CSJ - AC4994-2019

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC4994-2019 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 (Aprobado en sesión de treinta de octubre de dos m il diecinueve) Bogotá, D . C ., v e i n t i u no ( 2 1) de n o v i e m b re de d os m il d i e c i n u e ve ( 2 0 1 9 ). La C o r te p r o c e de a d e c i d ir s o b re la admisión de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or l os d e m a n d a n t es L u i g i, G i a n c a r lo y G i g l i o la F a r e lo G a l i a n o, O l ga Lucía O s o r io García, G i u s e p pe F a r e lo O s o r i o, Héctor Raúl F a r e lo Pinzón y M a r ia E m i l ia G a l i a no L a r o s a, f r e n te a la s e n t e n c ia p r o f e r i da el 20 de f e b r e ro de 2 0 19 p or la S a la C i v i l - F a m i l ia d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de Barranquillá, d e n t ro d el

p r o c e so v e r b al de r e s p o n s a b i l i d ad médica p r o m o v i do p or l os a h o ra r e c u r r e n t es c o n t ra Aerovías d el C o n t i n e n te A m e r i c a no

S. A . - A v i a n ca S. A ., Compañía S u r a m e r i c a na de S e g u r os de V i da S. A ., h oy S e g u r os de V i da S u r a m e r i c a na S. A ., Luís H u m b e r to Martínez G a i c a no y P a t r i c ia V a l e n c ia M a c l a s.

Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

Se solicitó d e c l a r ar q ue l os c o n v o c a d os «causaron daños y perjuicios en la vida del capitán FARELO, provocados por.un diagnóstico equivocado, complementado de negligencia médica y defectuosa prestación de los servicios de salud que fue objeto durante 30 meses»; c o n s e c u e n c i a l m e n t e, q ue se l es declare c i v i l m e n te r e s p o n s a b l es de t a l es daños, t a n to m a t e r i a l es c o mo e x t r ap a t r i m o n i a l e s, y se les c o n d e ne a p a g ar i n d e m n i z a c i o n es así:

1.1. A L u i gi F a r e lo G a l i a n o: 1.1.1. L u c ro c e s a n te p a s a do y f u t u r o, $ 2 . 9 9 3 . 7 2 6 . 3 1 2. 1.1.2. P e r j u i c i os m o r a l e s, el e q u i v a l e n te a 2 00 s a l a r i os mínimos legales m e n s u a l e s. 1.1.3. Daño a la v i da de relación, la m i s ma c a n t i d ad i n d i c a da en el n u m e r al a n t e r i o r. 1.1.4. Idéntica c i f ra p or «daño a proyecto de vida». 1.2. A O l ga Lucía O s o r io García: 1.2.1. P e r j u i c i os m o r a l e s, el e q u i v a l e n te a 1 00 s a l a r i os mínimos legales m e n s u a l es vigentes. 1.2.2. O t ro t a n t o, p or «daño a la vida en relación». Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 1.3. A G i u s e p pe F a r e lo O s o r i o, lo q ue v a l g an 1 00 s a l a r i os mínimos l e g a l es m e n s u a l es v i g e n t e s, p or daño m o r a l, e i g u al m o n to p or «daño a la vida en relación».

1.4. E sa m i s ma c a n t i d ad se reclamó p a ra Héctor Raúl F a r e lo Pinzón y M a r ia E m i l ia G a l i a no L o r o s a, p or p e r j u i c i os m o r a l e s. 1.5. P a ra G i a n c a r lo y G i g l i o la F a r e lo G a l i a no se p r e t e n de un quantum i g u al a c i n c u e n ta s a l a r i os mínimos l e g a l es m e n s u a l e s. 1.6. También se s o l i c i ta q ue t o d os e s os v a l o r es s e an «debidamente indexados».

