CSJ - AC4839-2014

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ

Magistrado Ponente AC4839-2014 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 (Aprobado en sesión de dieciséis de julio de dos mil catorce) Bogotá D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil catorce (2014). Se decide a continuación sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Banco del Estado S.A.- en Liquidación, para sustentar el recurso extraordinario de casación interpuesto frente a la sentencia de 18 de septiembre de 2013, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario que adelantó en contra de Servitrust GNB Sudameris S.A. ANTECEDENTES 1.- El accionante, según escrito de reforma al libelo, pidió declarar la invalidez en la tradición del predio San Martín Uno, hecha mediante escritura 149 de 27 de febrero Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 de 1996 de la Notaría de La Calera, inscrita en los folios de matrícula 50N-1165308 y 50N-20280169, por estar superpuesto con los lotes El Futuro y La Esperanza, con registros inmobiliarios 50N-20200027 y 50N-20165062, sin que hiciera parte del patrimonio autónomo Calera Mall – Lote San Martín. Así mismo, que Servitrust GNB Sudameris S.A.

«incurrió en culpa grave en el ejercicio de sus deberes de Fiduciario al momento de la constitución y durante la administración y representación» del patrimonio al otorgar ese instrumento, por lo que es «civil y personalmente responsable de los daños y perjuicios causados (…) con ocasión de las acciones y omisiones en que incurrió, los cuales debe indemnizar», estimados en doscientos cincuenta millones de pesos ($250’000.000) por daño emergente, además del lucro cesante correspondiente a los intereses por esa suma desde, el 27 de febrero de 1996 a la ejecutoria del fallo (folios 7 y 8, cuaderno 2). 2.- Narró como supuestos fácticos los que se compendian así (folios 85 al 91, cuaderno 1; 6 y 7, cuaderno 2): a.-) Promociones e inversiones Tresces S.A., que fue absorbida por Corfiestado S.A. y esta a su vez por Banco del Estado S.A., compró a Diego Villegas Correa «uno de los dos (2) lotes que conformaba el proyecto urbanístico Centro Comercial Calera denominado Mall Calera Plaza», con folio 2 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 de matrícula 50N-20104169, según escritura 148 de 27 de febrero de 1996 de la Notaría Única de La Calera. b.-) La adquirente «con absoluta buena fe y bajo el entendido de que estaba comprando» el resto del predio celebró igual acuerdo con «Fiduciaria Tequendama, la cual se fusionó y fue absorbida por Servitrust GNB Sudameris S.A., obrando como administradora del Patrimonio Autónomo

Calera Mall – Lote San Martín» por doscientos cincuenta millones de pesos ($250’000.000), según escritura 149 de la misma fecha y lugar, con un área de siete mil setecientos cuarenta y siete metros cuadrados (7.747 m²), al cual se le asignó el folio 50N-20280169. c.-) Este último predio se segregó de uno de mayor extensión de «quince mil metros cuadrados (1.5 Has)», con matrícula inmobiliria 50N-1165308, que había transferido Álvaro Cortés Ayala a Gerardo Octavio Villafañe «por medio de la escritura pública No. 6246 de 1994 de la Notaría 18 de Bogotá», quien por el mismo instrumento celebró con Fiduciaria Tequendama «contrato irrevocable de Fiducia Mercantil de Garantía, Patrimonio denominado Callera (sic) MallLote San Martín», traspasándole el bien a ese título. d.-) La Fiduciaria no verificó en ese momento que el inmueble no tenía el área indicada y con anterioridad había sido objeto de dos segregaciones, una de mil cuatrocientos ochenta y siete metros cuadrados (1.487 m²) y otra de dos mil ochocientos metros cuadrados (2.800 m²), según ventas que hizo Álvaro Cortés Ayala a Luz María Murillo Ortega, 3 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 según las escrituras 2853 de 7 de octubre de 1993 de la Notaría 44 de Bogotá y 644 del 16 de septiembre de 1994 de

