CSJ - AC4543-2022

LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC4543-2022 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 (Aprobado en sesión de veintinueve de septiembre de dos mil veintidós) Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación interpuesta por Comware S.A., Itelca S.A.S. y la Fundación Colombianos Solidarios, integrantes de la Unión Temporal Fonade Fase 3, frente a la sentencia que el 20 de agosto de 2021 dictó la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso verbal promovido por aquellos contra el Fondo Financiero de Proyectos de Desarrollo – Fonade (hoy Enterritorio).

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

La parte actora instauró demanda civil con la que buscaba, por un lado, la invalidación de determinadas cláusulas contractuales y las consecuencias que se derivaran Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 de su aplicación, y por el otro, el pago de algunos servicios prestados y aprobados por la interventoría de los contratos que la vinculan con Fonade. (i) Dentro del primer grupo de pretensiones, se esgrimieron las siguientes: En primer lugar, la declaración de nulidad por objeto ilícito de la cláusula decimosegunda de los contratos suscritos entre las partes, en tanto que Fonade carece de «jurisdicción o competencia» para establecer el incumplimiento y, consecuencialmente, imponer de manera unilateral el valor

de la cláusula penal. Asimismo, que la estipulación décima de los acuerdos es «parcialmente nula», en cuanto dispone que «Fonade podrá obtener el pago de la pena pecuniaria haciendo efectiva la garantía de cumplimiento para lo cual seguirá el procedimiento indicado en la cláusula décima segunda». En subsidio de lo anterior, pidió declarar que Fonade incumplió la cláusula decimosegunda de los contratos al no seguir el procedimiento pactado para exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria y que, por ende, no está habilitada para descontar y compensar de los saldos a favor de Unión Temporal Fonade Fase 3 cualquier suma por ese concepto. De igual forma, rogó dejar sin efecto cualquier procedimiento administrativo iniciado por Fonade en contra 2 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 de la Unión Temporal Fonade Fase 3, con fundamento en la cláusula decimosegunda contractual. Estos pedimentos se fundamentan en la alegación de la actora conforme a la cual, las facultades establecidas en las disposiciones décima y decimosegunda de los contratos suscritos con la entidad son típicas cláusulas exorbitantes propias de la contratación pública, mismas que Fonade no podía imponer debido a que por su naturaleza y por expresa disposición legal, se rige en su actividad por las disposiciones del derecho privado. (ii) El segundo grupo de pedimentos se formuló como sigue: a) La parte actora solicitó la declaración de incumplimiento contractual por parte de Fonade a partir del 8 de marzo de 2018, toda vez que conforme al numeral 7.2.

de la cláusula séptima del Contrato Región 3, debía pagar a la Unión Temporal, en la forma y bajo las condiciones previstas, los servicios prestados y aprobados por la interventoría, correspondientes a actividades ejecutadas por concepto del componente de apropiación para el periodo del 1 y al 11 de mayo de 2018. En consecuencia, pidió condenar al pago de $1.933.117.016 o la suma que resulte probada durante el proceso; junto con los intereses moratorios, liquidados a la tasa del «1.5. veces el interés bancario corriente» certificado por la Superintendencia Financiera; y, como subsidiarias, deprecó 3 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 el pago de los intereses comerciales o el valor de la indexación causada. De igual forma, que la Unión Temporal ejecutó los servicios por concepto del componente de personal mínimo del Contrato Región 3 para el periodo del 12 de abril al 11 de mayo de 2018, por lo que debía ordenarse el pago de $88.918.841 o la suma que resulte probada durante el proceso, más los intereses moratorios causados en la forma señalada supra; y, como subsidiarias, los intereses comerciales o el valor de la indexación causada. b) Que Fonade, a partir del 8 de marzo de 2018, incumplió la obligación contenida en el numeral 7.2. de la cláusula séptima del Contrato Región 5, en tanto que no pagó en las condiciones previstas los servicios prestados y aprobados por concepto del componente de apropiación para el periodo del 1 y al 11 de mayo de 2018.

