CSJ - AC3912-2019

República de Colombia Corto Suprema ÚB Justicia SaraOtCaucItcCiill LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA Magistrado P o n e n te AC3912-2019 Radicación; 66001-31-03-005-2013-00107-01 {Aprobado en Sala de veinticuatro de julio de dos m il diecinueve) Bogotá, D. C, diecisiete (17) de septiembre de d os m il diecinueve (2019). Se decide sobre la admisión de la d e m a n da p r e s e n t a da por Ferretería C o l o m b ia L i m i t a da y E s t r u p a n el de Occidente S.A. Construcción Liviana, dirigida a s u s t e n t ar el recurso de casación c o n t ra la sentencia de 30 de octubre de 2 0 1 8, proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de Pereira, S a la C i v i l - F a m i l i a, en el proceso declarativo incoado por l as recurrentes, frente a Pedro Gómez y Cía. S.A., C o n s t r u c t o ra N a c i o n al de O b r as Civiles S.A.S. e Inversiones y C o n s t r u c c i o n es La A u r o ra S.A. en Liquidación.

1. ANTECEDENTES 1.1. P e t i t u m. Declarar la existencia de un contrato de o b ra civil y de u n os convenios coligados. C o mo consecuencia, c o n d e n ar a l as d e m a n d a d as Inversiones y

C o n s t r u c c i o n es La A u r o ra S . A. en Liquidación, Radicación: 66001-31-03-005-2013-00107-01 C o n s t r u c t o ra Nacional de Obras Civiles S.A.S. y Pedro Gómez y Cía. S.A., en su orden, dueña de la edificación, a d m i n i s t r a d o ra delegada y diseñadora, a pagar solidaria o c o n j u n t a m e n te a favor de Ferretería C o l o m b ia L i m i t a da y E s t r u p a n el de Occidente S.A. Construcción Liviana, l os perjuicios materiales e inmateriales causados, bien por s us acciones u omisiones antijurídicas, ya derivados del a b u so del derecho, o ra de la violación del principio de la b u e na fe. 1.2. Causa v e t e n dt C o n f o r me a l os pliegos de condiciones presentados, el pacto ajustado entre l as pretensoras y la propietaria del proyecto se contrajo al s u m i n i s t ro e instalación de m u r os secos, y construcción de cielos por el s i s t e ma de precios u n i t a r i os fijos, s in f o r m u la de reajuste y con plazo único, p a ra el C e n t ro Comercial U n i c e n t ro Pereira, a realizarse en la capital de Risaralda. La ejecución del contrato, en un estimado de 1 3 . 0 00 m 2, sufrió retrasos del 5 3% (297 a 4 69 días), por causas no

i m p u t a b l es a l as contratistas, dado q ue la e s t r u c t u ra liviana debía instalarse previa la terminación de otros trabajos antecedentes en términos técnicos. Los materiales adquiridos con el anticipo del 6 0% de $ 3 ' 2 7 4 . 0 0 0 . 0 0 0, valor del negocio, c o mo fue exigido por la constructora, sufrieron deterioro ante su i n c u m p l i m i e n to de tener un lugar adecuado p a ra su bodegaje. El paso del tiempo, en correlación con las m e d i d as de la o b ra s u m i n i s t r a d as en la invitación, hizo ostensible el Radicación: 66001 -31 -03-005-2013-00107-01 exceso del m a t e r i al c o m p r a d o, debido a los m a l os cálculos de la diseñadora Pedro Gómez y Cía. S.A., al p u n to de reducirse el e s t i m a do de la e s t r u c t u ra en 4 . 8 4 0 . 06 m?, más o m e n os en un 3 3 %, y su valor a la c a n t i d ad de $ 1 ' 3 0 5 . 2 4 7 . 2 6 0, respecto de lo cual, surgidas ciertas vicisitudes, quedó pendiente de ejecutar un 0 . 5 %. La a d m i n i s t r a d o ra delegada. C o n s t r u c t o ra N a c i o n al de O b r as Civiles S.A.S., pagó $ 1 ' 9 5 4 . 0 0 0 . 0 0 0, equivalente al

