CSJ - AC5033-2022

FRANCISCO TERNERA BARRIOS

Magistrado Ponente AC5033-2022 Radicación n.° 11001-31-99-003-2018-01179-01 (Aprobado en sesión de trece de octubre de dos mil veintidós) Bogotá, D.C., dos (2) de diciembre del dos mil veintidós (2022). Decide la Corte sobre la admisibilidad de la demanda con la cual Acción Sociedad Fiduciaria S.A. pretende sustentar el recurso de casación que interpuso contra la sentencia del 08 de septiembre de 2020, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. El trámite se adelanta dentro del proceso verbal que en su contra instauró INVGROUP 18 S.A., al cual fue llamado en garantía SBS Seguros Colombia S.A.

I. ANTECEDENTES 1.- La pretensión.

INVGROUP 18 S.A. presentó acción de protección al consumidor financiero con el fin de que se ordene a la demandada «la devolución TOTAL de los recursos depositados por la sociedad INVGROUP 18 S.A., esto es la suma de SIETE MIL NOVECIENTOS SETENTA MILLONES M/L ($7.970.000.000,00)» de conformidad con los veintiún contratos de encargo fiduciarios individuales suscritos entre 1 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 las partes. Ello como consecuencia del «incumplimiento en las obligaciones legales y contractuales derivadas de los referidos contratos de Encargos Fiduciarios Individuales». 2.- Fundamentos de hecho. El 17 de diciembre del 2013, la demandada celebró

«contrato de encargo fiduciario de preventas promotor MR-799 Marcas Mall» con Urbo Colombia S.A.S. -promotorcon el objeto de constituir «Encargos Fiduciarios para la inversión de los recursos recaudados por parte de la FIDUCIARIA bajo el esquema de preventas, los cuales serán aportados por los INVERSIONISTAS al proyecto inmobiliario denominado MARCAS MALL, en adelante el PROYECTO, de acuerdo con las instrucciones impartidas por el PROMOTOR»1. El proyecto constaría de un total aproximado de 340 unidades comerciales, 139 oficinas, 1800 parqueaderos, áreas especiales corporativas, áreas culturales, de exposiciones y eventos; «el cual se desarrollará en una única Etapa que será desarrollada sobre el lote de terreno identificado con el Folio de Matrícula Inmobiliaria número 370-695292 de la Oficina de Registro de Instrumentos Públicos de Cali». Tal negocio fue posteriormente cedido a la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. Posteriormente, Acción Sociedad Fiduciaria suscribió con la sociedad Promotora Marcas Mall S.A.S. contrato de fiducia mercantil inmobiliaria Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall Cali el 28 de marzo del 20142. Adujo que las partes celebraron los encargos fiduciarios individuales 100011949, 100011951, 100011953, 1 Página 46 del PDF «CuadernoPrimeraInstanciaPrincipal.PDF». 2 Página 247 del PDF «CuadernoPrimeraInstanciaPrincipal.PDF». 2 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01

100011954, 100011955, 100011956, 100011957, 100011958, 100011959, 100011960, 100011962, 100011963, 100011964, 100011965, 100011966, 100011967, 100011968, 100011969, 100011970, 100011971, 1000112021, cuyo objeto se circunscribió a «la administración de los recursos que depositen el (los) INVERSIONISTA (S), correspondientes a las sumas de dinero acordadas entre “PROMOTORA MARCAS MALL CALI S.A.S” (…), en su calidad de PROMOTOR del proyecto inmobiliario denominado “MARCAS MALL” (…) con el fin de que estos recursos sean transferidos al PROMOTOR, una vez se cumplan por estos, las condiciones de transferencia de recursos que se establecen a continuación (…)». Las convenciones, en conjunto, tuvieron un precio de $7.970.000.000, «cuyo pago y entrega de los recursos a la fiduciaria se efectuó de contado». Aseveró que cumplió con todas las obligaciones adquiridas en virtud de dichos negocios. Pese a ello, la demandada, con maniobras engañosas, «indujo a mi representada a la suscripción de los Encargos Fiduciarios Individuales relacionados en el hecho primero todos de fecha 11 de diciembre de 2014, ya que los mismos se suscribieron cuando la FIDUCIARIA HABÍA TRANSFERIDO LOS RECURSOS A LA PROMOTORA, tal y como consta en el “ACTA

DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MT-799

MARCAS MALL” de fecha 4 de noviembre de 2014». Indicó que solo tuvo conocimiento de la referida acta hasta 1 de febrero del 2018, por la información entregada por el Gerente del Proyecto en una reunión llevada a cabo en Medellín. 3 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 En ese orden, afirmó que la fiduciaria omitió informarles, para la fecha en que se celebraron los referidos contratos de adhesión, que ya había suscrito el acta de verificación de cumplimiento de los requisitos y había transferido los recursos a la promotora. A su juicio, tal situación implicó «el incumplimiento de su deber legal derivado del artículo 97 del EOSF». Además, evidenció que los recursos fueron transferidos sin el cumplimiento de todos los requisitos formales: i) no se aportó el certificado de tradición actualizado del lote identificado con F.M.I. no. 370-695292 «en donde debía constar “que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso administrado por Acción Sociedad Fiduciaria”, pero al solicitar el referido certificado, se pudo confirmar en la Anotación No. 11 que la transferencia a favor del FIDEICOMISO FA-2351 MARCAS MALL, ÚNICAMENTE SE SURTIÓ mediante escritura pública No. 2845 del 19 de NOVIEMBRE de 2014, otorgada por la Notaría 11 del Círculo de Cali, REGISTRADA en el Folio el día 01 de DICIEMBRE de 2014»; ii) tampoco se habían celebrado el total de contratos

de encargos fiduciarios individuales equivalentes al 52% de las ventas estimadas; y, iii) no se contaba con la carta de aprobación o pre aprobación del crédito constructor. Acusa a la demandada de haber influido sobre el ánimo o la intención de la inversionista, «quien suscribió los contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de fecha 11 de Diciembre de 2014, cuando Acción Sociedad Fiduciaria S.A. para la fecha de los referidos documentos conocía la existencia del acta de verificación del 4 de noviembre de 2014 y que la misma PLASMABA hechos ajenos a la realidad, toda vez que no CUMPLÍA con las condiciones contractuales sine qua non para la transferencia de los recursos a la promotora». Denunció que tal hecho le ocasionó perjuicios, en tanto que, 4 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 a la fecha, no se le ha reintegrado la inversión, ni cuenta con el bien inmueble pues no le fue escriturado ni entregado y el proyecto se encuentra paralizado desde hace más de 3 años. Alegó, además, el incumplimiento de la Fiduciaria de sus deberes de lealtad y buena fe, información, diligencia, profesionalidad y especialidad, previsión y protección de los bienes fideicomitidos. 3.- Posición de los demandados. En su oportuna contestación, el apoderado de la demandada planteó las siguientes excepciones de mérito: «inexistencia de la obligación»; «inducción a error judicial a causa de un negocio “simulado”»; «acción sociedad fiduciaria

no es contractualmente responsable»; «error en la identificación del contrato celebrado»; «falta de legitimación en la causa por pasiva». Y la genérica. Además, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A., la que contestó el llamamiento alegando la ausencia de cobertura de la póliza sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 «en cuanto sea aplicable cualquier de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en el los numerales 3.7 y 3.14 de las condiciones generales del seguro»; «Improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A»; «Agotamiento del valor asegurado». «Aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza No. 1000099 para la sección III de responsabilidad civil profesional». Y la «Sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la sección III de responsabilidad profesional de la póliza No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A.». Adicionalmente, se 5 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 pronunció frente a la demanda al proponer las excepciones de mérito que denominó «Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demandada acción sociedad fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante»; «falta de legitimación en la causa por pasivaacción fiduciaria no está llamado a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.»; «procedencia de la sentencia

anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración». 4.- Primera instancia. La clausuró la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia en sentencia del 10 de febrero del 2020, por la cual declaró civilmente responsable a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. de los perjuicios causados a la demandante, «en desarrollo de su vinculación contractual, en particular del ENCARGO MT 799». En consecuencia, la condenó a pagar a la parte activa la suma de $7.255.128.520. Por demás, declaró probadas las excepciones propuestas por la aseguradora. 5.- Segunda instancia. El recurso de apelación formulado por la parte pasiva contra el fallo de primera instancia fue desatado por el Tribunal -con sentencia del 08 de septiembre de 2020-. Allí modificó el numeral cuarto del fallo impugnado «en el sentido de indicar que el monto de la condena impuesta a la pasiva corresponde a la suma de $7.348.512.621». En lo demás, fue confirmado el proveído. 6 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01

II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal comenzó por precisar que los embates del apelante único se circunscribieron a los siguientes aspectos «i) imposibilidad de emitir un fallo de mérito y acudir a la jurisdicción, invocando un contrato que la demandada no firmó ni recibió recursos de la demandante; ii) incongruencia e indebida motivación del fallo; iii) indebida coligación

contractual iv) defectuosa valoración probatoria; v) no hubo incumplimiento contractual al no realizar las conciliaciones bancarias de los recursos depositados por INVGROUP 18; vi) procedencia del llamamiento en garantía; y vii) errada liquidación de la condena impuesta». Delimitada de esta forma la problemática, procedió a explicar la especial protección que se impone al consumidor financiero, así como las facultades jurisdiccionales -y sus limitantesde la Superintendencia Financiera. Efectuadas tales acotaciones y traídos de presente los fundamentos de hecho y pretensiones del libelo inicial y las consideraciones del a quo, aseveró que la crítica sobre la inexistencia de la responsabilidad contractual de Acción Fiduciaria «no puede abrirse paso, comoquiera que, al leerse detenidamente el escrito introductor, emerge, sin escollo alguno, que la accionante diáfanamente persigue la devolución de los dineros entregados a la pasiva, los cuales relacionó con los 21 encargos individuales ajustados con la convocada a la actuación, por considerar, basilarmente, que tales recursos monetarios han sido mal gerenciados por ésta; sustrato petitorio y factual que, aunque resultara concatenado a otras contrataciones celebradas por la Fiduciaria, en puridad, rutila asaz habilitador para que la Superintendencia, como sentenciadora de primer grado, emitiera un pronunciamiento 7 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 de mérito, con ocasión del acusado quebrantamiento negocial trabado con un cliente de una sociedad vigilada por dicha entidad de supervisión, vigilancia y control; situación que

enmarca a la propulsora de este juzgamiento en la noción contemplada en el artículo 2, liberal d), de la Ley 1.328 de 2.009, y, a su vez, autoriza el ejercicio de la presente acción, en los términos del artículo 57 del al Ley 1.480 de 2.011». En cuanto a la presunta incongruencia, halló impróspero el alegato en tanto que el ejercicio de las amplias atribuciones que el Estatuto del Consumidor le confiere a la Superintendencia «no reluce transgresor de los derechos del debido proceso y defensa de la demandada, por circunscribirse a las súplicas invocadas en el pliego ingresivo, -restitución de dineros depositadosy a los supuestos de hecho allí expuestos, que en esencia, apuntan al incumplimiento de los encargos fiduciarios suscritos por la actora; y pese a que el a quo no hizo mayor detenimiento en la específica acusación relativa a la ausencia de información concerniente a la suscripción de la pluricitada acta de verificación, lo verídico es que, en últimas, la queja de la activante radicó en la negligente administración de sus recursos confiados a la conminada, de los que dice ignorar su ubicación, denunciando, en adición, que el proyecto destino de su inversión se encuentra detenido desde hace un trienio». Así pues, la denuncia sobre la pobre gestión de los recursos confiados a la demandada imponía verificar las normas contenidas en el Decreto 2649 de 1993, así no hubieran sido aducidas en el cuerpo de la demanda pues «según el artículo 1, ídem, “(…) la contabilidad permite identificar, medir,