2. Fundamentos fácticos En el libelo d e m a n d a t o r io se a f i r m a r on l os s i g u i e n t e s:

(i) El a c t or L u i gi F a r e lo G a l i a n o, c on r a n go de capitán, l a b o r a ba c o mo p i l o to c o m e r c i al al servicio de A v i a n ca S. A. (ii) M i e n t r as v o l a ba e n t re Bogotá y C a r t a g e n a, el 27 de m a r zo de 2 0 0 8, sufrió un e p i s o d io q ue requirió s er a t e n d i do de e m e r g e n c ia p or un médico a b o r d o. (iii) U na v ez en t i e r r a, f ue e x a m i n a do en u na clínica

d o n de se d io c u e n ta de q ue p r e s e n t a ba «palidez, diaforesis, y dolor retroestemál. opresivo» p e ro d e s c a r t a r on e n f e r m e d ad c o r o n a r ia (Fl. 6 C. P p l. 1 ). 3 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 (iv) «El capitán FARELO pasó hacer (sic) atendido por la Dra. PATRICIA VALENCIA HACÍAS, médica designada directamente por la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A., como responsable por Convención Colectiva de Pilotos de la prestación de servicios médicos a los tripulantes de esta compañía; (cláusula 108), quien inicia el manejo del caso.» (Fl. 6 ib.). (v) El día 29 s i g u i e n t e, F a r e lo s u f re n u e vo i n c i d e n t e, «con sensación de «Hormigueo en miembros superiores e inferiores, acompañados de sensación de frialdad y desmayo»»] a raíz d el c u al se le diagnosticó «PRESINCOPE/OTRAS ALTERACIONE SENSITIVAS, siendo evaluado por médicos de la clínica, quienes le dan salida con nota de «Paciente presenta mejoría de su condición Clínica D ryegativo, se da alta médica con conducta expectante». (vi) En ésa ocasión última, la médica V a l e n c ia M a c l as

ordenó e x a m en de t r o m b o e m b o l i s mo p u l m o n a r, q ue arrojó r e s u l t a d os n e g a t i v o s; además, a u n q ue no tenía título de p s i q u i a t ra y s in «ningún tipo de consentimiento informado», le inició al p a c i e n te un t r a t a m i e n to c on «XANAX, iniciálmente de 0.25 en la noche y progresivamente hasta cuatro (4) tabletas digrías de 0,50». A (vii) La g a l e na también lo remitió a l os d o c t o r es A d o l fo A h u m a da G r a u b a rd y O s c ar R o s a l es Rodríguez, especialistas en psiquiatría, y el s e g u n d o, además, en psicoanálisis, p a ra valoración; a q u el «sospecha de un cuadro de origen endocrínológico», p e ro d i s p o ne c o n t i n u ar c on el t r a t a m i e n to de «Alprazohan (XANAX, y sugiriendo su desimplementación progresiva» ( S u b r a y as d el o r i g i n a l. F l. 7 ib.). 4 ' Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 (viii) T r es m e s es después, F a r e lo t u vo u na «mejoría parcial», así q ue solicitó «su retomo a actividades de vuelo»; s in e m b a r g o, p a s a do p o co t i e m p o, «en un vuelo Caracas-Bogotá (...)

presenta un episodio agudo similar a los anteriores, siendo preciso un aterrizaje en condiciones de' emergencia.». R e a l i z a d as l as v a l o r a c i o n es a q ue había l u g a r, «el cuerpo médico de la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVBiNCA S.A., insiste en el diagnóstico psiquiátrico.» (FL. 7 ih.). (ix) El P s i q u i a t r a - p s i c o a n a l i s ta R o s a l es Rodríguez, el 31 de m a yo de 2 0 1 0, valoró al c i t a do p a c i e n te «concluyendo que: i) Su cuadro clínico • no corresponde a un trastorno de ansiedad estrictamente emocional; ii) es secundaria a su patología orgánica; iii) debe continuar siendo estudiado por otras disciplinas médicas para aclarar diagnóstico.» ( F l. 8 ih.); además, diagnosticó «"Masa ocupando espacio en suprarrenal izquierdo a determinar (Feocromocitoma?)">i (Fl. 8 ib.). (x) En el m es de m a r zo de 2 0 0 9, a F a r e lo se le practicó un e x a m en T AC de a b d o m en t o t al q ue reveló u na «MASA SUPRARRENAL IZQUIERDA», c u a n do ya este «mostraba las consecuencias de uñ largo manejo erróneo de su condición médica». (xi) El 5 de n o v i e m b re d el m i s mo año, la d o c t o ra D i n e tt

