CSJ - AC4795-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC4795-2019 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 (Aprobado en sesión de tres de jnlio de dos m il diecinueve) Bogotá, D . C ., siete (7) de n o v i e m b re de d os m il diecinueve (2019). La C o r te p r o c e de a decidir s o b re la admisión de l as d e m a n d as de casación p r e s e n t a d as p or el d e m a n d a do B a n co B i l b ao V i z c a ya A r g e n t a r ia C o l o m b ia S. A. - B B VA S. A. - y la l l a m a da en garantía C a ja de Crédito A g r a r io I n d u s t r i al y M i n e ro en Liquidación, h oy r e p r e s e n t a da p or el P a t r i m o n io Autónomo de R e m a n e n t es de la C a ja A g r a r ia en Liquidación - P AR C a ja A g r a r ia y Liquidación -, f r e n te a la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 23 de n o v i e m b re de 2 0 18 p or la S a la Civil d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Bogotá, d e n t ro d el

p r o c e so o r d i n a r io de r e s p o n s a b i l i d ad civil c o n t r a c t u al q ue promovió la F i n a n c i e ra de D e s a r r o l lo T e r r i t o r i al S. A. - F i n d e t er - (Antesi F o n do de Cofinanciación p a ra la Inversión Social - F I S) c o n t ra el r e c u r r e n te p r i m e ro citado, q ue llamó en garantía a la tarrcbién i m p u g n a n te m e n c i o n a d a. Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 , 0 0 6 - 0 0 4 6 6 - 01

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

El d e m a n d a n te solicitó declarar q ue existió «CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS BARCARIOS suscrito el 1 de junio de 1995 entre el BANCO GANADERO S.A. Sucursal Centro InternacionalHOY BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S. A. (BBVA) y el FONDO DE COFINANCIACIÓN PARA ¿A INVERSIÓN SOCIAL - FISHOYDINDEER S. A.»; el c u al fue i n c u m p l i do p or B B VA «en lo que respecta a los deberes objetivos de información, prudencia, custodia y cuidado en el manejo de las ordenes (sic) de transferencia del Fondo FIS

Nos 608 y 613 de 8 de octubre de 1997, específicamente por haber debitado cuantiosa suma de dinero de la cuenta corriente N° 311-15483, denominada DIRECCIÓN DEL TESORO NACIONAL - FIS-INVERSIÓN, sin el cumplimiento de los requisitos pactados y exigidos en la ley.». C o n s e c u e n c i a l m e n t e, q ue se c o n d e ne a la d e m a n d a da a pagarle a la convocante, p or daño e m e r g e n t e, la s u ma de $ 1 . 0 8 0 . 0 0 0 . 0 0 0; p or l u c ro cesante, «los intereses de mora a la tasa más alta permitida por la ley, desde el 17 de octubre de 1997 hasta la fecha en que efectivamente se produzca el pago de la obligación indemnizatoria.»; y l as costas procesales.

2. Fundamentos fácticos En el libelo d e m a n d a t o r io se a f i r m a r on los siguientes:

(i) «El 1 de junio de 1995, el entonces establecimiento Público FONDO DE COFINANCIACIÓN PARA LA INVERSIÓN SOCIAL -FISy el BANCO GANADERO S.A., Sucursal Centro Internacional, (HOY BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A. (BBVA)), se celebró un

CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS BARCARIOS».

2 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 5 - 0 0 4 5 6 - 01

(ii) En la cláusula décima del a l u d i do acto negocial se pactó q ue «EL B.ANCO GANADERO previa presentación del listado mencionado en la cláusula décima primera literal e), se compromete a ubicar los fondos en el lugar designado por el F.I.S. por medio de sus sucursales, o de cualquier banco que tenga oficina en el municipio destinatario. En cualquiera de estos eventos el traslado se realizará directamente desde el BANCO GANADERO - Sucursal Centro Internacional, Santafé de Bogotá, al Banco ubicado en el Municipio donde se debe hacer el traslado, n o t i f i c a n do s e g u i d a m e n te al F.I.S. p a ra q ue este i n f o r me m e d i a n te t e l e g r a ma al a l c a l de o g o b e r n a d or respectivo la localización, convenio y f e c ha de ocurrencia.» (Negrillas y s u b r a y as de la d e m a n d a ). (iii) En d e s a r r o l lo del referido contrato, el «FIS impartió las órdenes de transferencia N° 608 y 613 del 8 de octubre de 1.997», a favor de d i s t i n t os e n t es t e r r i t o r i a l e s; la p r i m ea p or un v a l or t o t al de $ 6 3 9 . 0 0 0 . 0 00 y la s e g u n da p or $ 6 2 1 . 0 0 0 . 0 0 0, l as que «fueron radicadas en debida forma y tal como estaba previsto en el