Por ende, suplicó condenar al pago de $1.930.828.844 o la suma que resulte probada durante el proceso; más los intereses moratorios, liquidados a la tasa del «1.5. veces el interés bancario corriente» certificado por la Superintendencia Financiera y, subsidiariamente, reconocer los intereses comerciales o el valor de la indexación. Asimismo, que la actora ejecutó los servicios por concepto del componente de personal mínimo del Contrato Región 5 para el periodo comprendido entre el 12 de abril y el 11 de mayo de 2018. Por ello, condenar al pago de 4 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 $95.734.545 o la suma que resulte probada durante el proceso, más los intereses moratorios causados; y, como subsidiarias, los intereses comerciales o el valor de la indexación. Por ello, solicitó condenar a Fonade a sufragar las costas procesales, incluidas las agencias en derecho.

2. Fundamento fáctico. 2.1. En el marco de las obligaciones adquiridas con el Fondo de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fondo TIC, bajo el contrato interadministrativo de gerencia de proyectos n.º 215085 –que tiene por objeto el Proyecto Fase 3 de la Estrategia de Puntos Vive Digital–, Fonade (hoy Enterritorio) realizó una convocatoria privada para la selección de contratistas encargados de la prestación de servicios integradores para, entre otros, ejecutar el mantenimiento preventivo, correctivo, soporte y mesa de ayuda para la funcionalidad de la infraestructura instalada en los Puntos Vive Digital.

2.2. El 28 de octubre de 2016, Comware Ltda., Itelca S.A.S. y la Fundación Colombianos Solidarios – FCS conformaron la Unión Temporal UT Fonade Fase 3, con el propósito de participar en el mentado proceso de adjudicación CPR-034-16. El 30 de noviembre de esa calenda, Fonade celebró con la actora los contratos de prestación de servicios n.º 2162856 (Contrato Región 3) y el 5 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 n.º 2162859 (Contrato Región 5), en virtud de los cuales la

Unión Temporal se obligó a:

«LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS INTEGRADORES PARA EL

MANTENIMIENTO PREVENTIVO, CORRECTIVO, SOPORTE Y

MESA DE AYUDA, DIAGNÓSTICO Y REPOSICIÓN, SUMINISTRO,

DOTACIÓN DE NUEVAS NECESIDADES PROMOCIÓN Y

APROPIACIÓN A QUE HAYA LUGAR CON LA FINALIDAD DE

MANTENER EN ÓPTIMAS CONDICIONES DE OPERACIÓN,

FUNCIONALIDAD Y SERVICIO LA INFRAESTRUCTURA

INSTALADA EN LOS PUNTOS VIVE DIGITAL»1.

La interventoría se adelantó por parte de la Universidad Distrital Francisco José de Caldas. 2.3. Fonade se obligó en los citados instrumentos a «pagar el valor del contrato en la forma y bajo las condiciones previstas», de acuerdo con lo pactado en la cláusula séptima de los contratos. Asimismo, en la estipulación cuarta se previó el enunciado sistema de pagos, según el cual: «Para la ejecución

del contrato se encuentran establecidas las especificaciones técnicas, las cantidades y los precios unitarios, por lo tanto, el sistema de pago del contrato es por precios unitarios fijos sin fórmula de ajuste». Aunado a que, en el parágrafo primero de la cláusula quinta de los contratos, las partes pactaron que: «Las solicitudes de pago deberán ir con la cuenta de cobro y/o factura según corresponda, informes de la interventoría, las demás obligaciones en el contrato y las requeridas por el interventor del contrato». En lo que respecta al pago, en el parágrafo segundo de la precitada estipulación, se acordó lo siguiente: «El pago y desembolso de recursos relacionados con el contrato queda sometido, además a (sic) las 1 Cláusula idéntica en ambos instrumentos. 6 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 condiciones anteriormente previstas al cumplimiento de los requisitos contenidos en el instructivo de Pagos de FONADE, el cual hace parte integrante del presente documento». 2.4. De igual forma, en el numeral 6.1.1. del instructivo de pago, mencionado en el parágrafo segundo de la cláusula quinta, se fijaron las exigencias para el pago de los contratos derivados de los convenios, como se sigue: «6.1. DESEMBOLSO DE CONTRATOS DERIVADOS DE CONVENIOS El valor de los contratos derivados está compuesto por un costo fijo y/o un costo variable; el primero corresponde a los honorarios por la prestación del servicio y el segundo por los gastos en que debe incurrir el contratista para la ejecución del contrato en ciudades