M o v i l la C a s t ro le h a ce valoración endocrinológica al p a c i e n t e, c u yo diagnóstico es «FEOCROMOCITOMA S. DE COSHING y plantea junta médica.»; el 25 de m a yo de 2 0 1 0, lo e x a m i na el nefrólogo A d o l fo P e r t uz Pinzón, «quien inmediatamente recomienda valoración por cirujano especializado»; y el 27 de s e p t i e m b re s i g u i e n t e, f ue s o m e t i do a cirugía, d e b i do al diagnóstico ya c o n f i r m a do de «MASA SUPRARRENAL IZQUIERDA» (Fl. 9 ib.). 5 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 (xii) El 20 de a b r il de 2 0 1 3, F a r e lo es v a l o r a do p or la psiquiátra C h a f it C h a in Gómez, q u i en da c u e n ta de l as s e c u e l as q ue dejó el p r o l o n g a do t r a t a m i e n t o' psiquiátrico, de l as q ue «desafortunadamente nunca se recuperó». (xiii) C on el «eí manejo inadecuado con medicamentos benzodiacepinicos» l os c o n v o c a d os le c a u s a r on daños en la s a l ud física y m e n t al a L u i gi F a r e lo y a l os demás

d e m a n d a n t e s, los c u a l es t a s an en la f o r ma r e l a t a d a. (xiv) «El Dr. LUIS HUMBERTO MARTÍNEZ GALEANO, es médico adscrito administrativamente a AVIANCA, ostentando, el cargo de Gerente Medico (sic) de Salud Ocupacional de esa empresa.»; en t al condición, «fue conocedor de la situación médica del capitán FARELO; y a que estuvo al frente del caso desde su inicio». (Fl. 12 ib.). (xv) «La sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A.-AVIANCA S.A. solicita a la AERONAUTICA CIVIL que se le cancele el certificado médico de vuelo al capitán FARELO debido a las secuelas psiquiátricas y graves daños a su salud física y mental causada por su invalidez del 100%.» (Fl. 13 ib.). (xvi) La Aeronáutica C i v i l, m e d i a n te resolución 0 0 9 2 4, del 28 de febrero de 2 0 1 2, «cancela el certificado médico N 0101642 y las licencias técnicas de Piloto Comercial de Aviones PCA 6125 y Piloto de transporte de línea PTL 2264 al capitán LUIGI FARELO», a c o g i e n do c o n c e p to en el c u a l, «por unanimidad de los miembros de la Junta Médica N° 01 del 23 de febrero de 2012, lo declaran no apto para actividades aeronáuticas como piloto de transporte.)}. (Fl. 13 ib.).

(xvii) «Producto del diagnóstico equivocado, negligencia médica y defectuosa prestación de los servicios de salud por parte del 5 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 Departamento Medico (sic) de la sociedad AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. - AVIANCA S.A. y de la Oficina de Salud Ocupacional de esa compañía, el capital FARELO, no pudo percibir mayores ingresos como sus demás compañeros.» (Fl. 15 ib.).

3. Actuación procesal 3 . 1. El l i b e lo i n i c i al f ue a d m i t i do p or a u to d el 27 de o c t u b re de 2 0 1 7, d el q ue se notificó a l os a c c i o n a d o s. 3 . 2. S e g u r os de V i da S u r a m e r i c a na S. A ., se pronunció e x p r e s a n do t o t al oposición a l as p r e t e n s i o n es y p r o p o n i e n do c o mo excepcionés: «falta de legitimación en la causa por pasiva», «cumplimiento total de las ^ obligaciones legales y contractuales», «inexistencia de la obligación»; «ausencia de responsabilidad civil por diligencia en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de médico tratante»; «indebida cuantificación de los perjuicios»; «cobro de lo no debido» y «excepción genérica u ecuménica». 3 . 3. A v i a n ca S. A. también contestó t e m p e s t i v a m e n te