la Notaría Única de La Calera, a las que se les dieron las matrículas 50N-20165061 y 50N-20200027. e.-) La verdadera extensión del bien al constituirse el Patrimonio Autónomo Calera Mall – Lote San Martín era de aproximadamente cinco mil metros cuadrados (5.000 m²), por lo que lo negociado con Promociones e Inversiones Tresces S.A. «excepto por un callejón afectado por servidumbre de tránsito y una diminuta e inútil fracción ubicada al interior del predio, no era parte del predio San Martín de mayor extensión», pues, dos mil ochocientos metros cuadrados (2.800 m²) son del lote El Futuro y tres mil cuatrocientos siete metros cuadrados (3.407 m²) son del lote La Esperanza, con folios 50N-20200027 y 50N20165062. f.-) La diferencia entre los siete mil setecientos cuarenta y siete metros cuadrados (7.747 m²) anunciados y los seis mil doscientos siete metros cuadrados (6.207 m²) de la sumatoria de los dos lotes antes referidos, corresponde «a la diminuta e inútil franja y callejón de servidumbre de tránsito» para el acceso «a la parte restante del predio San Martín ubicada en la parte alta del lote, extremo oriental del mismo, que se reservó Fiduciaria Tequendama para el Patrimonio Autónomo Calera Mall – Lote San Martín». g.-) El predio La Esperanza surgió del englobe que hizo Luz María Ortega de dos lotes de un mil cuatrocientos

4 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 ochenta y siete metros cuadrados (1.487 m²) y mil novecientos veinte metros cuadrados (1.920 m²), con folios 50N-20165061 y 50N-20037630, que luego enajenó a Fiduciaria Tequendama S.A. «para la constitución del Patrimonio Autónomo Villafañe Muñoz», y pasó a manos del Banco Ganadero, Banco Comercial Antioqueño y Leasing Capital S.A. a título de dación en pago, pero en la actualidad figura a nombre de Heber Ramos. h.-) La «venta que Fiduciaria Tequendama S.A. hizo a Promociones e Inversiones Tresces S.A. constituyó una venta de cosa ajena y trasferencia con falsa tradición», con lo que le ocasionó un «daño que debe indemnizar», sin que se pueda reclamar al Patrimonio Autónomo Calera Mall – Lote San Martín porque fue liquidado. i.-) La Fiduciaria omitió verificar la real extensión del fundo, por lo que procedió con culpa de gestión cuando «presentó a los acreedores garantizados a quienes expidió certificados de garantía y ofreció y vendió a Promociones e Inversiones Tresces S.A., la zona del terreno San Martín que denominó San Martín Uno (1) como si fuera del Patrimonio Autónomo Calera Mall – Lote San Martín sin serlo», además de que «confundió los activos de los patrimonios autónomos que se obligó a representar y administrar (La Esperanza), y enajenó éste dos (2) veces».

j.-) Los recursos obtenidos de esa indebida transferencia fueron canalizados «para pagar obligaciones a 5 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 los acreedores garantizados por el patrimonio autónomo Calera Mall – Lote San Martín». 3.- Notificada Servitrust GNB Sudameris, se opuso y formuló como defensas «inexistencia del presunto incumplimiento señalado por el demandante», «inexistencia de un vínculo contractual entre la Fiduciaria y el demandante», «inexistencia de la responsabilidad civil extracontractual de la sociedad fiduciaria», «el comprador de haber sufrido un perjuicio, lo habría sufrido por su propia negligencia» e «imposibilidad de solicitar corrección monetaria y pago de interés de mora» (folios 154 al 182, cuaderno 1). 4.- El Juzgado Tercero Civil del Circuito de Descongestión de Bogotá negó las pretensiones, en fallo que apeló el accionante (folios 461 al 472 cuaderno 1). 5.- La sentencia del Tribunal lo confirmó, sustentado la decisión de esta manera (folios 44 al 67, cuaderno 5): a.-) Las reclamaciones «se enfilaron por la responsabilidad extracontractual, como que le atribuye a la entidad demandada, otrora Fiduciaria Tequendama S.A., culpa en el cumplimiento de las obligaciones que le correspondían a propósito de la constitución y administración de del Patrimonio Autónomo Calera Mall – San Martín», como se precisó en la reforma del libelo y al sustentar la alzada, de donde las 6 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01