contrato, específicamente en las oficinas del Banco Ganadero Sucursal Centro Internacional», d o n de f u e r on recibidas el día 9. (iv) E s as órdenes f u e r on a d u l t e r a d as en su c o n t e n i d o, a u n q ue p r e s e n t f m. «los mismos números y con un presunto sello de radicación del mismo 9 de octubre de 1997», además de t e n er los m i s m os valores totales; pero, se incluyó al M u n i c i p io de M a l a m bo (Atlántico), c o mo beneficiario de $ 1 . 0 8 0 . 0 0 0 . 0 0 0, e n t i d ad q ue no se h a l l a ba en los dos l i s t a d os originales. (v) «El entonces BANCO GANADERO S. A., justamente en ejercicio de la potestad de poder efectuar las transferencias a través de cualquier banco, tal como quedó consignado en el contrato de prestación de servicios bancarios, efectuó el 17 de Octubre 1997 traslados de recursos 3 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 5 - 0 0 4 5 5 - 01 por $1.080.000.000.00, con soportes falsos, al Municipio de Malambo (Atlántico).», lo c u al hizo «desde la cuenta corriente del Fondo FIS N° 311-15483-5», m e d i a n te «la colocación de los recursos en la Caja

Agraria, Sucursal Avenida Jiménez, para que ésta a su vez hiciera lo propio con la Sucursal Caja Agraria de Soledad (Atlántico).». (vi) El B a n co G a n a d e ro le presentó a F I N D E T ER (antes FIS) «las órdenes adulteradas como soporte de los giros para la conciliación bancada», el 27 de o c t u b re de 1997. (vii) El 18 de n o v i e m b re de 1 9 9 7, c u a n do el r e p r e s e n t a n te legal d el F O N DO F IS conoció la situación, instauró la d e n u n c ia p e n a l. (viii) A d e l a n t a do el p r o c e so p e n a l, terminó s e n t e n c ia dictada en s e g u n da i n s t a n c ia p or el T r i b u n al S u p e r i or de B a r r a n q u i l l a, en la c u al se condenó a E m i ro R e y es del Valle, J h on J a i ro T r u j i l lo y a O s c ar Otálvaro Rodríguez, a p a g ar p e na de prisión, l os perjuicios m a t e r i a l es c a u s a d os p or la s u ma de $ 1 . 0 8 0 . 0 0 0 . 0 0 0, y u na m u l ta p or i g u al valor. (ix) El sentenciado E m i ro R e y es del V a l le «era trabajador y

Director de la Oficina de la Caja Agraria.» y le f u e r on i m p u t a d os los delitos de «Peculado por apropiación, falsedad material de particular en documento público; supresión o destrucción de documentos públicos, y uso de documento público falso.». (x) En el proceso p e n al se acreditó q ue «Zos cheques de gerencia se expidieron por la Caja Agraria entre el 20 y el 27 de octubre de 1997.». 4 Radicación n.° 11001-31-03-028-2005-00466-01 (xi) «A la fecha en que se terminaba de consumar el delito, (...) el entonces Banco Ganadero no había cumplido en cabal forma, con la obligación de inform.ación acerca de las transferencias efectuadas.», (xií) La e n t i d ad accionada, c on la f o r ma de proceder, «incumplió con (sic) los deberes objetivos de diligencia, prudencia, cuidado y custodia», p o r q ue se «abstuvo de dar cumplimiento a la obligación contemplada en la cláusula décima del contrato de prestación de servicios bancarios, específicamente en lo relativo al deber de notificar seguidamente al F.I.S. para que este informe mediante telegrama al alcalde o gobernador respectivo la localización, convenio y fecha de ocurrencia.»; también omitió «el cumplimiento de protocolos que tienen por objeto brindar confianza y seguridad a cada una de las operaciones que se realizan, más cuando ellas involucran sumas millonarias.»; y t a m p o co se confirmó la t r a n s f e r e n c i a, c o mo se a f i r ma en el

sello colocado en las falsas órdenes de t r a n s f e r e n c i a.