anticipo invertido en materiales, de donde, s in i n s t a l ar un perfil metálico, en asociación c on el valor final del contrato, las contratistas tenían un saldo negativo de $ 5 4 0 ' 0 0 0 . 0 0 0. En realidad, la o b ra correspondía a 6 . 5 00 m ^, solo que en la elaboración de pliegos se incurrió en error al m u l t i p l i c ar por dos el área, en el «entendido que el muro tenía dos caras, es decir, lo calculó como un muro doble». 1,3. Los escritos de réplica. L as sociedades interpeladas se o p u s i e r on a las pretensiones. 1.3.1. Inversiones y C o n s t r u c c i o n es La A u r o ra S.A,, a t r i b u y e n do las incidencias en el c r o n o g r a ma de trabajo a las d e m a n d a n t es y a terceros; y lo acaecido alrededor de los diseños y cálculos, al director de la obra. Negó c o mo obligación s u ya el a l m a c e n a m i e n to de materiales, salvo su vigilancia; y aclara que l os trabajos f u e r on contratados por el s i s t e ma de precios u n i t a r i os fijos.

Radicación: 66001 -31 -03-005-2013-00107-01 sin fórmula de reajuste y con plazo único, lo c u al significa que se cancelaba lo r e a l m e n te ejecutado, y así fue h o n r a d o. 1.3.2. Pedro Gómez y Cía. S.A., a d u jo no tener

n i n g u na relación c o n t r a c t u al con la dueña de la obra, por ende, no elaboró p l a n os ni realizó cálculos. 1.3.2. C o n s t r u c t o ra Nacional de O b r as Civiles S.A.S., acotó q ue e ra u na simple a d m i n i s t r a d o ra delegada en el desarrollo del proyecto, m e d i a n te el pago de h o n o r a r i o s. 1.4. El fallo de primera instancia. El 24 de octubre de 2 0 1 7, el J u z g a do Q u i n to Civil d el C i r c u i to de Pereira desestimó l as súplicas al echar de m e n os la p r u e ba d el c u m p l i m i e n to obligacioneJ de l as actoras. En gracia de discusión, porque l os daños solicitados no f u e r on demostrados, en tanto, solo f u e r on m e n c i o n a d o s. 1.5. Lo reparos concretos en la alzada. Sostienen las apelantes q ue l os perjuicios reclamados no se h i c i e r on derivar de desatenciones contractuaJes, sino en las acciones y o m i s i o n es reprochables en q ue incurrió la parte d e m a n d a da en la ejecución de lo estipulado o en el a b u so del derecho, o en la violación d el principio de b u e na fe, todo aereditado, no obstante, su anáilisis fue soslayado. Señala que d e m o s t r a da la fuente de las obligaciones,

el contrato de o b ra civil, c u ya existencia en el proceso era pacifica, la carga de probar el a c a t a m i e n to en lo Radicación: 66001-31-03-005-2013-00107-01 correspondiente a la parte d e m a n d a d a, no era s u y a, c o mo equivocadamente se concluyó. 1.6. La sentencia recurrida en casación. C o n f i r ma la anterior decisión. Según el T r i b u n a l: 1.6.1. C on relación a Pedro Gómez y Cía. S.A. y C o n s t r u c t o ra N a c i o n al de O b r as Civiles S.A.S., en la ejecución de la o b ra a c t u a r on por c u e n ta de Inversiones y C o n s t r u c c i o n es La A u r o ra S.A., la empresaria, y no en c a u sa propia; la p r i m e r a, c o mo su representante, y la segunda, en calidad de a d m i n i s t r a d o ra delegada; creciendo, por t a n t o, de legitimación en causa. 1.6.2. Los reproches de las apelantes a l u d i an al p r i m er a r g u m e n to d el a-quo, esto es, al c u m p l i m i e n to o no de s us obligaciones, y no a l as otras razones esgrimidas p a ra abatir las pretensiones, consistentes en la falta de p r u e ba de l os elementos de la responsabilidad, en particular, el

