CSJ - AC4186-2019

Uepúblk-a do Colombia Corte Suprema de Jusiioia Sala de Cssacidn civil LUIS ARMANDO TOLOSA VILLABONA M a g i s t r a do P o n e n te AC4186-2019

Radicación: 05042-31-84-001-2013-00108-01

(Aprobado en Sala de tres de julio de dos m il diecinueve) Bogotá, D. C, treinta (30) de septiembre de d os m il diecinueve (2019). Se decide sobre la admisión de la d e m a n da pres ent ada por l os sucesores procesales de Rafael Aníbal D u q u e, dirigida a s u s t e n t ar el recurso de casación c o n t ra la sentencia de 27 de septiembre de 2 0 1 8, proferida p or el T r i b u n al S u p e r i or d el Distrito J u d i c i al de A n t i o q u i a, Sala Civil-Familia, en el proceso o r d i n a r io p r o m o v i do p or Clisbey César Zapata, frente al a n t es citado, fallecido en el c u r so del proceso, en calidad de heredero d e t e r m i n a do de J u l io César D u q ue (hermano), y demás p e r s o n as i n d e t e r m i n a d a s.

1. ANTECEDENTES 1.1. P e t i t u m. Declarar q ue el d e m a n d a n te es hijo e x t r a m a t r i m o n i al de J u l io César D u q u e.

Radicación: 05042-31 -84-001 -2013-00108-01 1.2. Causa p e t e n dt El 24 de abril de 1 9 6 2, nació el actor en el m u n i c i p io de S a n ta Fe de A n t i o q u i a, f r u to l as relaciones sexuales entre María R o s a l i na Z a p a ta y J u l io César D u q u e, s in que éste lo h a ya reconocido c o mo su hijo. 1.3. La sentencia de primer grado. El 3 de n o v i e m b re de 2 0 1 6, el Juzgado P r o m i s c uo de F a m i l ia de S a n ta fe de Antioquia, acogió las pretensiones.

Lo anterior, £il concluir que de las m u e s t r as de sangre t o m a d as a Clisbey Cesar' Z a p a ta y d el «bloque de parafina (...) de yeyuno y una placa histológica tomada a Julio Cesar Duque (...), se puede colegir la paternidad pretendida (...), por reunir el índice de probabilidad superior o igual al 99.9% de que trata el (artículo 2 de la Ley 721 de 2001». Además, respecto de la «anomalía inicial presentada en la cadena de custodia», porque el Instituto Nacional de M e d i c i na legal y Ciencias Forenses, informó q ue el error involuntario presentado «no afect[ó] el resultado obtenido ya que la muestra de referencia que se utilizó fue el tejido biológico del bloque de parafina». 1.4. El fallo recurrido en casación. El T r i b u n al

confirmó la decisión apelada. En su sentir, el d i c t a m en científico no e ra ilegal ni ilícito, c o mo se alega en la alzada, p u e s to q ue la inconsistencia presentada en el proceso de producción de la p r u e ba no ocurrió en la cadena de custodia d el materiail Radicación: 05042-31 -84-001 -2013-00108-01 genético extraído y almacenado p a ra análisis de patología en la entidad de s a l ud donde, a la sazón, fue asistido J u l io César D u q u e, sino en la «forma de registrar el historial de la muestra internamente en el hospital». C o mo quedó clarificado por el experto del Instituto de M e d i c i na Legal y Ciencias Forenses, las m u e s t r as enviadas correspondían a «una placa y una lámina» y no a «dos láminas» y u na «placa». El error de anotación en la e n t i d ad hospitalaria, en consecuencia, descarta cualquier injerencia en el resultado de la p r u e ba de A D N, t o da v ez q ue el m a t e r i al e x a m i n a do no sufrió n i n g u na alteración. 1.5. La demanda de casación. En el único cargo f o r m u l a do se d e n u n c ia la violación de los artículos 29 de la Constitución Política; 1^ de la L ey 7 21 de 2 0 0 1; 164, 165, 167, 2 26 y 2 32 del Código G e n e r al del Proceso; y 2 54 a 2 57