3. Actuación procesal 3 . 1. El libelo inicial f ue a d m i t i do p or a u to d el 20 de n o v i e m b re de 2 0 0 6, del q ue se notificó al convocado. 3.2. El accionado contestó la d e m a n da oponiéndose a la p r o s p e r i d ad de las p r e t e n s i o n e s, y f o r m u l a n do e x c e p c i o n es de mérito en las q ue alegó «ausencia de responsabilidad civil» s u ya por: a): «cumplimiento de sus obligaciones contractuales y de su buena fe en la ejecución del contrato de "prestación de servicios bancarios", suscrito el primero (1°) de junio de 1995»; (b) «inexistencia de nexo causal entre la culpa atribuida en este asunto a la entidad demandada y el resultado dañoso»; (c) «intervención de un tercero (causa extraña) en la producción del daño»; (d) «extinción de la acción civil de que trata

5 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 6 - 0 0 4 6 6 - 01 el artículo 57 del Código de Procedimiento Civil»; y, (e) «agotamiento de la elección de la acción prevista en el artículo 45 del Código de Procedimiento Penal.» 3.3. Llamó en garantía a la C a ja de Crédito Agrario,

I n d u s t r i al y M i n e ro - C a ja A g r a r ia en Liquidación, p a ra q ue se le declare «civil y extracontractualmente responsable de la sustracción dolosa de la suma de Un Mil Ciento Ochenta Millones de Pesos ($1.080.000.000,00), de conformidad con los fallos penales (...) en el proceso adelantado contra Emiro Adolfo Reyes del Valle y otros, que culminó con sentencia condenatoria contra los enjuiciados especialmente contra el mencionado Reyes del Valle - por los delitos de Peculado por Apropiación, Falsedad Material de Particular en Documento Público, Supresión, Ocultación o Destrucción de Documentos Públicos y Uso de Documento Público Falso, siendo víctima la sociedad Financiera de Desarrollo Territorial S. a. - Findeter-.»; y q u e, si a la d e m a n d a da se le c o n d e n a re a p a g ar e sa s u ma d i n e r a r ia más l os intereses, c o mo se r e c l a ma en el petitum tercero d el libelo principal, la l l a m a da está en la obligación de r e e m b o l s a r le ese valor, o el q ue t u v i e re q ue p a g ar ésta «como resultado de una eventual condena en este proceso.». 3 . 3 . 1. C o mo h e c h os f u n d a n t es d el l l a m a m i e n to afirmó los siguientes: a) El 9 de o c t u b re de 1 9 9 7, «un empleado o funcionario de la

Financiera de Desarrollo Tenitorial S. A. - Findeter - entregó a la encargada de recibir la coirespondencia en la sede del Centro Internacional del BBVA S.A., » v a r i as órdenes de t r a n s f e r e n c ia de fondos, e n t re l as q ue se h a l l a b an l as números 6 08 y 6 1 3, q ue 5 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 a h o ra s on «motivo del reclamo sobre el que se edifica la demanda incoatoria del proceso civil, aquí adelantado por aquélla». h) A través de las a l u d i d as órdenes del 8 de o c t u b re de 1997, «se solicita por la empresa, en ese entonces, F.I.S., trasladar las sumas de dinero en ellas determinadas, a la Caja de Crédito Agrario en Barranquilla, para la cuenta corriente N° 1650011339-0 a favor del Fondo Local de Salud - Malambo - Atlántico.». c) «De acuerdo con el convenio celebrado el 1° de junio de 1995 entre F.I.S. y el BBVA, los giros se efectuaron el 15 de octubre de 1997, en cheque de gerencia N° 0419429 a favor de la Caja de Crédito Agrario, por la suma de $1.862316.281,oo, y se envió junto con la respectiva relación, en donde se incluyen dos partidas por las suma (sic) de $549.000.000,00 y 531.000.oo, (sic) para un total de $1.080.000.000,oo,