daño, las cuales, por lo m i s m o, «siguen enhiestas». Si el a-quo ultimó categóricamente que n a da de ello fue d e b i d a m e n te • acreditado y e sa determinación m a n t i e ne «firmeza, en la medida que no fue objeto del recurso de apelación, cualquier análisis que se hiciere (...) sobre el cumplimiento o incumplimiento, el abuso del derecho o la mala fe (...), los reparos resultarían inanes». 1.7. La demanda de casación. C o n t i e ne f o r m u l a d os dos cargos. 5

Radicación: 66001-31 -03-005-2013-00107-01 1.7,1, El p r i m e r o, d e n u n c ia la violación directa de l os artículos 1602 y 1 6 04 del Código Civil; y 8 3 0, 8 71 y 8 63 del

Código de Comereio. P a ra las recurrentes: (i) En el «análisis de la demanda, la contestación y excepciones propuestas, el Tribunal no tuvo en cuenta» que el contrato «debía cumplirse con la cantidad de obra pactada», p u es a u n q ue en su ejecución p u e d en o c u r r ir ajustes razonables, «una desviación superior al sesenta por ciento (60%) constituía una modificación injustificada e inesperada, que desvertebraba la ecuación económica del mismo y dejaba a las partes en situación tal que, de haberlas conocido, no habría contratado en las condiciones reales». C o n f o r me al acuerdo de voluntades, la instalación se

refería a «trece mil metros lineales (...) de estructura liviana, lo cuál no solo constituía el objeto del contrato, sino la causa o móvil de los demandantes (...) para unirse en consorcio y ofertar la ejecución de la obra». Así l as cosas, la «única conclusión que se imponía es que el contrato debió respetarse y una variación de las proporciones que se probaron en el proceso, no dejaba más camino que el ajuste del mismo por vía indemnizatoria (...), lo cual no hizo el Tribunal». (ii) El fallo cuestionado elude analizar l os deberes de c o n d u c ta integrantes d el principio de la b u e na fe en el proceso de formación y ejecución de l os contratos, entre otros, el de información y el de seriedad. 6

Radicación: 66001-31 -03-005-2013-00107-01 - El cálculo erróneo d el proyecto, consignado en l os p l a n os y diseños, llevó a las c o n t r a t i s t as a t o m ar decisiones de i g u al tenor. Así, entonces, en el desarrollo de la obra, debió c o m u n i c a r s e, «para evitar mayores daños», l os «procedimientos de ajustes», p u es c o mo se evidencia en el expediente, en la fecha de lo oferta «no había ninguna infraestructura en el lote» p a ra c o r r o b o r ar las m e d i d a s. «Imponer a los demandantes (...) un deber de conducta diferente, cuando ellos no eran los diseñadores del proyecto ni los titulares de la información, no solo es desconocer [ese deber (...) que se le atribuye a los demandados (...), sino, (...)

trasladar la culpa del error y la inexacta información». - A su t u r n o, las partes «deben concurrir al contrato con la sincera intención de mantener y honrar sus compromisos». En el caso, el «Good Will del constructor y la reconocida trayectoria de las empresas sodas del mismo, generaron un ambiente de confianza, que llevaron a que se creyera en la seriedad de los documentos que éste suministró y que fue el principal móvil del proponente para tomar su dedsión de ofertar el proyecto». (iii) La sentencia r e c u r r i da «no tuvo en cuenta» que si se endilgaba a las convocadas un error grave en las m e d i d as y cantidades de obra, a éstas l es correspondía, no a l as precursoras, «probar que no incurrieron en culpa leve y fueron diligentes en la confección de los documentos de Radicación: 66001-31 -03-005-2013-00107-01 invitación a contratar, de oferta o propuesta y demás anexos que fueron entregados a los contratistas». (iv) El fallo i m p u g n a do «desconoce» que n i n g u na de las d e m a n d a d as «tuvieron un compromiso que propendiera por ayudarle a la contratista cuando se hizo evidente que se había cometido un error en el cálculo de la cantidad de obra». La c o m p ra de materiales, por ejemplo, «en la medida que Juera necesario para ejecutar la obra, evitando desperdicio o pérdida de materia prima o de insumes», pero los c o n t r a t a n t es «optaron por exigir que el anticipo fuera entregado directamente a proveedores, en un claro e