diferentes a la de la prestación del servicio normal en cumplimiento del objeto contractual. Los desembolsos se deben radicar en FONADE de acuerdo con los requisitos establecidos en la minuta del contrato, en la cláusula denominada forma de pago. El primer desembolso se realiza siempre y cuando el contrato tenga registro presupuestal y esté debidamente legalizado, es decir, aprobada la garantía y cumplidas las demás condiciones establecidas contractualmente (…)». 2.5. Durante la ejecución de los contratos, la interventoría estableció los requisitos que debía acreditar la Unión Temporal para que fueran aprobados los servicios prestados y, con correo electrónico del 3 de febrero de 2017, aquella informó a esta última las exigencias que debían ser cumplidas durante el proceso de revisión de los servicios y el calendario de actividades respectivo. Luego de que la interventoría verificara la observancia de los enunciados requerimientos, se expedía la factura, además, la interventoría era la responsable de radicarla ante Fonade. 7 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 2.6. Con el acta n.º 1 de los contratos, se suspendió la ejecución desde el 11 de mayo de 2018, «con fundamento en la posibilidad de terminar anticipadamente Los Contratos toda vez que “… el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones – Fontic, ha venido incumpliendo con el pago del contrato interadministrativo de gerencia de proyectos No. 215085, lo que conlleva a la imposibilidad de la continuación de la prestación del servicio contratado, en el sentido [de] que el pago de la prestación del servicio depende de

la situación y/o disponibilidad de recursos de MINTIC a FONADE, situación que además afecta los resultados de la estrategia de operación y operación de las TICS (sic) y el uso de la tecnología en el país» (resaltado propio del texto). 2.7. En las referidas actas se indicó que la suspensión sería hasta el 25 de mayo de 2018, fecha en la que deberían estar definidas las condiciones para la eventual terminación anticipada, sin embargo, para esa fecha no había cesado la imposibilidad para la ejecución de los contratos ya que Fonade no contaba con recursos para pagar a la Unión Temporal los servicios prestados, ni los que pudieran causarse con posterioridad a esa calenda. 2.8. En ese contexto, agregó que Fonade «era consciente» de la necesidad de suscribir un acta para el reinicio de la ejecución de los contratos, por lo que, con correo del 29 de mayo siguiente, esta última envió a la Unión Temporal unas minutas de acta de reinicio de labores, en las que «reconoció que el propósito era terminar anticipadamente Los Contratos como consecuencia del incumplimiento de [Fontic] en el pago del contrato interadministrativo de gerencia»; pero dichas actas no fueron suscritas. 8 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 2.9. Para la fecha del vencimiento del plazo contractual, no habían cesado los fundamentos que dieron lugar a la mencionada suspensión. Sobre la nulidad parcial de la cláusula décima y la nulidad absoluta de la décimo segunda: 2.10. Ahora bien, en relación con la nulidad parcial de

la cláusula décima y la absoluta de la estipulación decimosegunda de los contratos, refirió, en principio, que en esta última se determinó el procedimiento para exigir el pago de la cláusula penal pecuniaria de que trata la primera. Con misivas de 25 de mayo de 2018, Fonade citó a la Unión Temporal a la audiencia para dar inicio al procedimiento establecido para el pago de la cláusula penal, tanto en el Contrato Región 3 como en el Contrato Región 5. Allí se señaló, en ambos casos, que «una vez realizada la Audiencia de resultar probado total o parcialmente el incumplimiento a las obligaciones a su cargo, se tendrá por ocurrido el siniestro, lo que tendrá como consecuencia hacer exigible la Cláusula Penal Pecuniaria con cargo al amparo de cumplimiento de la Póliza de Cumplimiento ante Entidades Públicas con Régimen Privado de Contratación (…) expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. – Confianza S.A, además de las acciones legales a que haya lugar». En consecuencia, para el Contrato Región 3, se estimó el valor de los perjuicios derivados del incumplimiento en la suma de $9.132.837.448; y de $9.853.932.018 para el Contrato Región 5. 9 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 2.11. Con todo, adujo que la citación al procedimiento que inició Fonade tuvo como fundamento el memorando del 21 de mayo de 2018, en el cual el Gerente de la Unidad de