oponiéndose a lo r e c l a m a do p or l os a c t o r es y p o s t u l a n do d e f e n s as e x c e p t i v as así: «falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de Avianca S. A.», «Inexistencia de Responsabilidad (sic) civil en cabeza de la sociedad Avianca S. A. - inexistencia de culpa en cabeza de Avianca S. A.- Inexistendg de Nexo (sic) causal para declarar la responsabilidad civil de Avianca S. A. - Inexistencia en la obligación de indemnizar al demandante.»; e «Inexistencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para la configuración de responsabilidad médica». 3 . 4. P a t r i c ia V a l e n c ia M a c l as i g u a l m e n te replicó en el término l e g al c o n c e d i d o; rechazó l as a s p i r a c i o n es de l os c o n v o c a n t es y planteó c o mo m e d i os e x c e p t i v o s: «inexistencia de 7 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 relación de causalidad (nexo causal) entre la conducta Je la doctora Patricia Valencia Hacías y el presunto daño que se alega.)); «el diagnóstico rendido por la doctora (...) se cumplió con validez científica.)); «el acto médico realizado por la doctora (...) se cumplió conforme con la lex artis y la discrecionalidad científica.)); «ausencia de culpa de la doctora (...) frente las (sic) atenciones brindadas al paciente.));

«inexistencia de obligación)); «falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto de la doctora (...)))', «las obligaciones de los profesionales de Id salud son de medios y no de resultado.)); «carga de la prueba a cargo del actov); «tasación excesiva de perjuicios)) y «excepción genérica». 3.5. L u is H u m b e r to Martínez G a l e a no contestó r e c h a z a n do l as súplicas de los p r o m o t o r es y p r o p o n i e n do en su defensa: «falta de legitimación en la causa por pasiva respecto del doctor Luis Martínez»; «Inexistencia de Responsabilidad (sic) civil en cabeza del doctor Luis Martínez. - inexistencia de culpa en cabeza del doctor Luis Martínez.- Inexistencia de Nexo (sic) causal para declarar la responsabilidad civil del doctor Luis Martínez.- Inexistencia en la obligación de indemnizar al demandante; y Cobro (sic) de lo no debido)); e «Inexistencia de los requisitos legales y jurisprudenciales para la configuración de responsabilidad médica en i cabeza de los demandados».

4. La sentencia de primer grado.

La p r i m e ra i n s t a n c ia culminó c on fallo el 1 de a g o s to de 2 0 1 8, q ue desestimó l as p r e t e n s i o n es de la p a r te a c t o ra y la condenó a p a g ar c o s t as p r o c e s a l es a los d e m a n d a d o s. 8 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01

5. La sentencia impugnada L os c o n v o c a n t es i n t e r p u s i e r on r e c u r so de apelación.

T r a m i t a da la s e g u n da i n s t a n c i a, en s e n t e n c ia de 20 de f e b r e ro de 2 0 1 9, el t r i b u n al confirmó t o t a l m e n te la d el a quo. L as p r e m i s as f u n d a n t es de la decisión se p u e d en s i n t e t i z ar así: (i) Comenzó p or a d v e r t ir q ue únicamente se ocupará de l os c u e s t i o n a m i e n t os c o n c r e t os f o r m u l a d os en el r e c u r so de apelación, en c u m p l i m i e n to de lo m a n d a do en el c a n on 3 28 d el C. G. P. (ii) Explicó q u e, según lo p r e v i s to en el artículo 26 de la L ey 1 1 64 de 2 0 0 7, m o d i f i c a do p or el 1 04 de la 1 4 38 de 2 0 1 1, «la relación médico-paciente "genera una obligación de medio" en cabeza del profesional de la salud, salvo las "disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes"»; p or t a n t o, en e s t os c a s o s, la p a r te a c t o ra t i e ne la c a r ga p r o b a t o r ia de «Za