clasificar, registrar, interpretar, analizar, evaluar e informar, las operaciones de un ente económico, en forma clara, completa y fidedigna”; datos que trascienden a los terceros 8 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 con quienes el comerciante se relaciona y al interés público, en los que debe apoyarse todo gestor profesional de intereses ajenos, como lo es la sociedad fiduciaria citada al pleito, de quien se corroboraron anomalías en su sistema de control interno», sumado a las malas prácticas enrostradas respecto de la administración de los recursos entregados y la desatención de sus deberes de información, asesoría, protección de los bienes fideicomitidos lealtad y buena fe, diligencia, profesionalismo y especialidad, previsiones establecidas en el Decreto 2555 de 2010, la Circular Externa 007 y el Código de Comercio. Conclusiones fundadas en la inspección ocular con exhibición de documento practicada por el Auditor General de Acción Sociedad Fiduciaria, quien avizoró operaciones inusuales e incumplimientos y debilidades en los procedimientos de control interno. Tal escenario comprobatorio, a juicio del ad quem dista de ser sorpresivo y violatorio de las prerrogativas «procesales de la encausada, en razón a que su misma organización empresarial fue la génesis de dichos elementos de convicción, develadores de irregularidades ventiladas dentro del presente trámite, garantizándose su derecho de contradicción; realidad que da al traste con la reprobación referente a un exceso de las facultades incorporadas en el artículo 58, numeral 9, de la Ley

1.480 de 2.011». Por otra parte, se refirió la supuesta indebida valoración probatoria respecto de los pagos efectuados por la demandante con anterioridad a la suscripción de los encargos fiduciarios individuales. Sobre ello, el apelante manifestó que tales recursos no tenían como destino el proyecto Marcas Mall sino que fueron depositados en el 9 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 encargo del Fideicomiso FG-291 GUM, de acuerdo con la voluntad plasmada en los soportes de consignación bancaria. Para el efecto, el Tribunal acudió a la certificación expedida el 16 de diciembre de 2013 por la Fiduciaria, en calidad de vocera del patrimonio autónomo Fondo Abierto Acción Uno; así como las consignaciones efectuadas por la actora desde el 17 de diciembre de 2013 hasta el 2 de julio de 2014. A su turno, de la inspección judicial y la consulta al software contable de la demandada se pudo determinar que «los dineros depositados por la compañía accionante en la citada cuenta recaudadora, no fueron aplicados a los encargos fiduciarios individuales, sino que se transfirieron a favor del Fideicomiso FG-291 GUM; hecho corroborado con las documentales aportadas por la Fiduciaria, particularmente, la certificación emitida el 9 de septiembre de 2.019, así como con la declaración de la representante legal de la parte demandada, quien, en ese sentido, puso en conocimiento del juzgador el indicado supuesto factual». Aunado a ello, en los correos electrónicos allegados por la demandada sí se verifica

que sus funcionarios ordenaron aplicar los recursos al mencionado fideicomiso. No obstante, «en ninguno de ellos aparece la autorización o instrucción dada por la inversionista dirigida a efectuar esos movimientos, pues en los mensajes de datos enviados, sólo se adjuntaban los soportes de las consignaciones o transferencias, sin que se mencionara la destinación de los dineros». Además, valoradas las declaraciones de la demandante al momento de descorrer el traslado de excepciones, evidenció que tales manifestaciones no demuestran en absoluto la existencia de una relación negocial consolidada con el señor Uribe, dirigida a invertir recursos en el 10 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 Fideicomiso FG-291 GUM. Por el contrario, «tales explanaciones permiten reafirmar que la intención del convocante era participar en el proyecto del Centro Comercial Marcas Mall, mediante la vinculación formal con la Fiduciaria; circunstancia que guarda relación con la certificación que emitiera la demandada el 16 de diciembre de 2.013, haciendo constar que Gustavo Uribe pidió, con destino a la demandante, la información referente a la cuenta donde debían consignarse los dineros del proyecto Marcas Mall, instrumento que no fue desconocido ni desvirtuado su contenido por ninguna de las partes». Estimó que, de los medios suasorios adosados por la pasiva, así como de las declaraciones recibidas, no es posible aseverar con certeza «la presunta negociación que adelantaron la sociedad convocante y Gustavo Uribe, toda vez que ninguna de las probanzas muestra, de forma contundente, su celebración, términos y condiciones. En

