes es detentada solo en virtud de un contrato simulado», q ue se d e s p r e n de de v a r i os i n d i c i os no v a l o r a d os y obligaba a analizar e se aspecto a la l uz d el artículo 2 81 del Código G e n e r al del Proceso e incidía en u na •falta dé legitimación. Además, no se podía «aducir que existe 3 Radicacfión n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 interversión de título» p a ra t o m ar a A U C OL c o mo poseedora ni o b r a ba p l e na p r u e ba de la m a la fe de la v e n c i da (ñs. 6 68 al 679). ; 6.- El fallo d el ad quera confirmó la determinación del inferior, p r e v ia a d v e r t e n c ia de q ue no e ra m a t e r ia de análisis «Za simulación invocada por el recurrente para enervar el dominio de los demandantes sobre el inmueble en

el que recae esta acción, como quiera que este tópico se planteó tardíamente por la parte interesada, junto con las pruebas en que pretendió soportarla», así q ue a la l uz de los artículos 1 64 y 1 73 d el Código G e n e r al d el Proceso t al discusión quedó al m a r g en d el debate y de l as decisiones q ue f i n i q u i t en las i n s t a n c i a s. A pesar de q ue la c o a d y u v a n te también se refirió a la «simulación», s us p l a n t e a m i e n t os c o r r e s p o n d en a u na c o n t r o v e r s ia a j e na al litigio., carente de s u s t e n to p r o b a t o r i o, «por lo que sobre la misma ningún pronunciamiento de fondo se hará», ya q ue a la l uz d el artículo 71 inciso s e g u n do ibídem ella asumía el proceso en el estado q ue e s t a ba al m o m e n to de su intervención y p a ra e se i n s t a n te ya había finalizado el término p a ra c o n t e s t ar el libelo, p or lo q ue le e s t a ba v e d a do descorrer el t r a s l a d o, c o n t e s t ar o f o r m u l ar m e d i os de defensa, p u es a d m i t i r lo sería r e a b r ir etapas fenecidas «cual si se tratara de una litisconsorte», s in serlo.

En c u a n to a q ue el tallador desatendió el d e b er de pronunciarse sobre e sa «simulación» d e n t ro de los confines del artículo 2 81 inciso c u a r to d el Código G e n e r al d el 4 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 Proceso, d i c ho precepto se refiere a t o m ar en consideración al m o m e n to d el fallo «hechos modificatorios o extintivos del derecho esgrimido como elemento sustancial de la acción surgidos con posterioridad a su ejercicio», c i r c u n s t a n c ia d e n t ro de la c u al no e n c a ja lo e x p u e s to «pues no cabe duda que el d&'echo sustancial que se busca proteger en este asunto, esto es, el dominio sobre el inmueble reivindicado se ha mantenido incólume desde antes de la presentación de la demanda, según lo demuestra la copia de la escritura 4219 del 2 de julio del 2013», p or lo q ue e sa d i s c o n f o r m i d ad en r e a l i d ad es algo n o v e d o so «pues dada la extemporaneidad de la contestación a la demanda debe considerarse introducido al litigio recién en la sustentación del recurso mas no un hecho nuevo que impusiera al follador de instancia asumir un pronunciamiento oficioso». La posesión en c a b e za de la c o n t r a d i c t o ra «para que proceda la reivindicación con fundamento en interversión del

i título de simple tenedora a poseedora» se demostró, a más de aplicar la presunción d el artículo 97 inciso p r i m e ro d el Código G e n e r al d el Proceso d e r i v a da d el p r o n u n c i a m i e n to tardío, c on la inspección e x t r a p r o c e s al d o n de f ue c o n s t a t a da la «posición o calidad que como poseedor asumiera el propio presidente de la asociación demandada», confesión q ue no l o g r an d e s d i b u j ar l os a p e l a n t es c on q ue «ese deponente no conoce ni sabe las características que diferencian la posesión de la mera tenencia» p or t r a t a r se de m e r as c o n j e t u r a s, ni m u c ho m e n os restarle p e so c on el a r g u m e n to de q ue sólo tiene el alcance de declaración p o r q ue no provino de t o d os los litisconsortes necesarios ya 5 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 q ue aquí solo h ay u na d e m a n d a da y fue su r e p r e s e n t a n te p l e n a m e n te f a c u l t a do q u i en la hizo de m a n e ra «expresa, libre y consciente». \ \ Aún si se a d m i t i e ra u na relación l i t i s c o n s o r c i al c on R i ta María N a v a r r e te Garzón, ésta en s u. intervención no