intencional desbordamiento de su facultades». C on e sa actitud, c a u s a r on perjuicios a l as actoras, quienes desde el inicio de la obra, «carecieron del capital de trabajo, pues casi la totalidad del anticipo se llevó a material que no era necesario en ese momento, afectando la normal ejecución y desarrollo del contrato». 1.7.2. El segundo, a c u sa la sentencia de i n c o n g r u e n c ia con l os h e c h os y pretensiones, al entender t a n to j u z g a do c o mo T r i b u n al q ue l as d e m a n d a n t es i n c u m p l i e r on s us obligaciones, «dejando de lado cualquier consideración sobre la existencia de violación al principio de buena fe y un abuso del derecho en materia contractual», c u yo análisis debió abordarse a n te todo, pues o c u r r i e r on desde la formación del contrato y se proyectaron d u r a n te su ejecución. 8

Radicación: 66001-31-03-005-2013-00107-01

Si en gracia de discusión se aceptara un i n c u m p l i m i e n t o, «éste ocurrió en etapas postreras del iter contractual», a fortiori, c u a n do ello no e n e r va o excluye el estudio del endilgado a b u so del derecho y m a la fe. 1.8. Siendo ese el contenido de los cargos propuestos, es del caso e x a m i n ar su idoneidad f o r m a l.

2. CONSIDERACIONES

2 . 1. El artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el Proceso, señala l os requisitos q ue debe contener u na d e m a n da de casación, en o r d en a a d m i t i r la y resolverla de fondo. La razón de s er de tales exigencias estriba en la n a t u r a l e za dispositiva y exceptiva d el recurso, en c u a n to responde a m o t i v os previstos en f o r ma expresa p or el legislador y se e s t r u c t u ra en l as precisas hipótesis n o r m a t i v a s, de ahí el adjetivo de e xt raordinari o. Las formalidades, además, sirven p a ra diferenciar y delimitar ese m e d io defensivo de las i n s t a n c i as o r d i n a r i a s, en l as cuales, al tener p or m i ra el proceso c o mo thema decidendum, l as partes p u e d en d i s c u r r ir l i b r e m e n te sobre todas las cuestiones de h e c ho y de derecho controvertidas. Esto, en cambio, no sucede en casación, p u es su objeto preciso y directo lo c ons ti tuye la sentencia i m p u g n a da c o mo thema decissum, c on fines nomofílácticos y de unificación j u r i s p r u d e n c i al en p r o c u ra de la coherencia Radicación: 66001-31 -03-005-2013-00107-01 del s i s t e ma jurídico, todo bajo la p r e m i sa de que el j u z g a d or

no se equivocó y que lo decidido ingresa a la Corte cobijado por la presunción de la legalidad y acierto. El casacionista, p or tanto, asido de l as causales legales, debe circunscribir su actividad a desvirtuar d i c ha presunción; y la Corte, por su parte, a responder dent ro del estricto m a r co propuesto, s in que, en línea de principio, le sea dado replantear acusaciones m al f o r m u l a d a s, suplir deficiencias o s u p e r ar inconsistencias o inexactitudes. 2.2. Común a todas l as causales de casación, el n u m e r al 2° d el precepto citado, exige f o r m u l ar l os cargos por separado «con la exposición de los fundamentos de cada acusación, enferma clara, precisa y completa». 2.2.1. La «exposición de los fundamentos», p e r m i te identificar, entre otras cosas, si entre el juzgador y la c e n s u ra existen discrepancias alrededor de lo resuelto. Así, verbi gratia, tratándose de la violación directa de la ley sustancial, al i m p u g n a n te le corresponde aceptar los hechos t al y c u al f u e r on fijados por el T r i b u n al a través de las pruebas, puesto q ue p or e se c a m i no todo q u e da confinado a un p r o b l e ma de subsunción en l as hipótesis n o r m a t i v a s, en c u a n to a su elección, aplicación y alcance. En ese caso, c o mo se tiene decantado, la Corte trabaja

con l os «(...) textos legales sustantivos únicamente, y ante ellos enjuicia el caso; ya sabe si los hechos están probados o 10