Ciencia, Tecnología y Emprendimiento de esa entidad, en asocio con su homólogo del Contrato Interadministrativo n.º 215085 de Fonade, solicitaron a la Subgerencia de Contratación «declarar el incumplimiento del contrato de prestación de servicios No. 2162859 (…) y en consecuencia ordenar el pago de la cláusula penal pecuniaria y declarar la ocurrencia del siniestro de cumplimiento y hacer efectiva la garantía». 2.12. Conforme con ello, precisó que los contratos se encuentran sometidos integral y exclusivamente al régimen de derecho privado, dada la condición de Fonade, empresa industrial y comercial del Estado, de carácter financiero que, por mandato del artículo 15 de la Ley 1150 de 2007, no está sujeta al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. De igual forma, destacó normativa y jurisprudencia sobre la obligación de este tipo de entidades de acudir al juez del contrato para que sea este quien declare un incumplimiento contractual e imponga las medidas del caso. 2.13. Pese a lo anterior, Fonade estableció en los contratos un procedimiento para declarar unilateralmente el incumplimiento e imponer la cláusula penal pecuniaria, el cual se adelantó hasta finalizar con las enunciadas sanciones, en audiencia de 18 de diciembre de 2018. 10 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 Así las cosas, «resulta claro que la Cláusula Décima Segunda de Los Contratos es nula por objeto ilícito en los términos del artículo 1741 del Código Civil, al haberse pactado contra expresa prohibición

legal, en tanto que para los contratos no sujetos al Estatuto General de la Contratación Pública, no puede pactarse por parte de las entidades procedimientos que pretendan declarar incumplimientos y exigir el pago de cláusulas penales». Por esa misma razón, agregó, «es nula parcialmente la Cláusula Décima de Los Contratos, por cuanto, según ellas, Fonade está habilitada para imponer de manera unilateral una cláusula penal a título de pena, siendo que se encuentra obligada a acudir al juez competente para obtener la declaratoria de incumplimiento y la imposición de la cláusula penal». 2.14. Finalmente, en la audiencia de 18 de diciembre de 2019, la Subgerente de Contratación de Fonade procedió a «calificar y declarar la conducta contractual de la Unión Temporal como incumplida, sin tener la potestad para hacerlo». Sobre el «incumplimiento» de la cláusula decimosegunda: 2.15. Con vista en lo expuesto, de considerarse que Fonade estaba habilitada para hacer exigible la cláusula penal, debía hacerlo con estricto apego al procedimiento pactado en la estipulación decimosegunda de los contratos, según la cual «una eventual causación y efectividad de la cláusula penal sólo sería posible luego de finalizado el plazo de ejecución»; y, en el sub-lite, los procedimientos fueron iniciados por Fonade antes de que pudiera hacerlo, de acuerdo con esa previsión. 11 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 2.16. Además, Fonade está obligada a dar