conducta antijurídica, el daño y la relación de causalidad entre éste y aquélla, así como la culpabilidad». (Fl. 1 0 0, C. d el t r i b u n a l ). (iii) Refirió q ue los «reparos a la decisión de primera instancia se concretan en tres aspectos puntuales, a saber: i) el valor probatorio otorgado a la declaración de la profesional de la salud Patricia Osorio Pupo, médica internista neumóloga, y de la perito Martha Alonso Osorio; ii) la imparcialidad de la testigo psicóloga, Gloria Inés Quiñones por el interés que guarda con la demandada, Avianca S. A.; y iii) la inobservancia del consentimiento informado.» (Fl. 1 01 ib.). 9 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 (iv) En c u a n to a la médica P a t r i c ia O s o r io P u p o, expresó q ue al o r d e n ar la recepción de su declaración «se dijo que no cumplía con las cualidades de testigo técnico, sino como experta y especialista en la materia», y a si f ue r e c i b i d a; h i zo alusión a su formación y e x p e r i e n c ia p r o f e s i o n a l e s, memoró lo e x p u e s to p or ella, e n t re lo q ue destacó su c r i t e r io según el c u al «Cualquier médico puede recetar medicamentos ansiolíticos en estados

de ansiedad» (Fl. 1 02 ib.); p e ro dijo q ue s us a s e v e r a c i o n es s on «meramente ilustrativas en el presente caso». (v) C on r e s p e c to a M a r t ha A l o n so O s o r i o, indicó q ue fungió c o mo p e r i to p s i q u i a t ra en razón del d i c t a m en r e n d i do a i n s t a n c ia de la p a r te a c c i o n a d a, resaltó sú c o n c e p to de q ue «Los medicamentos ansiolíticos pueden prescribirse por cualquier médico», y q ue «el trastorno de ansiedad padecido por el paciente jue de índole mental, ello porque el paciente presentó él primer episodio en una cabina y puede contemplar factores biológicos más una parte psicológica, más unos componentes medio-ambientales.» (Fl. 1 02 ib.). i (vi) Consideró q u e, «las pruebas reseñadas - y objeto de censura por la parte recurrente - no fueron los únicos elementos de juicio tenidos en cuenta por el operador judicial de primera instancia. Mírese que en los considerandos vertidos en la sentencia apelada se hace referencia a documentos aportados por las partes - en mayor relevancia la historia clínica del demandante, Luigi Farelo Galiano, y documentos clínicos que muestran el desarrollo evolutivo de las patologías sufridas desde el 27 de marzo de 2008-, a declaraciones de testigos, al dictamen pericial aportado por uno de los integrantes de la parte demandada e inclusive a los interrogatorios departes en litigio.» (Fl. 1 03 ib.).

(vii) Agregó q ue l os «mediosprobatorios miiestran el adecuado

V. manejo clínico o la conformidad del protocolo médico dado al paciente, 10 ^ Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01

Luigi Fareli Galiano, que presentó un trastorno de ansiedad paroxística, síndrome psicosomático reactivo e incremento dopamienérgico, diagnóstico concretado por evaluación neuropsicología (sic) en trastorno de personalidad limítrofe, con rasgos esquizoides, hipomaníacos, depresivos, hipocondriacos (sic), un grado de narcisismo maligno. Patologías no asociadas al adenoma cortical en la glándula suprarrenal izquierda, así que Icis enfermedades psiquiatras (sic) diagnosticadas no necesariamente tienen origen en la lesión orgánica encontrada con posterioridad en el demandante, es a la conclusión que se arrima en esta instancia judicial.» (Fl. 1 03 ih.). (viii) Afirmó q ue «el suministro del medicamento ansiolítico Alprazolan - Xancütr no contravino la guía clínica para la atención del paciente Farelo Galiano, por el contrario se ajustó a la misma como quedó en evidencia con las pruebas obrantes en la actuación, es decir, que la médica Patricia Valencia Macías cumplió con su deber de diligencia y cuidado en la atención del paciente.» (Fl. 1 03 ih.). (ix) Señaló q ue la p a r te a c t o ra no demostró el n e xo c a u s al e n t re «el daño reclamado y el presunto acto médico tildado de