con destino a la cuenta corriente en Barranquilla N° 16500011339-0, a favor del municipio de Malambo (Atlántico), siendo cobrado por la Caja Agraria - Sucursal Avenida Jiménez - de Bogotá D.C., el 16 de octubre de 1997.» d) «Puestos dichos dineros en la cuenta corriente precitada, que correspondía a una cuenta abierta en el municipio de Soledad - Atlántico - a favor del Fondo Local de Salud-Malambo - Cuyo manejo estaba reservado para el Alcalde y el Tesorero de dicho municipio, se presentó la sustracción dolosa de los dineros representados en dichas ordenes (sic) de transferencia, uno de cuyos autores, según la investigación penal correspondiente, fue el Gerente de la mencionada sucursal, señor Emiro Adolfo Reyes del Valle, quien junto con otras personas, planeó y ejecutó la apropiación ilícita.de dichos dineros.». e) «Con. el proceder doloso del funcionario, Emiro Adolfo Reyes del Valle, la Caja de Crédio Agrario, Industrial y Minero, por un hecho suyo. 7 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 6 - 0 0 4 6 6 - 01 desatendió los deberes de diligencia, prudencia, cuidado y custodia de los dineros puestos a su disposición en la sucursal del municipio de Malambo, en la cuenta corriente N° 1650-0111339-0, a nombre del Fondo Local de Salud-Malambo», c on lo c u al infringió l as

obligaciones legales y e s t a t u t a r i as q ue i m p o n en a los b a n c os proceder c on especial diligencia. 3.3.2. El l l a m a m i e n to en garantía f ue a d m i t i do a p or a u to del 29 de m a yo de 2 0 0 7, d e b i d a m e n te n o t i f i c a do a la l l a m a d a, e n t i d ad q ue o p o r t u n a m e n te se pronunció así: a) Se o p u so a t o d as las p r e t e n s i o n es de la l l a m a n t e, y planteó c o mo excepciones de mérito: «ausencia de los elementos que configuran la responsabilidad», «improcedencia del llamamiento en garantía», «prescripción de la acción de reparación de perjuicios derivados de una supuesta situación extracontractual» y «aplicación de la concurrencia de culpas». b) Presentó m e m o r i al de contestación de la d e m a n da principal, oponiéndose a t o d as las p r e t e n s i o n es de la p a r te actora, y p r o p o n i e n do m e d i os de defensivos así: «cosa juzgada frente a la acción civil ejercida en el proceso penal», «imposibilidad para instaurar la acción civil por haberse agotado dentro del proceso penal. Enriquecimiento sin justa causa», «prescripción de la acción derivada del vínculo contractual surgido del contrato de prestación de servicios entre FINDETER Y EL BBVA», e «improcedencia del reconocimiento de

intereses por parte de la Caja Agraria en razón de la liquidación». 8 Radicación n.° 11001-31-03-028-2005-00466-01

4. La sentencia de primer grado.

La p r i m e ra i n s t a n c ia culminó c on fallo de 21 de j u n io de 2 0 1 8, q ue declaró al a c c i o n a do c i v i l m e n te r e s p o n s a b le de i n c u m p l i m i e n to c o n t r a c t u a l; en c o n s e c u e n c ia lo condenó a p a g ar $ 3 . 4 8 0 . 2 1 1 . 2 2 9 , o o, c o r r e s p o n d i e n te al v a l or a c t u a l i z a do de l os $ 1 . 0 8 0 . 0 0 0 . 0 00 r e c l a m a d o s, más l os i n t e r e s es c a u s a d os d e s de el 17 de o c t u b re de 1 9 97 h a s ta q ue se h a ga el pago, «¡a titulo de lucro cesante». Y a la l l a m a da en garantía la obligó a «concurrir con la parte demandada al pago de la indemnización (...) por ser responsable del pago fraudulento, de las ordenes (sic) 608 y 613». Además, emitió c o n d e n as en costas.