(…) obligaciones cuyo incumplimiento se le endilga a la parte demandada, y del cual el Banco del Estado S.A. En Liquidación pretende una declaratoria de responsabilidad, dimanan del contrato de fiducia que la Fiduciaria Tequendama S.A. celebró con el señor Villafañe Muñoz, solo que la solicitud de indemnización la hace la citada sociedad como tercero, pues no fue parte en dicho negocio jurídico, ni tampoco tiene la condición de beneficiario. b.-) Ese tipo de responsabilidad es admisible, como lo señala la doctrina, debiéndose acreditar la conducta del agente, el daño y el nexo causal, siendo carga del gestor demostrar «como fue que el susodicho incumplimiento le causó perjuicios por cuyo reclamo aboga, lo que, por ende, supone indagar cuáles fueron las obligaciones en cuya ejecución obró con “culpa grave”». c.-) De acuerdo con los artículos 1234, numeral 1°, y 1243 del Código Civil, el primero de los cuales se invocó como fundamento del pleito, el Fiduciario debe realizar con diligencia todos los actos necesarios para conseguir los fines de la fiducia y «responderá hasta la culpa leve en el cumplimiento de su gestión». d.-) El demandante no alegó ni probó que la indebida constitución del Patrimonio Autónomo «por haberse integrado con un inmueble que no le pertenecía en su totalidad al Fedeicomitente, haya impedido el cumplimiento de la finalidad de la aludida Fiducia» y nada se dijo de que por el «incumplimiento de los deberes de gestión de dicha

empresa no haya sido posible la satisfacción de un crédito 7 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 cuyo pago estuviese amparado con ese negocio jurídico», lo que impide «que las pretensiones del Banco del Estado se abran paso». Lo pedido se concretó a que la representante del Patrimonio Autónomo efectuó «una “tradición inválida”, en el marco del contrato de compraventa que celebraron por medio de la escritura No. 149 de 27 de febrero de 1996 (fls. 64 a 82, ib)», lo que »nada tiene que ver con su objeto, y la parte interesada no hizo esfuerzo alguno para mostrar esa conectividad», siendo ajeno «a la responsabilidad derivada del presunto incumplimiento de los deberes de la Fiduciaria Tequendama S.A. de cara a la constitución y administración del Patrimonio Autónomo». Y no puede decirse que «lo que se cuestiona no es la violación de los principios esenciales del contrato de fiducia, “sino de los principios esenciales de obrar de todo fiduciario”», porque «el sustento de las súplicas de la demanda no es otro que la indebida conformación del referido Patrimonio, lo que sin duda alguna impone analizar el contrato que le dio origen» y si «de hablar de los deberes del Fiduciario se trata, éstos no pueden ser concebidos sino en función de un contrato de fiducia», como emana del artículo 1234 del Código Civil. e.-) Si se dejara de lado que la «responsabilidad de la Fiduciaria en la constitución y administración del Patrimonio Autónomo está atada a la finalidad de la constitución de la

fiducia», igual sería el resultado puesto que si Fiduciaria 8 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 Tequendama S.A. «tenía la obligación de verificar la adecuada conformación del patrimonio», a la adquirente también le correspondía «verificar que en realidad dicho Patrimonio fuese el titular del derecho de dominio sobre la parte del lote que se le transfería», pues, estaban en la misma posibilidad de revisar el certificado de tradición y corroborarlo, como lo tiene previsto la jurisprudencia. Aquí no se trata de un problema en el estudio de títulos, siendo que no se «requería de un mayor análisis» para advertir las inconsistencias señaladas, «sin que con esto se quiera decir, que si hubo la falsa tradición que se invoca». La Fiduciaria no asumía «ninguna responsabilidad frente al problema de tradición que denuncia la parte demandante», si se tiene en cuenta que la obligación de transferir el dominio del referido bien la tenía el «señor Villafañe Muñoz, como consta en la cláusula novena de dicho negocios jurídico» y aquella se limitaría a «ejercitar el derecho de propiedad sobre el bien transferido en virtud del presente contrato, saliendo a la defensa del mismo cuando haya lugar, todo lo anterior con cargo al Patrimonio Autónomo o por cuenta del Fideicomitente» y al no recibir la totalidad del Lote San Martín, «no podía ejercitar sobre él en esa proporción la referida prerrogativa, pero se repite, no por su culpa sino por la del constituyente de la Fiducia».