efecto, los contratos de fiducia mercantil MM1 y MM2 orquestados en noviembre de 2.013, por Uribe Molina, en calidad de representante legal del Grupo Empresarial Pincaso S.A.S. y la encartada, no evidencian la intervención de la convocante. En igual sentido, la compraventa ajustada entre Proyectos y Construcciones San José Ltda. y los Fideicomisos FA-2256 MM1 y FA-2257 MM2, tampoco es indicativa de la vinculación del extremo inversor a tales negocios, por lo que la alegación del censor no puede tener acogida por este Colegiado». En ese orden de ideas, al haberse comprobado que los recursos entregados por la activa fueron transferidos a otro fideicomiso sin mediar autorización previa del cliente, resulta palmario el incumplimiento de los deberes contenidos en los numerales 2 y 3 del artículo 1234 del Código de Comercio; los cuales son exigibles en la ejecución de los 21 encargos 11 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 fiduciarios por disposición del canon 146 del EOSF. Destacó los hallazgos evidenciados en la auditoría efectuada en el curso del proceso pues, además de sacar a la luz las operaciones inusuales que, a la postre, llevaron a que Jorge Moscote -representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria Calidejara en conocimiento de la justicia penal tales anomalías, «cristalizan un comportamiento censurable que, de suyo, pone en tela de juicio la observancia de la enjuiciada al literal a), artículo 3 de la Ley 1328 de 2009».

Aunado a lo expuesto, para la Sala fue claro que está acreditada «la acusación avisada en el texto incoativo, consistente en que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no informó a la demandante que, para el momento de la firma de los encargos fiduciarios individuales aquí litigados, esto es, el 10 de diciembre de 2014, ya había suscrito “EL ACTA DE

VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS

ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-99

MARCAS MALL”, de fecha 4 de noviembre de 2014». Anotó que, sobre tal hecho, la demandada adoptó una actitud evasiva en la contestación de la demanda pues omitió indicar si admitía, negaba o no le constaba tal inculpación. Dicha circunstancia conduce a tener por cierto tal hecho de conformidad con el numeral 2 del artículo 96 del C.G.P; circunstancia que se ve refrendada por la confesión de Laura Jasmín López García -representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.- en su interrogatorio de parte. Situaciones que evidencian el incumplimiento de la obligación contemplada en el literal c) del artículo 7 de la Ley 1328 de 2009 y el numeral 1) del artículo 97 del EOSF. En ese sentido, consideró que le correspondía a la enjuiciada poner al tanto a la convocante «con antelación al 12 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 perfeccionamiento de los encargos fiduciarios objeto de este litigio, el hecho cierto de haber suscrito la aludida acta, porque esa sola circunstancia, a no dudarlo, se izaba relevante para