5. La sentencia impugnada La e n t i d ad a c c i o n a da y la l l a m a da en garantía

i n t e r p u s i e r on r e c u r so de apelación. T r a m i t a da la s e g u n da i n s t a n c i a, en s e n t e n c ia de 23 de n o v i e m b re de 2 0 18 el t r i b u n al decidió m o d i f i c ar la del a quo, en lo r e s u e l to en el o r d i n al s e g u n d o, en el s e n t i do de acoger la pretensión d e c l a r a t i va de r e s p o n s a b i l i d a d, pero c o n d e n a n do a la d e m a n d a da a p a g ar $ 3 . 4 8 0 . 2 1 1 . 2 29 c o mo v a l or a c t u a l i z a do de la s u ma p r e t e n d i da - $ 1 . 0 8 0 . 0 0 0 . 0 00y «a título de lucro cesante, $6.275.812.085,oo por los intereses moratorios liquidados desde el 17 de octubre de 1997 y hasta el 13 de noviembre de 2018», más l os q ue se cáusen a f u t u ro h a s ta el p a go t o t al de la obligación, en la f o r ma pedida; y a la l l a m a da en garantía la condenó a «concurrir con la parte demandada al pago de la indemnización (...) por ser responsable del pago fraudulento de las 9 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 5 - 0 0 4 6 5 - 01

órdenes 608 y 613». En lo demás confirmó la p r o v i d e n c ia i m p u g n a d a. L as r a z o n es de la deeisión f u e r on las siguientes: (i) En d e s a r r o l lo d el c o n t r a to de servicios b a n c a r i os celebrados e n t re q u i e n es a h o ra s on actor y d e m a n d a d o, «eZ F IS emitió las notas de transferencias 608 y 613 de octubre de 1997, cuyo contenido daba cuenta de giros destinados a diferentes entes territoriales (...) sin embargo, los documentos contentivos de las referidas disposiciones fueron adulterados y con base en esa suplantación algunos de los dineros se transfirieron por el BBVA a una cuenta del Municipio de Malambo Atlántico, donde, en asocio con el Director de Sucursal de la Caja Agraria de Soledad Atlántico, se sustrajeron a través de 31 cheques de Gerencia.». (ii) «Los elementos de juicio recaudados revelan que en la oficina de correspondencia del entonces Banco Ganadero fueron radicadas las órdenes de transferencia 608 y 613 de 1997, en su versión primigenia, ninguna de las cuáles tenía como destinatario de algún giro al Municipio de Malambo Atlántico.». (iii) C on a p o yo en el d i e t a m en grafológico p r o d u c i do en el proceso p e n al a d e l a n t a d o, lo declarado en ese j u i c io p or la testigo J a n e th Jiménez M e sa (recepcionista de la e n t i d ad

accionada), lo d i c ho p or la Fiscalía d e l e g a da q ue adelantó la investigación c r i m i n a l, y l as copias de l as órdenes de t r a n s f e r e n c i as 6 08 y 6 1 3, consideró q ue «fue dentro del Banco, o por lo menos con la participación del (sic) alguno de sus funcionarios, que se produjo la falsificación, lo que compromete sin lugar a dudas la responsabilidad de la entidad financiera, pues a ella le incumbía la custodia celosa de las órdenes que arribaron para su trámite, con mayor 10 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 rozón, si se tiene en cuenta que se trataba de dineros públicos, que alcanzaban una cuantía bastante considerable». (iv) C on a p o yo en p r e c e d e n te j u r i s p r u d e n c i al de esta Corte, resaltó q ue la aetividad financiera, p or su i m p o r t a n c ia social y económica, c o m p o r ta la e x i g e n c ia de m a y or diligencia y p r o f e s i o n a l i s mo a las i n s t i t u c i o n es q ue la ejercen. (v) «De igual forma quedó expuesto que dentro del Banco demandado no existían protocolos de seguridad para el recibo de correspondencia, al punto que el sello para certificar el arribo de los documentos estaba a disposición de cualquier persona.». (vi) Los t e s t i m o n i os de Néstor M a u r i c io C a s t ro Alarcón,