hizo n a da d i s t i n to a «ratificar la posición de poseedora de la demandada AUCOL, tal como se lee en el escrito de coadyuvancia», f u e ra de q ue e sa condición q u e da s u s t e n t a da en o t r os m e d i os de convicción, e n t re ellos la afirmación en a u d i e n c ia de conciliación de 23 de o c t u b re del 2 0 13 y la p r u e ba t r a s l a d a da del p r o c e so de p e r t e n e n c ia en el q ue e s t u v i e r on i n v o l u c r a d as l as m i s m as partes, c on radicado 2 0 1 2 - 0 0 3 4 7. La i n d e b i da valoración de los e l e m e n t os d e m o s t r a t i v os q ue d e n o t an falta de r e s i s t e n c ia de A U C OL a los c o n t r a t os de a r r e n d a m i e n to se c ae de p e so si a lo largo del trámite se desconoció «especialmente la del suscrito el 28 de abril de 2009» y exteriorizó su p o s t u r a, t an así q ue «incluso emprendió públicamente una acción judicial nada menos que esgrimiendo su posesión, es decir el proceso de usucapión», p or lo q ue el giro q ue se b u s ca c on la a l z a da «no constituye otra cosa distinta a una reprochable estrategia de defensa y

una falta al deber de lealtad procesal con la que además asalta la buena fe de su contraparte» al n e g ar u na «posesión que de manera vehemente ha defendido en dos procesos judiciales». ' P or último, la s u p u e s ta d i s c o r d a n c ia al a d m i t ir q ue los' 6 ( Radicación n" 11001-31-03-008-2012-00031-02 d e m a n d a n t es s on p r o p i e t a r i os c u a n do Melesio N a v a r r e te Garzón ejerció la posesión después de la v e n ta y h a s ta su m u e r te no se m a t e r i a l i z a, p u e s to q ue la relación d el e n a j e n a n te c on el b i en derivó d el a c u e r do a q ue llegó c on los a d q u i r e n t e s, p or lo q ue así se calificara a «Melesio Navarrete Garzón como poseedor, ello más que una contradicción corresponde a una imprecisión carente de toda trascendencia de cara al verdadero objeto de este trámite, en tanto que el acuerdo celebrado con sus nietos bajo ninguna circunstancia lo convirtió en poseedor del predio» y ni s i q u i e ra l es disputó la p r o p i e d a d, c on m a y or razón si N a v a r r e te Garzón falleció a n t es de i n i c i ar el pleito (fls. 12 al

30 cno. 14). 7. - El v o c e ro de l os a p e l a n t es i n t e r p u so r e c u r so de casación, q ue le fue c o n c e d i do (fls. 3 9, 40 y 43 cno. 14). 8. - La C o r te admitió la impugnación y l os i n t e r e s a d os la s u s t e n t a r on en t i e m po f o r m u l a n do un cargo p or la c a u s al s e g u n da del artículo 3 36 d el Código G e n e r al del Proceso, c o n s i s t e n te en la vulneración de n o r m as s u s t a n c i a l es c o mo c o n s e c u e n c ia de e r r o r es de h e c ho en la apreciación de las p r u e b as q ue h i c i e r on i n c u r r ir al T r i b u n al en dos equivocaciones t r a s c e n d e n t e s: I ' a.-) ' Infringió los artículos 1 7 66 del Código Civil, 2 8 2, 2 40 y 2 42 del Código G e n e r al del P r o c e so al a f i r m ar q ue «no hay prueba que acredite la simulación de la venta realizada por Melecio Navarrete Garzón a Betsy Angélica y Gabriel Enrique Ortegón Navarrete, instrumentada en la Escritura Radicación n" 11001-31-03-008-2012-00031-02 1 Pública 4219 de 2003», a pesar de q ue sí e x i s t en pero se

p r e t e r m i t i e r on bajo el ar^^umento de q ue e se tópico se planteó tardíamente y, p or ende, q u e d a ba al m a r g en d el fallo. P or demás, pasó p or alto «la sentencia de primera instancia, en los minutos 16-21-16:23, 16:28, que incluso se señalan como probados los hechos indicadores de la prueba indiciarla» e ignoró la «construcción indiciaría (...) en los minutos 16:32-15:33 de las consideraciones de la sentencia de primera instancia». Desatendió q ue de c o n f o r m i d ad c on el artículo 2 82 del Código G e n e r al d el Proceso debía declararse «probada la simulación con base en la prueba indiciaría» p or t r a t a r se de h e c h os c o n s t i t u t i v os de excepción q ue a m e r i t a b an reconocerla de oficio, t o da v ez q ue el «supuesto vendedor nunca se separó de la titularidad del inmueble y por ende la alegada por los demandantes es solo en virtud de un contrato simulado, lo cuál se vislumbra con los testimonios que el mismo despacho citó al momento de dictar sentencia», además de las demás inferencias r e l a c i o n a d as c on el precio irrisorio de la v e n ta de $ 8 0 7 0 2 . 0 00 q ue se hizo c o n s t ar en