cumplimiento a lo normado en el artículo 1596 del Código Civil para realizar la tasación del monto de la cláusula penal, teniendo en cuenta el nivel de cumplimiento de los contratos, pero no se ha procedido de conformidad. De otra parte, durante el desarrollo del reseñado procedimiento, la entidad limitó la presentación de descargos por parte de la Unión Temporal a 30 minutos, durante lo cual «manifestó que los únicos medios probatorios admisibles (…) serían los documentales», por lo que no accedió a la práctica de otras pruebas, como las testimoniales. 2.17. En línea con lo expuesto, el procedimiento seguido para el pago de la cláusula penal de los contratos fue iniciado por un supuesto incumplimiento de la Unión Temporal de las metas con corte a 31 de diciembre de 2017; no obstante, luego de que la actora presentó los descargos, Fonade cambió el sustento fáctico de los procedimientos para endilgar ya no un incumplimiento a la fecha anunciada sino al 31 de julio de 2018, por lo que también aumentó «considerablemente» el monto de los perjuicios reclamados. Sobre la obligación de pago contenida en la cláusula séptima de los Contratos – Regiones 3 y 5: 2.18. Una vez verificado el cumplimiento de los requisitos, la interventoría y la Unión Temporal suscribieron las actas de conciliación y se expidieron las correspondientes facturas, sin embargo, llegada la fecha de vencimiento de cada una de ellas, Fonade no procedió a su pago, 12 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01

deshonrando la obligación pactada en la cláusula séptima de los contratos. El valor de las facturas correspondientes al Contrato Región 3 dejadas de pagar asciende a $4.817.760.858; así mismo, el valor de las facturas impagadas del Contrato Región 5 asciende a la suma de $6.774.584.469, valores que corresponden al monto total de las facturas menos la amortización de los anticipos. 2.19. En ambos eventos, dada la situación financiera apremiante –cuyo origen se atribuye a Fonade–, la Unión Temporal alegó la excepción de contrato no cumplido en diversas comunicaciones enviadas durante el periodo comprendido entre enero y mayo de 2018. 2.20. A la fecha de interponer la demanda, «no obstante haber cumplido con todos los procedimientos contractuales para el pago de los servicios objeto del contrato, FONADE no ha cumplido con su obligación de pagar a la [Unión Temporal] los servicios prestados correspondientes al componente de apropiación para el mes de mayo de 2018», así como tampoco los servicios correspondientes a personal mínimo comprendidos entre el 12 de abril y el 11 de mayo de 2018.

3. Actuación procesal. 3.1. Fonade compareció oportunamente al proceso y formuló como excepciones previas: «falta de jurisdicción y pleito pendiente entre las mismas partes y sobre el mismo asunto», las cuales se despacharon desfavorablemente. En la contestación del libelo, argumentó que, desde 2018 acudió ante la jurisdicción

13 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01

de lo contencioso administrativo a través del medio de control de controversias contractuales, con el propósito de que se estableciera con exactitud y a través de dictamen pericial, «el estado de cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista en relación con (i) las reglas para el manejo del anticipo y (ii) las obligaciones del componente de apropiación», y, de esta forma, se determinaran en esa sede los perjuicios irrogados a la entidad. Ello, comoquiera que «Fonade puso de presente que de conformidad con [la] jurisprudencia reiterada proferida por el Consejo de Estado, carecía de competencia para declarar incumplimientos y/o imponer sanciones». En ese sentido, aclaró que «de lo que se trataba era de surtir el procedimiento contractual establecido en las condiciones generales de las pólizas, con el fin de determinar si se continuaba con la presentación de aviso de siniestro y/o reclamación ante la compañía de seguros, quien estaba en la libre facultad de aceptar u objetar el pago, hecho que tendría como consecuencia de nuestra parte, acudir ante el Juez Natural del contrato, con el fin de que se dirimiera la controversia, como finalmente terminó ocurriendo». 3.2. El 10 de febrero de 2020, el Juzgado Cuarenta Civil del Circuito de Bogotá denegó la totalidad del petitum, ordenó el levantamiento de las medidas cautelares que se practicaron en ese decurso y condenó en costas a la parte demandante. Estimó el a quo que las cláusulas cuya nulidad se persigue no conllevan vicio alguno que permita declarar su invalidez, puesto que, en contratos de derecho privado como