f.-) Adicionalmente, no se acreditó el daño, porque si bien indicó que lo constituía «el precio que pagó por la 9 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 compra del Lote San Martín Uno (1) … no demostró que por causa de esa supuesta falsa tradición no haya podido venderlo, ora porque jurídicamente no fuese su propietaria o porque no lo tuviera materialmente», lo que solo insinúo sin que se precisaran las «circunstancias de tiempo, modo y lugar en que una venta así se haya frustrado». Además, no sólo la accionante es titular del derecho de dominio sobre ese predio, sino que se recibió a conformidad en los términos de la cláusula primera de la escritura 149 de 27 de febrero de 1986 de la Notaría Única de La Calera. g.-) Si se mirara la cuestión al margen de la finalidad del encargo fiduciario, «más bien como un medio para la administración de unos bienes para la construcción de un “mall”, hay que ver que no hay ninguna conexión entre la falta de tradición de la totalidad del terreno que alega el Banco del Estado En Liquidación y ese proyecto», sobre lo que nada se dijo. h.-) No puede afirmarse que la responsabilidad dependía de la declaratoria de que «la tradición que se le hizo del Lote San Martín Uno (1) era inválida», al ser súplicas «independientes a las demás», que tampoco se abren paso, porque a quién debía demandarse por la superposición de los lotes era al «ente que realizó dicha tradición, esto es, el Patrimonio Autónomo Calera Mall – Lote San Martín», toda

vez que «los perjuicios que pretendan derivarse de haberse efectuado una tradición “inválida” no pueden mirarse sino desde la óptica de lo contractual, atribuibles al creador del daño, que no es otro, que el aludido Patrimonio Autónomo». 10 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 Incluso, «el supuesto fáctico sobre el cual se funda la “invalidez” de la tradición, no se demostró en forma fehaciente», por varias razones: (i) No se conoce la real extensión del Lote San Martín, si se observa que en la escritura 529 de 21 de febrero de 1959 de la Notaría Séptima de Bogotá, «por medio de la cual el mencionado señor Cortés adquirió el Lote San Martín no se describe su área», como se admite al descorrer el traslado de las excepciones, presentando varias inconsistencias las ventas y segregaciones posteriores. (ii) De asumir que «el área real del Lote San Martín eran 15000 m², no se ve cual es la razón para la que se piense que los 7747 m² que se le vendieron a la parte actora correspondían a los 4287 m² de propiedad de la señora Murillo Ortega, si restaban 7253 m², que bien pudieron ser los que enajenaron dos veces». (iii) La experticia no esclareció esas inexactitudes «en virtud de la falta de colaboración de las partes» y si el experto guardó silencio «sobre la sobreposición alegada fue porque el Banco del Estado S.A. En Liquidación no pidió

semejante verificación». (iv) A pesar de que al confrontar los linderos del Lote San Martín Uno (1) y los adquiridos por Luz Marina Ortega «con el levantamiento topográfico» de la zona que obra en el expediente «pareciera que los últimos se encuentran dentro 11 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 del primero, pero no existe certeza, puesto que hay inconsistencias en los linderos que se utilizaron para hacer la respectiva ubicación en el plano». (v) No está probado «que el aspecto de las áreas que le corresponden a cada uno de los predios a los que se hizo referencia hayan sido objeto de discusión o litis alguna» lo que sin duda se hubiera dado «de existir identidad entre el Lote San Martín Uno (1) y los predios La esperanza y El Futuro». (vi) De los documentos exhibidos por la opositora en diligencia, «que conforman el cuaderno III, no se colige cosa diferente a la ya anotada, en la medida que allí se describen simplemente las características de los distintos inmuebles que ocupan el Lote “San Martín”, sin que pueda concluirse que los lotes La Esperanza y El Futuro hacen parte del área del predio San Martín Uno (1)». 6.- El apelante interpuso recurso de casación que concedió el Tribunal (folios 79 al 80, cuaderno 5). La Corte lo admitió el 22 de enero del año en curso (folio 5). 7.- En tiempo hábil se presentó la correspondiente sustentación de la impugnación (folios 8 al 78). CONSIDERACIONES 1.- El numeral 3º del artículo 374 del Código de