el i n s t r u m e n t o, c u a n do el avaiúo r e al d el i n m u e b le s u p e r a ba l os $ 2 0 0 ' 0 0 0 . 0 0 0, de c o n f o r m i d ad c on el avalúo c a t a s t r al que o b ra en el expediente; la f a l ta de p a go de e sa s u m a; q ue no se p r o d u jo la e n t r e ga del b i e n; la existencia de parentesco e n t re los c o n t r a t a n t e s; a u s e n c ia de r e c l a m os al vendedor; carencias económicas de los c o m p r a d o r es y las c i r c u n s t a n c i as q ue r o d e a r on la p r e s u n ta negociación. 8 i\ ~ • < Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 La r e l e v a n c ia de la equivocación es t al q ue si se h u b i e ra e s t i m a do e sa p r u e ba i n d i c i a r ia «eZ sentido de la sentencia hubiera sido el de declarar la falta de legitimación en la causa por activa, al declararse probada la simulación de la compraventa sustento de la titularidad de la acción en curso». b.-) Vulneró l os artículos 9 52 del Código Civil, 1 91 y 1 76 d el Código G e n e r al del P r o c e so al d ar p or p r o b a da «Za

posesión de Aucol frente al inmueble en cuestión, apreciando erróneamente la declaración del representante legal de la asociación» y c o n c l u ir q ue e s t a ba l e g i t i m a da p or p a s i va p a ra s o p o r t ar la acción c on b a se en lo q ue dijo J u sm Sebastián E s p i n el Rico, c o mo r e p r e s e n t a n te legal de la e n t i d a d, en inspección e x t r a j u d i c i al p r a c t i c a da en el i n m u e b le q ue se r e c l a ma el 4 de m a r zo de 2 0 1 1, f a l e n c ia q ue también «puede vislumbrarse de la sentencia dictada en primera instancia en los minutos 16:04, 16:09, 16:18-16:19, y específicamente en el minuto 16:10». T o m a n do en consideración q ue los d i c h os de las p a r t es d e b en a n a l i z a r se bajo l as reglas de la s a na crítica, «es evidente que en el fallo se infiere erróneamente que existe confesión del representante legal de Aucol» p o r q ue de la l e c t u r a ' d el a c ta solo p u e de d e d u c i r se qué éste «no conoce ni sabe las características que diferencian la posesión de la mera ' tenencia (...) pues una persona corriente no tiene porqué conocer las diferencias entre una y otra figuras ni tiene capacidad para valorar las diferencias entre estas dos

9 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 formas de detentar las cosas», de ahí q ue e ra nécesario c o n s i d e r ar da prueba documental que obra en el expediente, específicamente los contratos de arrendamiento que el mismo demandante aportó con la demanda» y los t e s t i m o n i os de los q ue se extrae «que los demandados eran tenedores y no poseedores». \ II.- CONSIDERACIONES 1. - De c o n f o r m i d ad c on el artículo 1° d el A c u e r do P S A A 1 5 - 1 0 3 92 d el C o n s e jo S u p e r i or de la J u d i c a t u r a, el Código G e n e r al del Proceso entró «en vigencia en todos los distritos judiciales del país el día 1° de enero de 2016, íntegramente», p or lo q ue rige p a ra t o d os l os efectos la p r e s e n te impugnación p l a n t e a da el 9 de j u l io de 2 0 1 8, a pesar de c o r r e s p o n d er a un pleito i n i c i a do bajo el régimen del Código de P r o c e d i m i e n to Civil, c o n f o r me al n u m e r a l. 5 del artículo 6 25 del p r i m er e s t a t u to citado según el c u al «los recursos interpuestos. (...) se regirán por las leyes vigentes