Radicación: 66001 -31 -03-005-2013-00107-01 no están probados, parte de la base de una u otra cosa, y sólo le falta aplicar la ley a los hechos establecidos (...y. 2.2.2. La claridad refiere q ue l as acusaciones deben ser inteligibles o fáciles de comprender, y no lo serían, p or ejemplo, c u a n do se entremezclan causales, t o da v ez que al confundirse o refundirse, llevaría a hacerlas inentendibles, y por ahí derecho, a dificultar su contradicción.

Por esto, en p u n to de la violación directa de la l ey sustancial, la acusación no tiene q ue «comprender ni extenderse a la materia probatoria» (artículo 3 4 4 - 2, liberal a), ibídem); y c on respecto a las causales de incongruencia o de violación d el principio prohibitivo de r e f o r m ar en perjuicio d el apelante único, l os cargos «no podrán recaer sobre apreciaciones probatorias» (literal b] ibídem). Al recurrente, p or t a n t o, le corresponde señalar, en palabras de la Sala, «(...) la uta y la clase de yerro que se atribuye al ad quem y no abandonarse en su desarrollo el camino escogido»'^, pues si lo discurrido «(...) no cuadra ni con una ni con otra causal, en la medida en que tiene cosas de allá y de acá, su admisión es improcedente (...y.

2.2.3. El ataque completo, i m p l i ca que el censor, amén de identificar cada u na de las razones basilares que, por sí, sostendrían la sentencia, debe confutarlas todas. De n a da I CSJ. Civil. Sentencia de 20 de agosto de 2014 (expediente 00307) y autos de 28 de febrero de 2013 (expediente 00131) y de 23 de enero de 2018 (radicación 00536), entre otros muchos. ^ CSJ. Civil. Auto de 19 de febrero de 2010, expediente 03455. CSJ. Civil. Auto de 19 de enero de 2010, expediente 00017. I!

Radicación: 66001-31 -03-005-2013-00107-01 sirve, entonces, acertar en aquello y pecar en lo último, porque en e sa hipótesis, l os f u n d a m e n t os q ue no se c u e s t i o n an seguirían prestándole base firme a la decisión. 2.2.4. La precisión, p or su parte, requiere q ue exista correspondencia o simetría entre l os a r g u m e n t os nodales blandidos por el T r i b u n al y los confutados. En ese m a r c o, el recurrente debe ser consonante, en el sentido de no desviar la atención a otras situaciones. Si lo hace, estricto sensu, dejaría de acusar, en tanto, la sentencia se sostendría c on los a r g u m e n t os no reprochados.

C o mo tiene señalado esta Corporación, «(...) los cargos operantes en un recurso de casación únicamente son

aquellos que se refieren a las bases fundamentales del fallo recurrido»"^, esto es, l os q ue se dirigen «directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia»^. En casación, un ataque preciso o enfocado requiere, al decir de la Corte, que «guarde adecuada consonancia con lo esencial de la motivación que se pretende descalificar, vale decir que se refiera directamente a las bases en verdad importantes y decisivas en la construcción jurídica sobre la cual se asienta la sentencia, habida cuenta de que si blanco del ataque se hacen los supuestos que delinea a su mejor ' CSJ. Civil. Sentencia 027 de 27 de julio de 1999; reiterada en fallos de 7 de septiembre de 2006 y de 19 de agosto de 2015, y en auto de 22 de agosto de 2011, entre otros muchos. 5 CSJ. Civil. Sentencia de 19 diciembre de 2005 (radicación 7864); reiterada en fallo de 9 abril de 2008 (expediente 00435) y en autos de 29 julio de 2010 (radicación 00366) y de 30 de septiembre de 2013 (expediente 00326), entre otros. 12