J u an C a r l os M o r a l es Pinzón, C l a ra Inés V a r g as Carreño y L u is E n r i q ue Martínez únicamente h i c i e r on «un recuento general del modo en que realizaban los procesos de recepción y visado de las transferencias una vez las mismas eran radicadas por el FIS, (...) en modo alguno señalaron que en el Banco no se recibieron las notas auténticas, que es lo que acá se echa de menos.». (vii) «En el escenario antes descrito, no ofrece mayor utilidad entrar a analizar si el incumplimiento del Banco se presentó también al no haber informado al Findeter "seguidamente", como lo exigía el contrato, en su cláusula décima, sobre la realización de los giros, (...) la actuación de la entidad financiera demandada se vio comprometida desde el instante mismo en que a sus dependencias llegaron las órdenes de giros auténticas y, por circunstancias aún desconocidas, fueron cambiadas, con el claro propósito de cometer un fraude, por otras cuyo contenido no correspondía a los dispuesto por el cuentacorrientista.». 11 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 5 - 0 0 4 5 5 - 01 (viii) No se le p u e de a t r i b u ir n i n g u na r e s p o n s a b i l i d ad a la d e m a n d a n te p or o m i t ir la revisión de los soportes de las

t r a n s f e r e n c i a s, i n m e d i a t a m e n te los recibió el 27 de o c t u b re de 1 9 9 7, p o r q ue se h a l l a ba en u na «situación que le resultaba habitual en desarrollo de ese tipo de operaciones financieras, luego, de una interpretación sensata de los eventos, la aludida revisión no resultaba trascendental para el éxito de la actividad (...)». (ix) En este easo no se d i s c u t en aspectos r e l a c i o n a d os c on los delitos c o m e t i d o s, ni c on s us a u t o r e s; t a m p o co ha m e d i a do u na c a u sa extraña q ue r o m pa el n e xo c a u s a l; «eZ actuar negligente ocurrido en los trámites de recepción y visado de los documentos contentivos de los giros le es imputable, enferma exclusiva al demandado. Sin lugar a duda, de haber mediado la diligencia que se echa de menos, el resultado dañoso consistente en la sustracción de los dineros en el Departamento del Atlántico no se hubiera presentado.» (x) A p o y a do en preeedente j u r i s p r u d e n e i a l, consideró q ue no h ay cosa j u z g a d a; p u e s, los c o n v o c a d os en este j u i c io no f u e r on v i n e u l a d os al p e n al d o n de se eondenó a los reos al p a go de los perjuieios c a u s a d os al a h o ra d e m a n d a n t e.

(xi) La prescripción alegada p or la l l a m a da en garantía no es la c o n s a g r a da en el artículo 2 5 43 del Código Civil, s i no en el 2 5 36 ejusdem, y no se había c o n s o l i d a do c u a n do f ue notificado el a u to a d m i s o r io de la d e m a n da al convocado. (xii) L as p e r s o n as jurídicas r e s p o n d en en f o r ma «directa por los actos de sus agentes, sin importar si aquellos tenían o no un cargo directivo», c u a n do tales c o n d u c t as las despliegan aquellos en ejercicio de s us f u n c i o n e s; p or t a n t o, «sien la'comisión del fraude 12 Radicación n.° 11001-31-03-028-2005-00466-01 de los $1.080.000.000 se vio involucrado el Director de la Caja Agraria, Sucursal Soledad Atlántico, es claro que le nace a la llamada la obligación de responder por la actuación de su empleado». (xiii) No le asiste razón a la l l a m a da en garantía c u a n do alega c a r e n c ia de vínculo c o n t r a c t u al o legal c on el aeeionado, p o r q ue «a voces del artículo 2341 del Código Civil al (sic) afectado por la comisión de los hechos punibles está facultado para reclamar los perjuicios causados.»; y, según lo establecido en los p r e c e p t os 2 3 43 y 2 3 44 ejusdem, «son responsables solidarios