dañino, éste (sic) último encausado en un error de diagnóstico y el tratamiento seguido al demandante.»; además, t a m p o co «desacreditó la pericia allegada por la parte demandada, siendo un tema de especial conocimiento científico, y la prueba cumplió con los requisitos exigidos en cuanto a la idoneidad del experto, así como, su fundamentación científica, y la convergencia que guarda con las demás pruebas que obran en el proceso.» (Fls. 1 03 1 1 04 ib.). (x) Advirtió q ue «no hay prueba indicativa del presunto vínculo filial existente entre Gloria Inés Quiñones - testigoy Julio César Bocanegra Quiñonez (sic); y de la relación laboral de éste (sic) último con la empresa Helicol, de propiedad de Avianca. E hilando un poco más se tiene que escuchada la declaración de la testigo en conjunto con los 11 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 demás medios de prueba no es posible inferir un motivo serio que afecte su declaración, es decir que le reste credibilidad o advierta una situación de desconfianza.» (Fl. 1 04 ib.). (xi) S o s t u vo q ue no t i e ne i m p o r t a n c ia lo c o n c e r n i e n te al r e p r o c he p or f a l ta de c o n s e n t i m i e n to i n f o r m a d o, en razón de la i n e x i s t e n c ia de p r u e ba «de que el daño reclamado haya sido

producto del suministro de un medicamento no indicado para tratar el diagnóstico real del demandante.» (Fl. 1 04 ib.).

6. Las demandas de casación Se f o r m u l an d os c a r g o s; el p r i m e ro corí f u n d a m e n to en la c a u s al 5^ d el artículo 3 36 d el C. G. P ., y el o t r o, p or

«VIOLACIÓN INDIRECTA DE LA LEY SUSTANCIAL POR PRETERMITIR LA

APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS DOCUMENTALES, LECAL Y

OPORTUNAMENTE APORTADAS Y NO VALORADAS EN SU CONJUNTO CON LOS TESTIMONIOS PERICIALES Y EXPERTOS EN LOS CUALES SE FUNDAMENTÓ LA SENTENCIA; Y, ADEMÁS, Al pretermitir las pruebas documentales y no analizarlas en conjunto con las testantes» (Fl. 5 2, C. de la Corte).

II. CONSIDERACIONES ,

1. Fundamentación de la demanda de casación.

En v i r t ud d el carácter e x t r a o r d i n a r io d el c i t a do m e d io i m p u g n a t i vo y la f i n a l i d ad d el m i s m o, el legislador ha i m p u e s to e x i g e n t es r e q u i s i t os f o r m a l es p a ra la a d e c u a da estructuración de la d e m a n d a. 12 " Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 La fundamentación técnica de l as c a u s a l es a u t o r i z a d as

p a ra c i m e n t ar el r e c u r so de casación exige d e m o s t r ar l os d i s l a t es d el j u z g a d or de s e g u n da i n s t a n c ia q ue habrían c o m p r o m e t i do la l e g a l i d ad de la decisión c u e s t i o n a d a, t a n to en la aplicación de l as n o r m as de d e r e c ho s u s t a n c i al (yerros in indicando), c o mo en la a c t i v i d ad p r o c e s al c o n n a t u r al al j u i c io (errores in.procedendo). El artículo 3 44 d el Código G e n e r al d el P r o c e so ha fijado l os r e q u i s i t os p a ra la sustentación a d e c u a da de la d e m a n da de casación, e n t re l os c u a l es c a be d e s t a c a r, p or su t r a s c e n d e n c ia p a ra este trámite, l os s i g u i e n t e s: 1.1. La formulación p or s e p a r a do de l os r e s p e c t i v os cargos, c on la especificación c l a r a, p r e c i sa y c o m p l e ta de l os f u n d a m e n t os de c a da acusación. 1.2. En c a so de c e n s u r ar la infracción de n o r m as de