los que se revisaron en el sub exámine, pueden existir previsiones sobre la facultad de cobro de la cláusula penal 14 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 mediante un procedimiento convenido, en virtud de la autonomía de la voluntad. Aunado a lo expuesto, señaló que nunca se hizo efectiva la cláusula penal como consecuencia del procedimiento administrativo adelantado por Fonade, pues no se expidió ningún acto en el que se impusiera dicha sanción, «teniendo en cuenta que, según se estableció en la cláusula decimosegunda de ambos contratos, la actuación contractual que en ese sentido debía adelantarse culminaría cuando Fonade mediante decisión contractual motivada, que constara por escrito, proceda a resolver sobre la exigibilidad o no de la sanción contractual de terminación, frente a la cual procedía recurso de reconsideración». En ese orden, se demostró que Fonade acudió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la acción de controversias contractuales, para denunciar el mentado incumplimiento de la hoy demandante. De otro lado, estableció que la Unión Temporal incumplió sus obligaciones contractuales, en el entendido de que no observó las metas propuestas en el anexo técnico que hace parte integral de los contratos objeto del proceso, además de que no entregó –o, al menos, no lo hizo oportunamente– la documentación requerida para la aprobación de las certificaciones y la firma de las conciliaciones por parte de la interventoría, para posteriormente presentar las facturas de cobro. En ese contexto, reiteró que el hecho de que se pida el

pago de algunos periodos específicos no impide proceder a la 15 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 revisión del cumplimiento de la totalidad de los compromisos contractuales, pues la suspensión de los pagos se dio por los incumplimientos surgidos con anterioridad a los periodos que se cobran, y en esa medida «los contratos se celebran de buena fe y para ser cumplidos íntegramente y no parcialmente, dada su fuerza vinculante para las partes, así como la eficacia y vigor de que gozan los mismos». 3.3. La demandante recurrió en apelación, concedida ante la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. En el escrito de sustentación presentado ante el ad quem, se refirieron como censuras las siguientes: (i) «El juzgador de primera instancia interpretó erróneamente los contratos Región 3 y Región 5. La remuneración en el sistema de precios unitario pactado es exigible con independencia de haberse cumplido o no las estimaciones del valor global acumulado». (ii) «El juzgador de primera instancia no valoró en debida forma pruebas documentales y testimoniales que acreditan la ejecución y entrega a satisfacción de servicios recibidos y a la fecha no pagados»; (iii) «El juzgador de primera instancia no dio aplicación a las reglas de interpretación contractual establecidas en los artículos 1618, 1621 y 1622 del Código Civil»; (iv) «Violación directa de la ley sustancial establecida en el art.

1609. La excepción de contrato no cumplido no se configuró en este asunto»;

(v) «El a quo desconoció que el juramento estimatorio se tornó

en plena prueba de las cuantías reclamadas en la demanda, por no haber sido objetado por la parte demandada»; 16 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 (vi) «El juez de primera instancia desconoció que Fonade es una entidad pública que solo puede ejercer las competencias que específicamente le otorga la ley, independiente de que sus contratos se rijan por el derecho privado. Falta de atribución legal que permita al demandado declarar un incumplimiento y consecuencialmente imponer de manera unilateral la cláusula penal».

4. La sentencia impugnada.

Con decisión de 20 de agosto de 2021, el ad quem confirmó la resolución desestimatoria de primer grado, con base en los siguientes argumentos: (i) Después de hacer un recuento del litigio, precisó las temáticas que serían objeto de escrutinio a través de la formulación de dos problemas jurídicos, a saber: a) si las estipulaciones de los contratos entre las partes adolecen de los defectos aducidos por la parte demandante para que se declare su nulidad y, de ser así, cuáles serían las consecuencias de las respectivas pretensiones; y b) si, en todo caso, pueden ordenarse los pagos de unos servicios, con independencia de las peticiones de invalidación, según lo insistido en el recurso de apelación. (ii) En lo que respecta al primer grupo de pretensiones declarativas de nulidad absoluta y parcial de las cláusulas décima y decimosegunda de los contratos, que facultaron a Fonade para declarar el incumplimiento del otro suscribiente e imponer la cláusula penal, la alegación del recurrente se