de la Ley 9 06 de 2 0 04 (Código de Procedimiento Penal). Según la parte recurrente, el T r i b u n al incurrió en error probatorio de derecho, específicamente, c u a n do otorgó eficacia jurídica a la p r u e ba de A D N, no obstante, su anómala práctica, c o mo desarrolla a espacio, debido a l as ostensibles irregularidades cometidas d u r a n te la cadena de custodia y manipulación del m a t e r i al biológico estudiado. Agrega, la aclaración del d i c t a m en no procedía, puesto que «no remediaba la ruptura de la cadena de custodia; y porque el perito, al precisar lo allí solicitado, no entregó las explicaciones de rigor, sino «un concepto Jurídico prohibido», 3

Radicación: 05042-31 -84-001 -2013-00108-01 pues s i m p l e m e n te «niega efectos lesivos a la eficacia probatoña a partir de la ruptura presentada». 1.6. Siendo ese, en lo esencial, el contenido del único cargo postulado, es del caso e x a m i n ar su idoneidad f o r m a l.

2. CONSIDERACIONES 2 . 1. El artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el Proceso, señala l os requisitos q ue debe contener u na d e m a n da de casación, en o r d en a a d m i t i r la y resolverla de fondo.

La razón de s er de tales exigencias estriba en la n a t u r a l e za dispositiva y exceptiva d el recurso, en c u a n to

responde a m o t i v os previstos en f o r ma expresa p or el legislador y se e s t r u c t u ra en l as concretas hipótesis n o r m a t i v a s, de ahí el adjetivo de extraordinario. Las formalidades, además, sirven p a ra diferenciar y delimitar e se m e d io defensivo de las i n s t a n c i as ordinarias, en l as cuales, al tener p or m i ra el proceso c o mo thema decidendum, l as partes p u e d en dis cu rrir l i b r e m e n te sobre todas las cuestiones de hecho y de derecho controvertidas. Esto, en cambio, no sucede en casación, pues su objeto directo lo constituye la sentencia i m p u g n a da c o mo thema decissum, c on fines nomofilácticos y de unificación j u r i s p r u d e n c i al en p r o c u ra de la coherencia d el s i s t e ma jurídico, todo bajo la p r e m i sa de q ue el juzgador no se Radicación: 05042-31-84-001-2013-00108-01 equivocó y que lo decidido ingresa a la Corte cobijado por la presunción de la legalidad y acierto. El casacionista, p or tanto, asido de l as causales legales, debe circunscribir su actividad a desvirtuar dicha presunción; y la Corte, por su parte, a responder dentro del estricto m a r co propuesto, s in que, en línea de principio, le sea dado replantear acusaciones m al f o r m u l a d a s, suplir

deficiencias o s u p e r ar inconsistencias o inexactitudes. 2.2. En esa dirección, tratándose de la violación de la ley sustancial, el artículo 3 4 4, parágrafo p r i m e ro del Código General del Proceso, exige al recurrente indicar las n o r m as infringidas, lo c u al b i en p u e de c u m p l ir indicando u na "cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada". Señalar l as n o r m as sustanciales transgredidas constituye u na f o r m a l i d ad esencial, porque en la hipótesis de errores probatorios, de n a da serviría constatar m a t e r i a l m e n te los elementos de juicio en el proceso o fijar su contenido objetivo, o darles su alcance jurídico, si no se indica dónde cabe el ejercicio de subsunción n o r m a t i v a; o si siendo pacífica u na u otra cosa, cuál f ue el precepto inaplicado, m al aplicado o i n d e b i d a m e n te interpretado. El i n c u m p l i m i e n to de dicho requisito, por tanto, deja el ataque en el vacío, al decir de la Sala, en doctrina q ue m a n t i e ne vigencia, «(...) en la medida en que se privaría a la Radicación: 05042-31 -84-001 -2013-00108-01 Corte, de un elemento necesario para hacer la confrontación con la sentencia acusada, no pudiéndose, ex officio, suplir