d e r e c ho s u s t a n c i al r e g u l a t o r i as d el a s u n to m a t e r ia d el litigio, c o mo c o n s e c u e n c ia de e r r o r es jurídicos (vía directa), o y e r r os fácticos o de d e r e c ho ( s e n da i n d i r e c t a ), es n e c e s a r io i n c l u ir la disposición legal q u e, c o n s t i t u y e n do b a se e s e n c i al d el fallo i m p u g n a do o h a b i e n do d e b i do serlo, h a ya s i do i n f r i n g i d a, s in q ue se r e q u i e ra i n t e g r ar u na proposición jurídica c o m p l e t a. 1.3. C u a n do se a f i r ma q ue la violación ocurrió p or la vía i n d i r e c t a, p or d e s a c i e r t os de h e c ho y de d e r e c h o, es decir, l os c o m p r e n d i d os en l os s u p u e s t os de la c a u s al s e g u n da d el p r e c e p to 3 36 d el e s t a t u to p r o c e s a l, no es a d m i s i b le r e f e r i r se a a s p e c t os fácticos no d e b a t i d os en l as i n s t a n c i a s. 13 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01

1.4. En lo r e l a c i o n a do c on el «error de derecho», se exige señalar l as n o r m as p r o b a t o r i as c o n s i d e r a d as t r a n s g r e d i d as y u na explicación s u c i n ta de la m a n e ra en q ue lo f u e r o n. En el e v e n to de i n v o c a r se un «error de hecho», deberá m a n i f e s t a r se en qué c o n s i s te y cuáles s on c o n c r e t a m e n te l as p r u e b as o p i e z as p r o c e s a l es s o b re l as q ue recayó el d e s a c i e r to en la a c t i v i d ad de apreciación de su c o n t e n i do máterial. 1.5. El c e n s or t i e ne también la c a r ga de p o n er en •s e v i d e n c ia el a l c a n ce d el d i s l a te en el s e n t i do de la s e n t e n c ia r e c u r r i d a, p a ra lo c u a l, d e m o s t r a da a l g u na de l as m o d a l i d a d es de y e r r os a d u c i d os c o mo s u s t e n to de l os r e p r o c h e s, d e be p r o c e d er a e x p l i c ar p or ^qué la decisión habría de ser d i s t i n ta a la c u e s t i o n a da y, además, f a v o r a b le

a l os i n t e r e s es d el c a s a c i o n i s t a. En r e s u m e n, ha s o s t e n i do la j u r i s p r u d e n c ia de e s ta Corporación: «[PJara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que se trata de un recutso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión totql o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida» ( C SJ A C, 28 n o v. 2 0 1 2, r a d. 2 0 1 0 - 0 0 0 8 9 - 0 1 ). 14 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01

2. El primer cargo. 2.1. Su formulación.

F ue p l a n t e a do i n v o c a n do la c a u s al q u i n ta d el p r e c e p to 3 36 d el C. G. P ., a l e g a n do «NULILDAD DEL PROCESO». Según el c e n s o r, «la sentencia acusada es violatoña del artículo 29 de la

Constitución Política de Colombia; de la ley procesal en sus artículos 131, numeral 3; 161, numeral 1; y, 162 del Código General del Proceso; y artículos 27, 28 y 29 del Código Civil, normas que fueron indebidamente aplicadas, violentadas e ignoradas por la Sala 8 Civil del Tribunal Superior de Barranquillá, al no suspender el proceso al desconocer la existencia de una prejudicialidad penal, a pesar de la certificación de la Fiscalía 55 Seccional de Barranquillá, referida al proceso penal adelantado en ese Despacho en contra de las señoras PATRICIA OSORIO PUPU y MARTHA CECILIA ALONSO OSORIO, por los delitos de falso testimonio y fraude procesal cometidos en la Audiencia de Primera Instancia, cumplida los días 31 de julio y 01 de agosto de 2018 ante el Juez Séptimo Civil del Circuito de Barranquillá, dentro del proceso de la referencia, (...) testimonios mendaces que son el fundamento de la sentencia de Primera Instancia, de agosto 01 de 2018, confirmada por la Sala 8 Civil del Tribunal Superior de Barranquillá.» (Fl. 50 ib.). L os r a z o n a m i e n t os de sustentación y demostración f u e r on l os s i g u i e n t e s: (i) El c a n on 1 33 d el C. G. P., n u m e r al 3, c o n s a g ra c o mo c a u s al de n u l i d ad el a d e l a n t a m i e n to d el j u i c io c u a n do e x i s te