Radicación: 6600.1 -31 -03-005-2013-00107-01 conveniencia el recurrente y no a los que objetivamente constituyen el fundamento nuclear de la providencia, se configura un notorio defecto técnico por desenfoque»^. 2.3. C on todo, la formulación de l as acusaciones en f o r ma clara, precisa y completa, amén de f u n d a m e n t a d a s, o

en general, c on el lleno de l os requisitos formales, no conlleva i n e l u d i b l e m e n te su admisión. El artículo 3 47 d el Código G e n e r al d el Proceso establece que «aunque la demanda de casación cumpla los requisitos formales», h ay lugar a inadmitirla, entre otras eventualidades, n u m e r al 2°, «[cjuando los errores procesales aducidos no existen o, dado el caso, fueron saneados, o no afectaron las garantías de las partes, ni comportan una lesión grave del ordenamiento». La prerrogativa, al s er previa al iudicim rescindens, abreva en el principio de economía procesal, p u es si l as faltas adjetivas enrostradas s on inexistentes o no inciden en la validez d el proceso, r e s u l ta desgastante i m p u l s a r l as procesalmente p a ra llegar a un m i s mo resultado. La selección negativa de l as d e m a n d as de casación, desde luego, no a t e n ta c o n t ra las garantías constitucionales y procesales de l as partes. C on relación al recurrente, puesto q ue la decisión en e se sentido, r e s p o n de a su intervención; y respecto d el opositor en el trámite f'CSJ, Civil. Sentencia de26 de marzo de 1999 (CCLVIII-294), reiterada en autos de 19 de diciembre de 2014(expediente 00147), 25 de febrero de 2013 (radicación 00228), y 30 de abril de 2014 (radicado 00084), entre otros muchos.

Radicación: 66001 -31-03-005-2013-00107-01 extraordinario, por c u a n to n i n g u na consecuencia adversa le acarrearía, de donde su actuación resultaría superflua.

D el m i s mo m o d o, p or razones constitucionales o convencionales p a ra la protección de l os derechos y geirantías f u n d a m e n t a l e s, inclusive c u a n do es ostensible que la sentencia c o m p r o m e te gravemente el o r d en o el p a t r i m o n io público, bien podría la Corte seleccionar positivamente u na d e m a n da f o r m a l m e n te deficiente (artículo 3 3 6, infine, del Código General del Proceso). 2.4, En e se orden, p a sa a e x a m i n a r s e, ante todo, lo concerniente c on la existencia o no d el error de procedimiento denunciado en el cargo segundo. 2.4.1. En los términos de los artículos 2 81 y 2 82 d el Código General d el Proceso, en p u n to de lo postulado y alegado por las partes, la actividad del j u ez en el proceso se limita a los hechos (causa petendi) y a los objetos jurídicos {petitum), a si c o mo a l as excepciones q ue aparezcan probadas, salvo las que no p u e de reconocer de oficio. La incongruencia objetiva, tocante c on el petitum, solo se predica de l as decisiones estimatorios, y tiene lugar c u a n do el juzgador, al decir de la Corte, «peca por exceso o