las deficiencias u omisiones en que incurra el casacionista en la formulación de los cargos, merced al arraigado carácter dispositivo que estereotipa al recurso de casación^. Por supuesto, no cualquier precepto califica c o mo sustancial, sino únicamente, según tiene decantado la Sala2, el que declara, crea, modifica o extingue u na relación jurídica concreta, esto es, c u a n do regula u na situación de hecho, seguida de u na consecuencia jurídica. Carecen de esa connotación, p or lo t a n t o, l as n o r m as q ue definen fenómenos jurídicos o describen s us elementos, p u es al s er tales, en línea de principio, no a t r i b u y en derechos subjetivos; tampoco, p or lo m i s m o, l as q ue r e g u l an d e t e r m i n a da actividad procesal o demostrativa, 2.3. En el caso, al m a r g en de cualquier otro defecto predicable, l os recurrentes se s u s t r a j e r on a observar la exigencia en comento, p u es l os preceptos d e n u n c i a d os c o mo violadas carecen de la connotación de sustanciales. 2.3.1. El artículo 1° de la Ley 7 21 de 2 0 0 1, m e d i a n te el c u al se modificó el artículo 7° de la L ey 75 de 1 9 6 8, es de n a t u r a l e za probatoria, en c u a n to i n s t i t u ye de oficio la práctica de l os exámenes científicos q ue p e r m i t en

d e t e r m i n ar l os índices probables de p a t e r n i d ad o m a t e r n i d a d. ' CSJ. Civil. Sentencia 145 de 1° de octubre de 2004, expediente 7736. ^ Cfr. Sentencia 071 de 29 de abril de 2005, expediente 0829, entre otras. 6

Radicación: 05042-31 -84-001 -2013-00108-01 2.3.2. L os preceptos 164, 165, 167, 2 26 y 2 32 d el Código G e n e r al d el Proceso, gobiernan cierta actividad p r o b a t o r ia en dirección de establecer el derecho subjetivo controvertido, esto es, la p a t e r n i d ad C o n s a g r an el principio de necesidad de la p r u e ba (164); e n u n c i an los m e d i os de convicción (165); d i s t r i b u y en las cargas probatorias (167); y r e g u l an la procedencia de la p r u e ba pericial y su apreciación (226 y 232). 2.3.3. Lo m i s mo ocurre c on los cánones 2 54 a 2 57 de la L ey 9 06 de 2 0 0 4, puesto q ue no declaran, crean, m o d i f i c an o e x t i n g u en relaciones jurídicas concretas.

S i m p l e m e n t e, c o mo parte del proceso de producción de las p r u e b as en el ámbito penal, disciplinan el t e ma de la cadena de custodia en o r d en a «demostrar la autenticidad de

los elementos materiales probatorios y evidencia física» 2.3.4. La f o r m a l i d ad no queda s u p e r a da c on la s u p u e s ta violación d el artículo 29 de la Constitución Política, porque s in desconocer que, p or sí, p u e da f u n d ar un cargo en casación, su asociación en el caso lo es desde la óptica de la práctica del e x a m en de A D N. 2.4. A u n q ue lo dicho es bastante p a ra i n a d m i t ir la d e m a n da de casación, t a m p o co h ay lugar a observar lo previsto en l os artículos 16 de la L ey 2 70 de 1 9 96 (modificado por el artículo 7 de la Ley 1 2 85 de 2009), y 3 3 6, Radicación; 05042-31 -84-001-2013-00108-01 in fine, del Código G e n e r al del Proceso, consagratorios de la casación oficiosa y la selección positiva de ciertos fallos. Lo p r i m e r o, precisamente, en defensa de los derechos constitucionales, el o r d en o el p a t r i m o n io público; y lo segundo, c u a n do h ay lugar a unificar o corregir la j u r i s p r u d e n c i a, o a ejercer un c o n t r ol de legalidad. 2.4.1. S in embargo, la m e ra c i r c u n s t a n c ia de haberse obtenido decisiones adversas, no i m p o n e, en el ámbito constitucional o de convencionalidad^, adoptar correctivos