cuando se interpusieron». 2. - La n a t u r a l e za e x t r a o r d i n a r ia de éste m e d io de contradicción e x h o r ta el c u m p l i m i e n to de ciertos r e q u i s i t os a s er observados p or l os censores c on estrictez, ya q ue c o mo d i s p o ne el n u m e r al 2 d el artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el Proceso el escrito de sustentación deberá c o n t e n er la «formulación, por separado, de los cargos-contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», r e s p e t a n do las reglas p r o p i as de c a da c a u s a l. 10 i Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 i I C o mo se hizo c o n s t ar en C SJ A C 2 9 4 7 - 2 0 1 7, el citado n u m e r al i m p o ne q ue la argumentación s ea «inteligible, I exacta y envolvente», t o da vez q ue (. . 7 como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar Ids razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. Así se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como

equivocado el análisis jurídico o probatoria del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador. P or e n d e, no es l a b or de la C o r te s u p l ir las falencias, debilidades o v a g u e d a d es q ue riñen c on lo a n t e r i o r, p u e s to q ue c p n f o r me i n d i c an l os artículos 3 46 y 3 47 ibídem el i n c u m p l i m i e n to de d i c h as directrices es m o t i vo de inadmisión y, aún de s u p e r ar l as f o r m a l i d a d es técnicas previstas, p u e de la S a la ejercer selección n e g a t i va en tres eventos: c u a n do se p l a n t ea u na discusión s o b re a s u n t os a m p l i a m e n te d e c a n t a d o s, s in q ue se p r o p o n ga u na tesis q ue j u s t i f i q ue un c a m b io de criterio; f r e n te a la i n e x i s t e n c ia de los errores endilgados, el s a n e a m i e n to de los advertidos o la i n t r a s c e n d e n c ia de l os m i s m o s; y si la a f r e n ta al o r d e n a m i e n to jurídico no a l c a n za a p e r j u d i c ar al r e c u r r e n t e. De ahí q ue u na v ez a g o t a do e se p a so p r e l i m i n a r, no

sea posible q ue al fallar, se t e n g an en c u e n ta m o t i v os de i n c o n f o r m i d ad d i s t i n t os a aquellos a d u c i d o s, salvo la f a c u l t ad de c a s ar de oficio la s e n t e n c ia c o n f u t a da «cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el ordewo el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales» según m a n da el inciso final d el 11 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 artículo 3 36 e j u s d e m. Si se a c u de a la s e g u n da c a u s al q ue c o n t e m p la e se m i s mo precepto, r e l a c i o n a da c on la violación i n d i r e c ta de la ley s u s t a n c i a l, debe e n u n c i a r se p or lo m e n os un precepto de e sa estirpe q ue f u e ra considerado o desatendido en el p r o n u n c i a m i e n to a e x a m i n a r, pero e so sí q ue sea b a s i l ar de la determinación y no u na relación a l e a t o r ia c on el propósito de a t i n ar a a l g u no c on la categoría exigida, c o mo se desprende del parágrafo p r i m e ro del artículo 3 44 id. A d i c i o n a l m e n t e, c o r r e s p o n de precisar si el vicio deriva

de un e r r or de derecho al desatender u na n o r ma p r o b a t o r i a, en c u yo caso debe c i t a r la y j u s t i f i c ar p u n t u a l m e n te d o n de r a d i ca la infracción; o es el r e s u l t a do de y e r r os de facto en la apreciación d el libelo, la r e s p u e s ta al m i s mo o algún m e d io de convicción, s i n g u l a r i z a n do de m a n e ra diáfana y exacta en qué consiste la equivocación m a n i f i e s ta y t r a s c e n d e n te i n c u r r i da p or el sentenciador. 3.- L os c u e s t i o n a m i e n t os de l os censores en esta o p o r t u n i d ad adolecen de defectos de técnica q ue i m p o s i b i l i t an su admisión en c u a l q u i e ra de l as d os vertientes p l a n t e a d as en un solo cargo y q ue se a n a l i z an p or separado así: a.-) El r e p a ro p or la preterición de l os indicios q ue darían l u g ar a t e n er p or s i m u l a da la e s c r i t u ra a p o r t a da c o mo título de d o m i n io de l os p r o m o t o r e s, es desenfocado, novedoso y e n t r e m e z c la as pectos de o t ra c a u s a l. 12 Radicación n" 11001-31-03-008-2012-00031-02