la inversora aquí demandante, comoquiera que el conocimiento de tal insumo factual eventualmente habría afectado su juicio resolutorio de celebrar o no dichos negocios jurídicos». Considera el Colegiado que guardar «malicioso silencio sobre la rubricación del mentado documento, se erige como una preterición abiertamente contraria al principio de la buena fe, amparado en los artículos 83 de la Carta Política, 1.603 del Código Civil, y 863 y 871 del Código de Comercio». Por otro lado, se refirió a la censura efectuada por el apelante al juez de primer nivel, quien extendió retroactivamente, a una relación nacida en el mes de diciembre de 2014, la responsabilidad contractual por situaciones ajenas a la Fiduciaria y al Proyecto Inmobiliario Marcas Mall, «no pudiéndose tener como un solo contrato el Encargo Fiduciario Individual celebrado con INVGROUP y el Fideicomiso FG-291 GUM, refutación sobre la que, inauguralmente, huelga acotar que éstos negocios no fueron los tenidos como coligados por la delegatura de cognición». Adicionalmente, escrutados los documentos aportados por la demandante, el encargo fiduciario MR799 y la Fiducia mercantil FA2351, «se alcanza a percibir que la operación económica de la cual éstos hacen parte es la construcción y comercialización del proyecto inmobiliario “Marcas Mall”, que se vino adelantando desde el año 2.013; inferencia que encuentra asidero persuasivo en la estimación holística de los objetos de los mentados actos mercantiles». Por tal razón, a

juicio del Tribunal, no luce desacertado el tratamiento de coligación contractual que el juez a quo dio a dichos negocios. 13 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 Ahora bien, en punto del ataque esbozado por el impugnante consistente en la inviabilidad de la coligación cuando no son las mismas partes quienes suscriben los pactos relacionados, «no puede desconocerse que un sector de la doctrina ha emprendido el estudio del fenómeno en ciernes bajo la denominación de “contrato recíproco y contratos vinculados”»; reflexiones que, aplicadas al caso en concreto, «dejan entrever que la propia naturaleza del entorno negocial ut supra delineado, acerca más su catalogación a una vinculación contractual que a la reciprocidad entre fiducia y encargo fiduciario, esclarecimientos que, sin más, pretextaban el análisis de los negocios previamente reseñados como un todo; por lo que tal ataque se encuentra condenado al fracaso». En cuanto al embate según el cual la entrega del dinero no convirtió a la demandante en beneficiaria y que la entidad convocada tiene la potestad de implementar sus procedimientos de control, el Tribunal llamó la atención en que tales argumentos carecen de la fuerza persuasiva suficiente para controvertir lo demostrado en el proceso. Al respecto, indicó que «los dineros depositados por la entidad accionante desde el 2.013 no fueron aplicados al proyecto “Marcas Mall”, sino transferidos a favor del Fideicomiso FG291 GUM; hecho corroborado con las documentales aportadas por la fiduciaria, particularmente, la certificación emitida el 9 de septiembre de 2.019, 27 y las

propias aseveraciones de la representante legal de la conminada en el interrogatorio de parte rendido al interior de esta contienda judicial; sin que milite medio suasorio contundente que pruebe que tal destinación provino de una directriz de la actora. A contrario sensu, obran en el legajo 14 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 declaraciones que revelan que tal decreto fue emitido por funcionarios de la demandada sin el consentimiento de aquélla». Tal conclusión deviene de los correos electrónicos allegados al legajo, en donde se evidencia que el administrador de los recursos de la demandada fue la persona que dio la orden de aplicar los dineros al citado fideicomiso. Empero, no aparece ninguna autorización de la activa con el fin de efectuar tales movimientos. Dichas evidencias, a juicio de la Sala, permiten concluir que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. es responsable del incumplimiento de sus obligaciones contractuales y de los deberes legales «contenidos en los artículos 1.234, numerales 2 y 3, del Código de Comercio; artículos 2-literalc), 3literal a), 7-literal c), de la Ley 1.328 de 2009; artículo 97, numeral 1, del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero; artículos 83 de la Carta Política, 1.603 del Código Civil, y 863 y 871 de la codificación mercantil; encontrándose particularmente inadvertidas normas contables y de control interno que rigen la operación fiduciaria, en las varias auditorías internas a la sucursal de Cali, que motivaron la interposición de la denuncia

penal correspondiente; con el complemento del mutismo adoptado por la demandada, contraventor de su deber de brindar información oportuna, necesaria y cierta a la consumidora gestora de esta reyerta procesal, por no enterarla, de manera previa a la suscripción de los encargos fiduciarios individuales, que ya se había levantado

formalmente “El ACTA DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO

DE REQUISITOS ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS

PROMOTOR MR-99 MARCAS MALL”».