en la fase procesal que corresponda en el trámite de la casación, p u es p a ra el efecto se requiere de la presencia de faltas superlativas que h a y an trascendido a los derechos y garantías supralegales del r e c u r r e n t e. 2.4.1.1. En el c a m po adjetivo, no se observan, porque al interior de la actuación se c o n s t a ta q ue la parte i m p u g n a n te m a n t u vo intactas las garantías de defensa y contradicción, en efecto, ejercitadas a m p l i a m e n te alrededor de la cadena de custodia, al p u n to que ello constituyó los reparos en la alzada y la respuesta del T r i b u n a l. 2.4.1.2. En el terreno de los hechos y de las pruebas, y en el c a m po p u r a m e n te jurídico, no se e n c u e n t ra allanado el c a m i no p a ra proteger un derecho subjetivo, p o r q ue c o mo expresa el recurrente, «nadie discute» el «error» de embalaje, rotulación y remisión del m a t e r i al genético p a ra su análisis. 3 Convención Americana sobre de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, aprobada mediante Ley 15 de 1972. 8

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El yerro, identificado en el fallo recurrido c o mo un lapsus calami en t o r no al número de componentes, p u es aparte de «una placa», f ue u na «lámina» y no d os l as

enviadas, p a ra el T r i b u n al n i n g u na incidencia t u vo en el resultado final, d a do q ue la «muestra de referencia que se utilizó file el tejido biológico del bloque de parafina». Si lo expuesto, al decir del juzgador, «elimina cualquier duda que pudiera existir en (...) la alteración de las muestras», stricto sensu, la falla en la anotación de cantidad, especificada por el perito, inclusive al m a r g en de si esto constituía u na opinión suya, n a da tiene que ver c on la cadena de custodia. De ahí q ue t a m p o co p u do s er lo d e t e r m i n a n te p a ra otorgarle eficacia jurídica a la prueba. La decisión confutada, por t a n t o, no r e s u l ta arbitraria, puesto q ue m i e n t r as p a ra el T r i b u n al existe certeza sobre que el m a t e r i al genético e x a m i n a do no sufrió «alteración», los r e c u r r e n t es p l a n t e an la d u d a, vale decir, si era o no el «ADN del señor Julio Duque, pues no se proscribe la posibilidad física de que fuese de un tercero». C on m a y or razón, c u a n do en la hipótesis de q ue el m a t e r i al genético analizado f u e ra de o t ra persona, la c e n s u ra se g u a r da de explicar cómo el resultado de la p r u e ba p u do indicar la «paternidad pretendida», declarada

no de m a n e ra inopinada, sino «por reunir el índice de probabilidad superior o igual al 99.9% de que trata el (artículo 2 de la Ley 721 de 2001». P or supuesto, en casación, la protección de los derechos constitucionales no Radicación: 05042-31 -84-001 -2013-00108-01 p u e de fundarse en la simple «posibilidad» o en la d u d a, sino en la certeza de su a m e n a za o vulneración. 2.4.2. En la óptica de la selección positiva, t a m p o co habría lugar a la actuación de la Corte, al no aparecer t e m as asociados c on la aplicación o alcance de u na n o r ma sustantiva, m e n os con diversidad de interpretaciones sobre un m i s mo p u n to de derecho, ni c on la necesidad de erradicar del o r d e n a m i e n to el valor de un precedente. 2.5. En e se o r d en ideas, se i m p o ne i n a d m i t ir el libelo e x a m i n a d o, en aplicación de lo previsto en el artículo 3 4 6, n u m e r al 1° del Código General del Proceso.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte S u p r e ma de Justicia, Sala de Casación Civil, declara inadmisible la d e m a n da de que se trata, y desierto el recurso de casación en comento. En consecuencia, o r d e na devolver el expediente al T r i b u n al de origen p a ra lo pertinente.

O C T A V IO A U G U S T O T E J E I RO D U Q UE

(Presidente de la Sala) 10

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A L V A RO F E R N A N DO G A R C ÍA R E S T R E PO A R O L DO W I L S Cm Q U I R OZ M O N S A L VO

SA V I L L A B O NA

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