quienes han concunido a cometer el delito o la culpa, con las excepciones de los artículos 2350 y 2355 del mismo código.» (xiv) P o r q ue no es un tercero c i v i l m e n te r e s p o n s a b l e, s i no u na p e r s o na jurídica q ue lo es en f o r ma directa, no t i e ne c a b i da la prescidpción c o n s a g r a da en la n o r ma 2 3 58 d el E s t a t u to S u s t a n t i vo Civil, s i no la p r e v i s ta en la r e g la 2 5 3 6. (xv) «(...) no cabe duda que el traslado de fondos no se hubiera producido sin la actuación del Banco BBVA quien descuidó los protocolos de seguridad, al punto que dejaba los sellos de recepción al alcance de cualquier persona y en ocasiones sin protección alguna. Pero, de igual forma, la conducta de la Caja Agraria a través de uno de sus agentes fue concluyente en la consumación de fraude, por lo que la Sala optará (sic) por aplicar la figura que reclama el llamado en garantía.»; esto es la «concurrencia de culpas».

6. Las demandas de casación 6.1, La formulada por el demandado Banco Ganadero, ahora el BBVA.

13 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 6 - 0 0 4 5 6 - 01 Se p l a n t e an d os eargos p or la e a u s al s e g u n da de

easaeión c o n s a g r a da en el artículo 3 36 del Código G e n e r al del Proceso; el p r i m e r o, a c u s a n do violación i n d i r e c ta de los artículos 6 3, 1 6 0 2, 1 6 1 3, 1 6 1 4, 2 3 57 del Código Civil, y el 28 del Deereto 2 7 00 de 1 9 9 1, «como efecto de errores de hecho cometidos en la apreciación de las pruebas» que relacionó y comentó en la sustentación del ataque; y en el otro se d e n u n c ia el m i s mo tipo de infracción, c on respecto a los p r e c e p t os 6 3, 2 3 4 1, 2 3 4 4, 2 3 57 del E s t a t u to S u s t a n t i vo Civil, 64 del C. G. P, y 28 del Decreto 2 7 00 de 1 9 9 1, «como consecuencia de los errores de hecho en que evidente y trascendentemente incidió el Tribunal en la estimación de las probanzas» q ue determinó en la sustentación, h a c i e n do el a d e c u a do desarrollo de la c e n s u r a. 6.2. La presentada por la llamada en garantía, Caja Agraria en Liquidación Se p l a n t e a r on c u a t ro cargos así: 6.2.1. Primero. I n v o ca la c a u s al s e g u n da del artículo

3 36 d el C. G. P., p or «violación indirecta de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 2347 inciso 5° del Código Civil, y por aplicación indebida de los artículos 2341, 2343, 2344 y 2357 del Código Civil, y 57 del Código de Procedimiento Civil (Vigente para la época de los hechos), violaciones en las cuales se incurrió como consecuencia de errores de hecho por indebida valoración de determinadas pruebas al no dar por demostrado estándolo, que los perjuicios solicitados por el FINDETER no son atríbuibles a un comportamiento culposo de la Caja de Crédito Agraria , [sic] en Liquidación, sino a una causa extraña a la debida diligencia y cuidado que por el contrario ésta (sic) organización sí desplegó al no infringir sus deberes objetivos de prudencia». 14 Radicación n.° 11001-31-03-028-2006-00466-01 6.2.2. Segundo. Se a d u ce la m i s ma c a u s al y d e n u n c ia q ue la s e n t e n e ia v i o la «indirectamente los artículos 2347 inc. 5° y 2349 del C. Civil, por falta de aplicación, como consecuencia del e r r or de d e r e c ho en que incurrió el Tribunal Superior de Bogotá en el fallo acusado, como consecuencia de la transgresión medio de los artículos 174, 175, 176, 177, 187, 304 del CP.C.» (Negrillas d el original). 6.2.3. Tercero. Está p l a n t e a do p or la c a u s al p r i m e ra