Procedimiento Civil consagra que el escrito por medio del 12 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 cual se provoca esta vía extraordinaria debe contener “[l]a formulación por separado de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación en forma clara y precisa”, derivándose para el censor la obligación de respetar las reglas de técnica que faciliten la comprensión de los puntos con que pretende rebatir los sustentos del proveído atacado. Precisamente esa característica dispositiva impide que las deficiencias observadas sean subsanadas directamente y a iniciativa propia por la Corporación. Así lo precisó la Sala en autos de 16 de agosto de 2012 y 12 de julio de 2013, rad. 2009-00466 y 2006-00622-01, al exigir que (…) sin distinción de la razón invocada, deben proponerse las censuras mediante un relato hilvanado y claro, de tal manera que de su lectura emane el sentido de la inconformidad, sin que exista cabida para especulaciones o deficiencias que lo hagan incomprensible y deriven en deserción, máxime cuando no es labor de la Corte suplir las falencias en que incurran los litigantes al plantearlos. 2.- Se formulan contra la sentencia cuatro ataques, uno de ellos con base en la causal segunda del artículo 368 del Código de Procedimiento Civil, y los tres restantes por vulneración de normas sustanciales, dos aduciendo errores de hecho, tanto en la interpretación de la demanda como en la valoración probatoria, y el último de forma recta, en los

siguientes términos: 13 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 a.-) Primer cargo Acusa la decisión de incongruente «por no estar en consonancia con los hechos y pretensiones de la demanda».

Lo fundamenta en que: (i) Se omitió el análisis del hecho denunciado como culposo (…) determinado en la demanda como “la causa directa del daño” o una de las causas directas del daño, consistente en la conducta de la Fiduciaria, que actuando en desarrollo de dicha calidad, ejerciendo la representación y vocería del Patrimonio Autónomo, compareció a la notaría y otorgó la escritura pública de venta en la que declaró que el bien pertenecía al patrimonio autónomo sin serlo (resaltado del texto).

Demostrada la inexistencia del inmueble y la destinación que se le dio al precio pagado por el mismo, «la citada conducta, es la causa directa o una de las causas directas, necesaria y suficiente del daño», pero en el fallo al resolver las pretensiones tercera y cuarta «relativas a la responsabilidad civil extracontractual de la Fiduciaria, concretamente la conducta culposa, el Tribunal apreció la calificación de “Fiduciario” a que se refiere la pretensión Tercera de la demanda, de manera segada y limitada, desde la óptica exclusiva del contrato de fiducia», analizando únicamente «si hubo incumplimiento de las obligaciones de la Fiduciaria dentro del contrato de fiducia respecto a la constitución y administración del Patrimonio Autónomo».

14 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 (ii) El juzgador estudió «sólo la omisión achacada a la Fiduciaria al momento de la constitución del patrimonio autónomo, el no haber verificado su efectiva conformación, analizó el objeto de al fiducia y las obligaciones a cargo de la fiduciaria, y por falta de conexidad, como es lógico, por esta vía la descartó». (iii) Si se hubiera revisado «la culpa de la Fiduciaria, desde la óptica del profesional especializado en el específico servicio financiero e inmobiliario, y por el hecho de haber comparecido a la Notaría Única de La Calera como representante y vocero del patrimonio autónomo y haber otorgado la escritura pública de venta» del bien como si perteneciera a éste, sin ser así, la decisión «frente al punto habría sido la opuesta, pues habría concluido que el hecho fue acción de la fiduciaria y fue “potencialmente dañino”», por que «si la Fiduciaria no hubiera hecho la declaración contraria a la realidad, Promociones e Inversiones Tresces no habría comprado el lote y no habría entregado la suma que pagó como precio. El daño se habría evitado. El hecho es una “concausa necesaria y suficiente” (subrayados del texto). (iv) Consecuentemente, si se «hubiera apreciado la prueba “Reina” omitida y no hubiera tergiversado las que tergiversó habría tenido como acreditada la inexistencia del

predio como activo del Banco en Liquidación, y habría revocado la sentencia impugnada y como juez de instancia habría acogido las pretensiones de la demanda». 15 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 b.-) Segundo cargo: Amparado en la causal primera denuncia la violación indirecta de los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil, 55 de la Ley 270 de 1996, 2341 y 2342 del Código Civil, como consecuencia de errores de hecho en la apreciación de la demanda.