La o p u g n a d o ra p a r te d el s u p u e s to de q ue se d e s a t e n d i e r on múltiples i n f e r e n c i as q ue r e v e l an un negocio ficto, c o mo si e se t e ma se h u b i e ra t r a t a do a p r o f u n d i d ad en la p r o v i d e n c ia y c o n s t i t u y e ra un p u n to d e t e r m i n a n te de la decisión q ue le f ue adversa; s in e m b a r go de su c o n t e n i do se e x t r ae q ue en lo t o c a n te a la «simulación» n a da se dijo en concreto; p o r q ue «quedó al margen del debate» p or t r es r a z o n e s: (i) la o p o s i t o ra no planteó en t i e m po t al defensa, (ii) las m a n i f e s t a c i o n es de la coad5ruvante en e se s e n t i do de n i n g u na m a n e ra suplían el d e s c u i do de q u i en r e s p a l d a b a, ya q ue asumió el litigio «en el estado en que se encontraba •para el día que materializó su intervención», y (iii) ni s i q u i e ra ;encajaba la f i g u ra d e n t ro del concepto de «hecho extintivo o modiftdativo» a c o n s i d e r ar de oficio a la l uz del artículo 2 81

del Código G e n e r al del Proceso. ' Q u i e re decir lo a n t e r i or q ue f r e n te a las c o n t u n d e n t es r a z o n es q ue e x p u so el ad quem p a ra d e s c a r t ar l as i n c o n f o r m i d a d es de la a l z a da y q ue p or demás lo r e l e v a b an de a b o r d ar a c a b a l i d ad c u a l q u i er análisis sobre el espíritu de la negociación c o n t e n i da en u na e s c r i t u ra q ue no f ue d u b i t a da en f o r m a, l os i m p u g n a n t es e n t r an a d e s c o n t e x t u a l i z ar el alcance d el proveído c o mo si esas precisiones del T r i b u n al f u e r an de p o ca m o n ta y de m a n e ra c a p r i c h o sa d e s a t e n d i e ra el d e b er de t r a t ar t o d os los tópicos s o m e t i d os a su consideración, c u a n do a b i e r t a m e n te no f ue así. Cón esa visión desfigurada los inconformes incumplen 13 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 el deber de e x p o n er críticas acordes c on la v e r d a d e ra esencia d el p r o n u n c i a m i e n t o, ya q ue c o mo se recordó en

C SJ A C 7 7 2 9 - 2 0 17

[l]a labor de los recurrentes, en palabras de esta Corporación, "(...) reclama que su crítica guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor conveniencia el recurrente y no los que objetivamente constituyen fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque (CSJ. Civil. Auto de 25 de febrero de 2013, expediente 00228, reiterando sentencia de 19 de diciembre de 2005, radicación 7864). F u e ra de lo a n t e r i o r, a p e s ar de q ue en la a l z a da l os a p e l a n t es se q u e j a r on de q ue lo r e l a c i o n a do c on la «simulación)) debió establecerse c o mo un «hecho modificativo del derecho sustancial» a la l uz d el artículo 2 81 del Código G e n e r al del Proceso, en v i s ta de las c o n s i d e r a c i o n es del ad quem q ue d e j a r on s in piso e sa afirmación y q ue p or ningún l a do s on c u e s t i o n a d a s, c a m b i an i n t e m p e s t i v a m e n te de d i s c u r so p a ra s o r p r e n d er c on q ue d i c ho fenómeno

constituía u na excepción de o b l i g a t o r ia declaración de oficio al t e n or del artículo 2 82 ibídem, c u a n do ni s i q u i e ra h i c i e r on a l g u na s o l i c i t ud al respecto en s us alegaciones de i n s t a n c i a. E se r e d i r e c c i o n a m i e n to i n e s p e r a do c on el propósito de r e a b r ir la discusión sobre tópicos q ue h an sido c o m p l e t a m e n te ajenós al. debate p or la d e s i d i a, de l os perdedores es inconcebible p or vía de casación, ya q ue a d m i t i r lo sería socavar el e q u i l i b r io p r o c e s al q ue debe existir e n t re los litigantes. 14 I Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 Al respecto en A C 5 3 7 0 - 2 0 18 se resaltó [e]se giro del opugnador sin asidero en el relato factual ni en el acontecer litigioso y como producto de una propuesta que surge de repente, ya que ni siquiera sirvió de sustento en la alzada, resulta sorpresivo y admitirlo conllevaría una lesión al derecho de defensa de la contraparte. Como se recordó en AC6044-2014 «ha sido criterio tradicional de la Corte, a tono por lo demás con la tendencia de los países donde en el recurso de casación es posible la controversia acerca de los hechos y las pruebas practicadas en el proceso (sistema