por defecto (extra, ultra o mínima petitay. De ahí que en la hipótesis de configurarse el error, p a ra conjurarlo, todo queda confinado a reducir o a s u m ar faltan tes, o a e l i m i n ar 7 CSJ. Casación Civil. Sentencias de 25 de abril de 2005, expediente 014115, de 17 de junio de 2011,'radicación 00591, y de 21 de junio de 2016, expediente 00043, entre otras. 14 Radicación; 66001-31 -03-005-2013-00107-01 excesos, n a da de lo c u al es posible m e n s u r ar en l as resoluciones a b s o l u t o r i as o i n h i b i t o r i a s. E sa distinción no aplica a la i n c o n g r u e n c ia fáctica, esto e s, lo asociado c on la c a u sa petendi, p u es si el vicio o c u r re c u a n do el sentenciador s u s t i t u ye l os s u p u e s t os aducidos p or las partes en apoyo de s us aspiraciones, la calificación d el r e s u l t a do (estimatorio, absolutorio o inhibitorio), es t o t a l m e n te indiferente. Lo anterior, porque dicho ye rro solo se e s t r u c t u r a, al decir de la Corte, c u a n do el j u ez «imagina o inventa hechos, pero no cuando los tergiversa»^. E s to último, por ser propio del «error de hecho manifiesto y trascendente en la

apreciación de la demanda» o de «su contestación» (artículo 3 3 6, n u m e r al 2° del Código G e n e r al del Proceso). C o mo u na u o t ra falta tiene n a t u r a l e za d i s t i n t a, cada u na c u e n ta c on gobierno autónomo en casación. La incongr uencia, en s us diferentes vertientes, bajo la órbita de los vicios in procedendo; y la apreciación equivocada de la d e m a n da y su contestación, atacable por la s e n da de los errores facti in indicando. 2.4.2. F r e n te a las anteriores directrices, c l a r a m e n te se advierte q ue el vicio de i n c o n g r u e n c ia d e n u n c i a do es inexistente. >^ CSJCasación Civil. Sentencias de 3 de noviembre de 2010, expediente 03315, de 22 de abril de 2013, radicación 00187, y de 3 de noviembre de 2015, expediente 00201, entre otros. 15

Radicación: 66001 -31 -03-005-2013-00107-01 2.4.2.1. El objetivo, atañedero con el petitum, porque la sentencia cuestionada es t o t a l m e n te desestimatoria, en c u a n to confirmó p or vía de apelación la proferida p or el juzgado, en el sentido de «negar las pretensiones de la demanda de responsabilidad civil».

2A.2.2. El circunstancial, vale decir, lo asociado c on la causa petendi, p or c u a n to al m a r g en de si se p r e s e n t a r on

acciones u omisiones reprochables de l as d e m a n d a d as o a b u so del derecho, o violación del principio de b u e na fe, la propia recurrente acepta q ue en la contestación de la d e m a n da se i n t r o d u j e r on «elementos fácticos y jurídicos que enriquecían y ampliaban el debate jurídico en tomo a la existencia de un eventual incumplimiento». En e se orden, no se trata de imaginación o invención de hechos, en sustitución de l os aducidos p or l as partes, sino de apreciación de los que, ciertamente, hacían parte de la controversia; m u c ho m e n os de aspectos q ue no podían considerarse y reconocerse de oficio, c o mo acontece con la prescripción, la compenseición y la n u l i d ad relativa. C on independencia d el o r d en lógico en q ue debían analizarse las cuestiones tácticas de cargo y de descargo, o si las u n as excluían las otras, todo se correlaciona con el j u z g a m i e n to d el caso, p a r t i c u l a r m e n t e, en establecer la sucesión de su ocurrencia y los efectos jurídicos anejos, en la m e d i da que, al decir de la censura, «si en gracia de discusión se aceptara que hubo algún incumplimiento, éste ocurrió en etapas postreras del inter contractual». 16

Radicación: 56001-31 -03-005-2013-00107-01 2.5. La o t ra acusación, no c u m p le l os requisitos