Hace consistir el reparo en que: (i) Se infringieron los artículos 305 del Código de Procedimiento Civil y 55 de la Ley 270 de 1996, al no referirse al hecho planteado como causante del daño, «como lo es la comparecencia a la notaría y haber hecho en la escritura una declaración contraria a la realidad, que el inmueble era de propiedad del patrimonio autónomo sin serlo» y el 2341 y 2342 del Código de Comercio por que no concluyó que «la conducta denunciada como causante del daño, es causa eficiente y necesaria del mismo, y tiene relación de causalidad» y que «el Banco tiene derecho a obtener la indemnización de perjuicios por el daño a que se refiere la norma».

(ii) El resto de la fundamentación reproduce literalmente el primer ataque. c.-) Tercer cargo: Denuncia la infracción de los artículos 187, 241 y 254 numeral 1° del Código de Procedimiento Civil; 740, 752, 16 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01

756, 759, 2341 y 2342 del Código Civil; 822 y 922 del Código de Comercio; y 49 del Decreto 1250 de 1970, subrogado por el artículo 50 de la Ley 1579 de 2012; por errores de hecho manifiestos y trascendentes en la apreciación de las pruebas.

Lo desarrolla en estos términos: (i) La vulneración de las normas consiste en no apreciar “las pruebas en conjunto, en especial el dictamen pericial, lo analizó aislado y no en conjunto con el plano de la escritura No. 149 de 1996 de la Notaría de La Calera, ni con los textos de los linderos en las escrituras de los predios involucrados, ni con el oficio del IGAC», restándole convicción por «inconsistencias respecto de los nombres de los titulares, cuestión que es intrascendente, y por el contrario el perito demostró que hizo la revisión de los predios en campo y verificó las escrituras, los folios y los planos, y aportó el título del lote segregado del predio La Esperanza con lo que acreditó la propiedad y ubicación del mismo»; no concluir que el pago del precio de un bien inexistente «constituye un daño cierto, real y directo», que «la sola entrega que se hizo del lote al adquirente no lo habría convertido en dueño», que no fue válida la tradición porque el Patrimonio Autónomo «no era el dueño del mismo» y que, por ende, «no transmitió derecho de dominio»; no deducir que «la unidad catastral a que se refiere el lote San Martín Uno (1) y el folio 50N20280169 no existe porque son en realidad otras unidades distintas, y habría impartido las órdenes a Registro para

adecuar a la realidad la anotación No. 8 del folio 50N17 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 1165308», carente de valor «por no ser la escritura pública de venta No. 149 de 1996 de la Notaría de La calera un título apto para transferir dominio del citado predio por constituir una venta de cosa ajena»; y negar «que las copias de las escrituras expedidas por el Notario Dieciocho de Bogotá, en las que en el sello dice “simple”, tienen, en virtud de la ley, el mismo valor que el original». (ii) Las pruebas erróneamente apreciadas fueron: 1°) Las copias de las escrituras allegadas en «copia auténtica, expedidas por el Notario Dieciocho de Bogotá, esto es la 236 de 1994, la 6752 de 1994, la 6631 de 1997», al no darles «valor probatorio y sin embargo analizó la No. 6752 en cuanto a su contenido, cuestión que en principio resta relevancia al cargo, sin embargo, se alega el hecho en este cargo, debido a la posibilidad de que sean apreciadas por la Corte». 2°) El oficio N° 6.10/1322 del IGAC, que no vio ni valoró, siendo que «da certeza del hecho de la sobreposición de predios, y en consecuencia, de la existencia de falsa tradición, no sólo respecto del área de 1.487 m², como equivocada y reiteradamente lo analizó el Tribunal en el fallo,