ecléctico), la proscripción de medios nuevos, esto es, argumentos dirigidos a controvertir la prueba pero que no fueron aducidos en las instancias», agregando que [cjon respecto a la proscripción del medio nuevo en casación ha doctrinado la sala: «el ataque soportado en una indebida apreciación probatoria, bien sea por motivos fácticos o de jure, no alégados en instancia, constituye un medio nuevo en el que no puede basarse ni erigirse exitosamente el recurso extraordinario. A este respecto, 'a diferencia del razonamiento puramente jurídico, donde la actividad del juez es, por antonomasia, amplia, en tratándose de aspectos fácticos, así estén entremezclados con argumentos jurídicos, adviértase que lo no alegado en instancia ho existe en casación', porque, cuál lo expuso la Corte en ! sentencia de 30 mayo de 1996, expediente 4676, 'no es propicia ^ para repentizar con debates fácticos y probatorios de última hora; semejante irrupción constituye medio nuevo y es entonces repulsado por el recurso extraordinario, sobre la base de \ entre otras razones, que 'se violaría el derecho de defensa si uno de los litigantes pudiese echar mano en casación de hechos, extremos o planteamientos no alegados o formulados en instancia, respecto de los cuales, si lo hubiesen sido entonces, la contraparte habría podido defender su causa» (CSJ AC, 28 jun. 20.12, rad. 2004-00222-01) P or Último, t al acotación v i s ta d e s de la p e r s p e c t i va de

q ue e i; T r i b u n al incumplió el d e b er de d e c l a r ar u na excepción de oficio e s t a n do d e b i d a m e n te establecida, es más p r o p ia de la i n c o n s o n a n c ia de q ue t r a ta la c a u s al tercera, del a r t i c u lo 3 36 del e s t a t u to p r o c e s al vigente y q ue difiere! m u c ho del s e n d e ro p or el q ue o p t a r o n, p a ra i n c u r r ir en u n a ! m e z c o l a n za q ue no es posible salvar como si solo se 15 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 ir Sitar a. de u na falencia en la denominación d el ¡ataque, p u e s to q ue su esencia se c e n t ra en la preterición de. varios indicios y cómo d e b en s er i n t e r p r e t a d o s, m i e n t r as q ue la referencia al deber de d ar c u m p l i m i e n t o, al artículo 2 82 e j u s d em es m e r a m e n te i n c i d e n t a l, sin^ d e s a r r o l l ar un d i s c u r so sólido q ue p e r m i ta d ar p or e s t r u c t u r a da a l g u na i n c o n g r u e n c ia en el fallo. í A un h a c i e n do un esfuerzo mayúsculo ni s i q u i e r a.

e x p o n en de qué. m a n e ra se c o n s t i t u ye en p e r e n t o r io el e s t a b l e c i m i e n to de u na «simulación» de oficio c u a n do en la c o n t r o v e r s ia no f u e r on p a r te todos l os q ue o t o r g a r on la e s c r i t u ra p u e s ta en d u da p or l os i m p u g n a n t e s, ya q ue si b i en a c c i o n a r on l os a d q u i r e n t es B e t sy Angélica y G a b r i el E n r i q ue Ortegón N a v a r r e t e, n i n g u na intervención h i c i e r on los h e r e d e r os ciertos e i n d e t e r m i n a d os del v e n d e d or Melesio N a v a r r e te Garzón ni buscó la d e m a n d a da v i n c u l a r l os al pleito, de ahí q ue la a p a r i e n c ia de r e a l i d ad q ue e m a na d el i n s t r u m e n to se mantendría incólume c o mo lo indicó el tallador. Y no se diga q ue la c o a d y u v a n te p or t e n er parentesco c on el e n a j e n a n te fallecido e n t r a ba a c u m p l ir ese papel, ya q ue su participación se h i zo a título p e r s o n al y

no c o mo vocera de la sucesión de aquel. i • b.-): El e m b a te p or la f o r ma c o mo se estableció la calidad de poseedora de A U C OL a p a r t ir de u na p r u e ba de confesión, es i n c o m p l e to porque no a t a ca todos l os pilares en q ue sustentó el T r i b u n al la conclusión de q ue se cumplía dicho s u p u e s to de procedencia de la reivindicación. 16 • S-Kf ' - — — i 1 Radicación n° 11001-31-03-008-2012-00031-02 Si b i en el ad quem h i zo un e s t u d io m i n u c i o so del dicho de J u an E s t e b an E s p i n el Rico c o mo r e p r e s e n t a n te legal de l