formales p a ra recibirla a trámite. 2 . 5 . 1. Relacionado c on Pedro Gómez y Cía. S.A. y C o n s t r u c t o ra Nacional de O b r as Civiles S.A.S., el c u e s t i o n a m i e n to r e s u l ta desenfocado, p u e s to q ue el T r i b u n a l, al m a r g en del acierto de la decisión, s i m p l e m e n te las absolvió p or a u s e n c ia de legitimación sustancial, en c u a n t o, alrededor de la o b ra civil, habían actuado en n o m b re de C o n s t r u c c i o n es La A u r o ra S.A. y no en c a u sa propia. S in embargo, n a da de ello aparece confutado. 2.5.2. Además, r e s u l ta a m b i g u o, p u es enderezado el cargo por violación directa de la ley sustancial, esto s u p o ne que l as recurrentes de m a n e ra a l g u na discrepan de l as conclusiones probatorias sentadas p or el T r i b u n a l, entre otras, en lo atinente a la f o r ma c o mo f u e r on distribuidos los hechos debatidos p a ra su demostración. Lo a n t e r i or aparece i n c u m p l i d o, puesto q ue d e n u n c i a da la infracción del artículo 1 6 04 del Código CiviP, debe distinguirse, en el subjúdice, entre el establecimiento de los hechos de la c u l pa leve y de la diligencia y cuidado,

c o mo requisito p a ra su adecuación n o r m a t i v a, c on la identificación del sujeto procesal que debe demostrarlos. "Según el precepto, en lo pertinente, ¡Jejl deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su naturaleza solo son útiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se hacen para beneficio recíproco de las partes; y de la levísima de los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio (...). «La prueba de la diligencia y cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso fortuito al que lo alega (...}"• 17

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El p r o b l e ma planteado n a da tiene q ue v er si l os hechos se s u b s u m en en la c u l pa lata, grave o levísima, o en la diligencia o cuidado. Lo discurrido se relaciona con la «carga de la prueba» de esas cuestiones, de donde claramente se observa q ue denunciada, recta vía, la violación de la ley sustancial, s in embargo, la acusación se desarrolla trayendo ingredientes probatorios. Por supuesto, desde esa perspectiva, el artículo 1604, citado, acorde con la j u r i s p r u d e n c i a, «no ostenta el carácter sustancial por tratarse de evidentemente de una regla de estirpeprobatoria»^^; o c o mo se señaló recientemente, por lo m i s m o, dicho precepto «no [es] de naturaleza sustanciahá^.

En lo demás, siendo pacífico la existencia del contrato, en t a n t o, la d i s p u ta gira alrededor de su c u m p l i m i e n to o desatención, el articulo 1 6 02 d el Código Civil'2, r e s u l ta i m p e r t i n e n te al caso, con m a y or razón c u a n d o, aceptando que «no consagra en p r i n c i p io derechos subjetivos concretos» (resaltado fuera de texto), c o mo lo tiene sentado la j u r i s p r u d e n c i a ' ^, lo cierto es que la controversia no gira alrededor de si fue invalidado por el «consentimiento mutuo» de los contratantes o por «causas legales». 2.5.2. Si lo anterior f u e ra poco, el T r i b u n al identificó que el juzgado desestimó las pretensiones blandiendo d os I" CSJ. Civil. Autos de 8 de mayo de 1997, expediente 6460, y de 339 de mayo de 2011, radicación 03339. " CSJ. Civil. Auto de 10 de noviembre de 2017, expediente 00065. La norma señala q ue «¡tjodo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento o por causas legales». CSJ. Civil. AC1738-2019, expediente 00360, citando precedentes anteriores. 18

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razones. Por u na parte, a n te la a u s e n c ia de demostración del c u m p l i m i e n to de l as obligaciones contraídas p or l as d e m a n d a n t e s; y por otra, al echar de m e n os la p r u e ba de los elementos de la responsabilidad, en particular, el daño. En sentir del juzgador, esas últimas razones «siguen enhiestas», p u es al no ser objeto de reparo en la apelación, q u e d a b an excluidas de la competencia f u n c i o n a l. En concordancia, concluyó q ue «cualquier análisis que se hiciere (...) sobre el cumplimiento o incumplimiento, el abuso del derecho o la mala fe (...), los reparos resultarían inanes». El embate, por tanto, en su contexto, i g u a l m e n te surge impreciso, por c u a n to el T r i b u n a l, al m a r g en de su juicio, s i m p l e m e n t e, c on respecto a la m a la fe o al a b u so d el derecho, en fín, se declaró incompetente. A