sino de los 3.407 m² de todo el lote La Esperanza». 3°) La pericial que se tergiversó, «porque no vio que efectivamente demostró la sobreposición, y desvió la atención, para efectos de restarle valor a aspectos irrelevantes, tales como los nombres de los propietarios de 18 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 los predios colindantes que según el Tribunal presentan inconsistencias», cuando lo extraño fuera que «coincidieran totalmente, ya que se refieren a títulos distintos sobre el mismo predio, elaborados por personas diferentes, en momentos y circunstancias distintas», siendo que según el plano elaborado por el auxiliar (fl. 318) y el informe, dentro del predio San Martín Uno (1) se encuentran los predios, contiguos entre sí, denominados El Futuro, con sus dos zonas que lo conforman (predio A y predio B), y La Esperanza, formado por el englobe de los distinguidos en el plazo como predio (a) y predio (b), una ínfima, diminuta e inútil zona triangular que aparece achurada en el plano ubicada entre los predios (B) y (b), cuyos dos de sus lados miden 44,90 mts. y 55,00 mts., y el callejón de acceso entre los puntos S, L, X o E, D, C2, C1, M y K, que hace parte del lote San Martín (parte restante), a modo de quien pone una mano contra la otra para aplaudir. El Tribunal «se dolió de que el dictamen no hubiera sido

concluyente o no hubiera arribado a la conclusión de que se presentó la sobreposición objeto central de la prueba», sin embargo, con el anterior resultado, no era necesario «que el perito dijera expresamente que había sobreposición». 4°) La escritura pública 6331 de 1997 de la Notaría 18 de Bogotá, «en concordancia con el folio de matrícula 50N20165062 y con las cartas de Avaluadores Asociados (CE200-02 de febrero 20 de 2002), y BBVA Colombia de fecha 22 de septiembre de 2005, en lo que respecta a la tenencia material del predio La Esperanza, porque en este aspecto las omitió», de los cuales se desprende que «el recibo material del 19 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 predio San Martín Uno, que da cuenta la declaración del representante de Promociones e Inversiones Tresces en la escritura No. 149 de 1996, subsistió hasta que la misma Fiduciaria, a modo de despojo, volvió a entregar el predio La Esperanza a los acreedores financieros nuevos propietarios a quienes se los enajenó». (iii) En cuanto al daño, que se cuestionó por no demostrarse que se frustró la venta del bien «a pesar de tener el folio de matrícula en el que aparece como dueño y a pesar de que lo recibió a entera satisfacción», esa prueba no la iba a encontrar en vista de la «imposibilidad jurídica de vender el predio porque el mismo no era de su propiedad, solo en apariencia, porque la ley ordena “realizar”, enajenar,

“los bienes del deudor” - artículo 95 de la Ley 22 (sic) de 1995 -, previsión que no incluye lo ajeno». No obstante que el Banco «recibió el predio, la misma fiduciaria con posterioridad le arrebató una parte (lote La Esperanza) para entregárselo al nuevo y verdadero propietario, y que la ley limita la gestión de los liquidadores a realizar los bienes del deudor». Si el juzgador hubiera apreciado el Oficio del IGAC y el dictamen «le sería forzoso concluir que estaba acreditado que existe sobreposición de predios y por tanto debía examinar cuál o cuáles de ellos presentan falsa tradición, lo cual también omitió», para precisar que «la tradición del predio San Martín es la inválida, y habría tenido que, por lo menos, modificar la sentencia impugnada y en su lugar acceder a las 20 Radicación n° 11001-31-03-027-2009-00536-01 súplicas de las pretensiones Primera, Segunda y Sexta, y además, contaría con la prueba trascendente y suficiente de la existencia del daño». (iv) Verificado el daño «el Tribunal habría tenido que proceder a analizar la relación de causalidad entre la culpa y el daño, lo cual debe abordar La Corte en la sentencia que profiera». d.-) Cuarto cargo: Anuncia la violación directa de los artículos 1226 y 1227 del Código de Comercio; 73 del Código Civil y 44 del Código de Procedimiento Civil.

Lo puntualiza así: (i) De haber aplicado los artículos 1226 y 1227 del

Código de Comercio «habría concluido que el Patrimonio Autónomo no es persona jurídica de las que se refiere el artículo 73 del Código Civil, y habría concluido que la capacidad para ser parte y comparecer al proceso que regula el artículo 44 del C. de P. C. se satisface con la comparecencia de la Fiduciaria». (ii) Los artículos 44 del Código de Procedimiento Ci