u na c a u s al de suspensión, «que, para el caso, lo es la indicada en el numeral 1 del artículo 161» ejusdem. 15 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 (ii) El p r o c e so se i n i c ia c on la n o t i c ia c r i m i n a l, según lo r e v e l an v a r i as n o r m as d el e s t a t u to i n s t r u m e n t al p e n a l; no c on la formulación de imputación, «como erradamente lo afirmó la Sala 8 Civil del Tribunal de Barranquillá,» (FL 50 ib.). (iii) En e s te c a s o, se aportó «certificación de febrero 15 de 2019, expedida en esta misma fecha, por la Señora?Fiscal Seccional 55 de Barranquillá»; s in e m b a r g o, no se suspendió;esta c a u s a, «todo lo cual generó la nulidad del proceso, a partir de la providencia proferida al inicio de la audiencia de juzgamiento de la segunda instancia, nulidad que invoco y que este Altísimo Tribunal debe declarar, aún de oficio, en defensa del debido proceso, como derecho fundamental que es, consagrado en elArt. 29 de nuestra Constitución Política.». (iv) E s t os h e c h os c o r r e s p o n d en a la c a u s al d el n u m e r al 3 de la r e g la 1 33 d el C. G. P.; y l os r e c u r r e n t es t i e n en interés

en a l e g a r la p o r q ue «la sentencia se fundamenta en los testimonios mendaces de las penalmente procesadas, señoras PATRICIA OSORIO PUPO y MARTHA CECILIA ALONSO OSORIO, siendo .tales testimonios el único soporte probatorio de la sentencia de agosto 01. de 2018, proferida por el Juez Séptimo Civil del Circuito de Barranquillá, confirmada por la Sala 8 Civil del Tribunal Superior de Barranquillá». . 2.2. Examen del cargo. En e s ta c e n s u ra se h a l l an insalvablés f a l e n c i as q ue i m p i d en su admisión, conclusión q ue se a n t i c i pa c on f u n d a m e n to en l as s i g u i e n t es consideracionés: (i) La c a u s al q u i n ta de casación se c o n f i g u ra p or «[hjaberse dictado sentencia en un juicio viciado ? de alguna de las causales de nulidad consagradas en la ley, a menos que tales vicios 16 Radicación n.° 08001-31-03-007-2017-00333-01 hubieren sido saneados.», según lo c o n s a g ra el n u m e r al 5 d el artículo 3 36 d el n u e vo régimen i n s t r u m e n t al civil. En c a m b i o, en el e s t a t u to a n t e r i o r, se t i p i f i c a ba p or «[hjaberse incurrido en alguna de las causales de nulidad consagradas en el

artículo 140, siempre que no se hubiere saneado.». La modificación r e a l i z a da en la L ey 1 5 64 de 2 0 12 acogió l as o b s e r v a c i o n es q ue la j u r i s p r u d e n c ia y la d o c t r i na habían f o r m u l a do r e s p e c to de la p r e c e p t i va i n i c i a l, no o b s t a n te lo c u a l, s a l vo pequeñas v a r i a c i o n e s, se conservó el t e x to p r i m i g e n i o. A este r e s p e c t o, en la C S J, SC 27 feb. 2 0 0 1, r a d. 5 8 3 9, e s ta Corporación advirtió: «La quinta causal del recurso extraordinario de casación indica que la sentencia del ad-quem podrá casarse cuando, a lo largo de la litis, se hubiere incurrido en alguno de los motivos de nulidad consagrados en el artículo 152 del Código de Procedimiento Civil, - hoy 140 conforme a lo dispuesto por el artículo lo. del Decreto-Ley 2282 de 1989-, siempre que no se hubiere saneado. De manera que, si la irregularidad invocada como constitutiva de nulidad no existe, o si el hecho no se encuentra consagrado como tal, o si estándolo se produjo el saneamiento de la nulidad en cuestión, ya en forma expresa, ora tácitamente, o, incluso, si ese defecto procedimental no afecta a quien lo alega -cuando se trata de determinadas causales-, la consecuencia ineludible de ello será el

fracaso del c