funda en que aquellas constituyen cláusulas exorbitantes propias del estatuto de la contratación estatal, cuya 17 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 aplicación no es posible debido a que, por disposición legal, la entidad está sometida en el desarrollo de su actividad a las normas de derecho privado. Sin embargo, a juicio del colegiado las cláusulas atacadas no tuvieron como fuente el estatuto de la contratación pública sino la autonomía de la voluntad de las partes, y ante la ausencia de una expresa prohibición legal en tal sentido, no se encuentra acreditada la vulneración al orden público que constituiría el alegado objeto ilícito. (iii) En ese sentido, resaltó el ad quem que «en la cláusula décima de los contratos se previó que las partes actuaban en “ejercicio de la autonomía de la voluntad”, así fuese por adhesión de la contratista, amén de que de todas maneras, la aplicación del derecho privado a los negocios jurídicos de la entidad demandada, no desdibujó el carácter público de esta, razón suficiente para aceptar que pueda[n] pactarse algunas prerrogativas en sus contratos, que le permitan llevar a cabo de manera apropiada el ejercicio de sus funciones, que como todo ente estatal deben enfilarse al bienestar de la comunidad». En consecuencia, nada impedía que, con base en dicha autonomía, la contratista aceptara que la entidad tuviera tales facultades contractuales, sumado a que no luce irrazonable que se pactaran ciertas condiciones más estrictas para poder ejecutar adecuadamente los servicios, que fueron

contratados para cumplir con políticas públicas y proyectos estatales en beneficio de la ciudadanía. (iv) En tal virtud, la adhesión del contratista a las estipulaciones que favorecen la posición contractual de la entidad pública no configura por sí misma un abuso de su 18 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 posición o una extralimitación de funciones, más aún cuando no puede verse que Fonade «se hubiese arrogado de modo abusivo o ilícito esas facultades en esos pactos accesorios», por lo que las prerrogativas previstas en las cláusulas cuya invalidación se persigue «son una verdadera expresión de la autonomía de la voluntad de las partes, quienes tuvieron plena libertad de regular sus relaciones negociales, sin que la parte actora demostrara que esas estipulaciones contrarían normas de orden público o las buenas costumbres, así Fonade, en el ejercicio de sus actividades tenga que actuar conforme a disposiciones de derecho privado, ciertamente, pues ninguna norma impedía que en desarrollo del principio de la autonomía de la voluntad contratara bajo ciertas condiciones, lo cual no fue una extralimitación de funciones públicas». (v) Aunado a ello, una vez agotada la etapa precontractual, la demandante suscribió los contratos, con lo cual consintió en sus estipulaciones -entre ellas las que hoy se atacansin que pueda ahora desconocer esos pactos accesorios, pues a nadie le es lícito venirse contra sus propios actos, salvo la configuración de una causa legal en contrario, que en este caso no se encuentra acreditada. Por ello, el juzgador no encontró ilicitud alguna «en el hecho de que una de

las partes, previendo una situación que afectara el interés general perseguido con los servicios de capacitación contratada, con apoyo en la autonomía de la voluntad, propia del derecho privado, aceptara las referidas prerrogativas para la entidad pública y un procedimiento apropiado para el propósito de cobro de la cláusula penal, por supuesto que sin perjuicio de poder acudir la contratista al juez respectivo para cuestionar cualquier decisión que la afectara». (vi) De otra parte añadió que, si bien Fonade inició un trámite con fundamento en las referidas cláusulas, decidió 19 Radicación n.º 11001-31-03-040-2019-00387-01 no concluirlo y en su lugar promovió las acciones de controversias contractuales, lo que deja sin piso las pretensiones relacionadas con la invalidez de las consecuencias derivadas de la aplicación de dichas estipulaciones. En tal virtud, estableció que todas las pretensiones alusivas a la invalidez de las cláusulas décima y decimosegunda de los contratos de prestación de servicios y al trámite que alcanzó a efectuar la entidad para la imposición de la cláusula penal, están llamadas al fracaso. (vii) Ahora bien, en lo que atañe al otro problema jurídico, relacionado con el cobro de uno