del artículo 3 36 d el C.G.P., a c u s a n do «violación directa de los artículos 2341, 2343 y 2344 del Código Civil, violación q ue deviene de la f a l ta de aplicación de los artículos 43, 46, numeral 7°, 55 del Decreto 2700 de .1991, así como del artículo 332 del Código de Procedimiento Civil [303 del Código General del Proceso], por el desconocimiento expreso de la norma.» (Negrillas d el original). 6.2.4. Cuarto. También está f u n d a do en el p r i m er m o t i vo de casación, y se a c u sa u na «violación d i r e c ta de los artículos 64, 1613, 1614, 1616 inc. 2°, 1617, 2341, 2343, 2344 y 2357 del Código Civil y él artículo 293 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, violación que viene de la aplicación i n d e b i da del artículo 884 del C. de Comercio a una entidad que se encuentra en Liquidación.» (Negrillas d el original).

IL CONSIDERACIONES

1. Régimen del recurso extraordinario.

Es a p r o p i a do a d v e r t ir q ue el r e c u r so de casación en e s t u d io se i n t e r p u so en vigencia d el Código G e n e r al d el Proceso, de m a n e ra q ue t o do lo c o n e e r n i e n te al m i s mo se ha de regir p or e sa n o r m a t i v a. 15 Radicación n.° 1 1 0 0 1 - 3 1 - 0 3 - 0 2 8 - 2 0 0 6 - 0 0 4 6 6 - 01

2. Fundamentacíón de la demanda de casación.

En v i r t ud del carácter e x t r a o r d i n a r io del citado m e d io i m p u g n a t i vo y la f i n a l i d ad d el m i s m o, el legislador ha i m p u e s to exigentes r e q u i s i t os f o r m a l es p a ra la a d e c u a da estructuración de la d e m a n d a. La fundamentación técnica de las causales a u t o r i z a d as p a ra c i m e n t ar el r e c u r so de casación exige d e m o s t r ar l os dislates d el j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c ia q ue habrían c o m p r o m e t i do la legalidad de la deeisión c u e s t i o n a d a, t a n to en la aplicación de las n o r m as de derecho s u s t a n c i al (yerros in iudicando), c o mo en la actividad procesal c o n n a t u r al al j u i c io (errores in procedendo). En ese contexto, el c a n on 3 44 del C. G. P. ha fijado los r e q u i s i t os p a ra la sustentaeión a d e c u a da de la d e m a n da de casación, e n t re de l os cuales cabe destacar, p or su t r a s c e n d e n c ia p a ra este trámite, los siguientes: 2 . 1. La formulación p or separado de l os respeetivos

cargos, c on la especificación clara, precisa y c o m p l e ta de los f u n d a m e n t os de c a da acusación. 2.2. En caso de c e n s u r ar la infracción de n o r m as de derecho s u s t a n c i al r e g u l a t o r i as del a s u n to m a t e r ia del litigio, c o mo c o n s e c u e n c ia de errores jurídicos (vía directa), o y e r r os fácticos o de dereeho (senda indirecta), es neeesario i n c l u ir la disposición legal que, c o n s t i t u y e n do b a se esencial del fallo 15 Radicación n.° 11001-31-03-028-2005-00466-01 i m p u g n a do o h a b i e n do d e b i do serlo, h a ya sido i n f r i n g i d a, s in q ue se r e q u i e ra i n t e g r ar u na proposición jurídica c o m p l e t a. 2.3. C u a n do se a f i r ma q ue la violación ocurrió p or la vía i n d i r e c t a, p or desaciertos de h e c ho y de derecho, es decir, los c o m p r e n d i d os en los s u p u e s t os de la c a u s al s e g u n da del precepto 3 36 del e s t a t u to procesal, no es a d m i s i b le referirse a a s p e c t os fácticos no d e b a t i d os en l as i n s t a n c i a s.

2.4. En lo r e l a c i o n a do c on el «error de derecho», se exige señalar l as n o r m as p r o b a t o r i as c o n s i d e r a d as t r a n s g r e d i d as y u na explicación s u c i n ta de la m a n e ra en q ue lo f u e r o n. A su t u r n o, en el e v e n t