Por último, advirtió que, si bien Invgroup 18 S.A. efectuó los depósitos con anterioridad a los contratos de 15 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 encargos fiduciarios individuales, «esta situación no facultaba a la querellada para disponer de los recursos en la forma irregular como lo hizo en el caso examinado, ni menos pretender excusarse de su compromiso frente a la actora, si en cuenta se tiene que en los procedimientos y manuales de la entidad se tenía establecido la recopilación de información para la elaboración de las conciliaciones bancarias de las carteras colectivas, así como la identificación de los recursos, en aras de lograr la correcta aplicación de los dineros en los encargos correspondientes; reglamentación interna que, como en líneas anteriores se explicó, según las auditorías efectuadas a la oficina de Cali, no fue implementada por la fiduciaria; descarrilamiento administrativo que no se logra superar ni siquiera en el eventual escenario de no haberse informado la demandante sobre los productos o servicios que pensaba adquirir, en los términos del artículo 6, literal b), de

la Ley 1.328 de 2.009, si se toma en consideración que el parágrafo 1, ibídem». En lo que concierne con la procedencia del llamamiento en garantía, llamó la atención en que las condiciones del contrato de seguro eximen de responsabilidad al asegurador en relación con cualquier reclamo derivado de una conducta deshonesta, fraudulenta, maliciosa o intencional del asegurado; «contenido convencional que, ciertamente, exime al ente aseguraticio de salir al amparo de su asegurada, dado que aparece demostrado en el presente asunto que, fruto del actuar irregular de varios de los empleados y funcionarios de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., sucursal ubicada en Cali, que tenían a su cargo la administración de los dineros entregados por la actora, éstos fueron “dispersados” a otros fideicomisos». Y si bien en el expediente no reposa ninguna sentencia proferida por autoridad penal frente a las actividades 16 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 desplegadas por los empleados de la entidad fiduciaria en relación con el manejo inadecuado de los recursos, «también lo es que esta anomalía, acorde con el texto aseguraticio transliterado, es susceptible de ser acreditada con su aceptación proveniente de la demandada, en calidad de asegurada, quien, en efecto, durante el curso del proceso, reconoció las reseñadas irregularidades como defraudatorias, que, entre otros asuntos, corresponden a los capitales de la impulsora que no fueron ingresados a sus respectivos encargos fiduciarios, pese a obrar constancia de su depósito,

situación que sí configura la exclusión contenida en el literal b) numeral 3.7. del clausulado citado». Finalmente, en cuanto a los argumentos presentados en torno a la forma en que se estableció el monto de la condena, el ad quem evidenció que la fórmula matemática utilizada por el a quo no se aviene errónea. Además, oteó que la orden impartida se circunscribió a la restitución de las sumas inicialmente entregadas sin ningún tipo de componente indemnizatorio. Por ende, y en tanto la corrección monetaria no implica ningún reconocimiento de perjuicios, conforme al inciso 2 del artículo 283 del C.G.P., procedió a indexar el monto estatuido hasta la fecha en que se profirió la sentencia de segunda instancia.

II. LA DEMANDA DE CASACIÓN Se formularon cinco cargos, de los cuales será inadmitido el cuarto por no cumplir con los requisitos formales impuestos en el artículo 344 del Código General del Proceso. El resto de los embates serán admitidos.

CUARTO CARGO

17 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01179-01 Con fundamento en la causal quinta de casación, el censor acusa la sentencia de haber viciado de nulidad el proceso, «por no atender los límites a la competencia que le correspondían tanto a la Delegatura de la Superintendencia Financiera que falló en primera instancia, como al Tribunal en segunda instancia». Explicó que «no era competencia de la Superintendencia Financiera en sede jurisdiccional, por no tratarse de una reclamación de naturaleza contractual ni existir un con