CSJ - AC5549-2022

OCTAVIO AUGUSTO TEJEIRO DUQUE

Magistrado Ponente AC5549-2022 Radicación n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 (Aprobado en sesión del veintitrés de noviembre de dos mil veintidós) Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintidós (2022). La Corte decide sobre la admisibilidad de las demandas presentadas por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros Colombia S.A. para sustentar los recursos de casación que interpusieron frente a la sentencia de 22 de julio de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá S.A. dentro del proceso verbal que Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. promovió contra la primera sociedad, al que fue llamada en garantía la segunda. I.- ANTECEDENTES 1.- Mediante libelo que posteriormente subsanó, en ejercicio de la acción de protección al consumidor financiero, ante la Superintendencia Financiera de Colombia, la gestora pidió condenar a la convocada a restituirle $1.609’975.718 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 indexados y con intereses legales. En resumen, refirió que con la finalidad de desarrollar el proyecto «Centro Comercial Marcas Mall» en el inmueble con matrícula No. 370-695292 de Cali, el 17 de diciembre de 2013 se celebró el Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR-799 Marcas Mall entre Urbo Colombia S.A.S. y la demandada, sobre el que

posteriormente aquella cedió su posición a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. (La Promotora) y se pactó un otrosí (21 may. 2014). En calidad de inversionista y con el ánimo de adquirir dos locales comerciales, el 24 de octubre de ese último año suscribió con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. (La Fiduciaria) el encargo fiduciario No. 0001100011066 por valor de $1.851’946.2000, suma que se obligó a desembolsar según el plan de pagos y que esta última se comprometió a transferir a La Promotora una vez satisfechos los requisitos previstos, quien debía acreditarlos a más tardar el 20 de mayo de 2015, aunque unilateralmente podía prorrogar el plazo por un año. Cumplió todas sus obligaciones, pues depositó $1.609’975.718 (el resto estaba previsto para el 23 de noviembre de 2016), suscribió promesa de compraventa con La Promotora y suministró la información requerida por La Fiduciaria; no así esta última, quien no le avisó de las modificaciones de las precitadas condiciones ni que el 4 de noviembre de 2014 suscribió el «acta de verificación» y en esa 2 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 misma fecha desembolsó el dinero, amén de que continuó recibiendo sus aportes y fraudulentamente logró que le firmara otrosíes. 2.- La convocada se opuso a tales aspiraciones y formuló las excepciones de mérito que denominó «Cláusula

compromisoria», «Acción Sociedad Fiduciaria no es contractualmente responsable», «Inexistencia de daño», «Inexistencia del nexo causal», «Error en la identificación del contrato celebrado» y «Falta de legitimación en la causa por pasiva». Además, llamó en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. con base en la póliza No. 1000099. 3.- Vinculada la aseguradora, frente a la demanda principal formuló las defensas de fondo que denominó «Inexistencia de responsabilidad civil en cabeza de la demanda Acción Fiduciaria S.A. por no acreditarse los elementos de la responsabilidad civil por parte de la demandante», «Falta de legitimación en la causa por pasivaAcción Fiduciaria no está llamada a responder por el actuar de Marcas Mall S.A.S.» y «Procedencia de la sentencia anticipada, en cuanto se concreten los supuestos que dan lugar a su configuración»; y en relación con el llamamiento, las de «Ausencia de cobertura», «Improcedencia de la indemnización de cualquier suma que resulte superior al límite asegurado de la sección III de responsabilidad profesional de la póliza», «Agotamiento del valor asegurado», «Aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza», y «Sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional». 3 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 4.- Mediante sentencia de 21 de enero de 2021, la Delegatura para Funciones Jurisdiccionales de la Superintendencia Financiera de Colombia desestimó la

oposición de La Fiduciaria, a quien encontró civil y contractualmente responsable de los perjuicios causados a la demandante y, en consecuencia, la condenó a pagarle $1.938’605.329,38 dentro de los 15 días siguientes a la ejecutoria y, vencido este plazo, a abonarle intereses de mora «a la tasa del artículo 884 del C. de Co.» Además, declaró probada la «Ausencia de cobertura de la póliza Sección III de responsabilidad profesional No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7 y 3.14 de las condiciones generales del seguro»; igualmente, la «Sujeción a los términos, límites y condiciones previstos en la Sección III de responsabilidad profesional No. 1000099 expedida por SBS Seguros Colombia S.A. en cuanto sea aplicable cualquiera de las exclusiones dispuestas en las condiciones del seguro, en especial las exclusiones consignadas en los numerales 3.7. y 3.14 de las condiciones generales del seguro». Se abstuvo de condenar en costas. 5.- Inconforme con la decisión, la demandada apeló. 6.- El Tribunal revocó parcialmente para negar las defensas de SBS Seguros de Colombia S.A. frente al libelo inaugural y al llamamiento en garantía, salvo la de «aplicación del deducible a cargo del asegurado pactado en la póliza» y, como secuela, le ordenó pagar a favor de 4 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01

Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. la suma de $1.788’605.329 por capital en el término fijado por el a quo (o reembolsar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A., en caso de esta haber satisfecho el total de la condena), y, de no hacerlo así, con réditos moratorios comerciales. Confirmó lo demás e impuso a la recurrente las costas de la instancia a favor de la impulsora principal. Al efecto, frente al reparo de la impugnante por falta de integración del litisconsorcio necesario con Urbanizar S.A. como promotora del proyecto Marcas Mall, consideró que «el asunto a dirimir se encuentra delimitado por circunstancias atinentes a la relación contractual individual entre la demandante y la fiduciaria», por el anunciado incumplimiento de las obligaciones legales y contractuales surgidas del encargo fiduciario de 24 de octubre de 2014 y las consecuentes pretensiones indemnizatorias, de tal manera que para fallar no es necesaria esa comparecencia y, por ende, no era preciso proceder como regula el artículo 61 del Código General del Proceso, criterio que armoniza con lo dispuesto en un asunto similar por el Tribunal en sala dual. El fallo cuestionado no puede tacharse de incongruente porque se enmarca en los hechos, pretensiones y excepciones alegados, como dispone el artículo 281 ídem, toda vez que, con base en las pruebas recaudadas, el a quo desechó las defensas de La Fiduciaria al tiempo que acogió las pretensiones de la accionante de restituirle los $1.609’975.718 que aquella transfirió a La Promotora sin

verificar las condiciones pactadas en el encargo fiduciario No. 5 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01

0001100011066. Lo anterior sin dejar de lado, «esto es muy relevante», las facultades que en esta materia la ley otorga al juez para resolver en la forma que considere más justa, infra, extra y ultra petita, «sin perjuicio del deber de interpretar la demanda».

Sobre la obligación contractual que la Delegatura adujo, es asunto averiguado y pacífico que el negocio jurídico que une a las partes es el referido encargo fiduciario, por cuya virtud la actora adquiriría los locales números 1037 y 1038 del centro comercial «Marcas Mall» en Cali. La inversionista se comprometió a entregar $1.851’946.200 para que La Fiduciaria los transfiriera a La Promotora una vez verificadas las condiciones fijadas en el encargo, frente a lo cual la segunda no alegó que obró de conformidad, sino que «la obligación de acreditar el cumplimiento de las condiciones para la transferencia de recursos estaba en cabeza del fideicomitente promotor», tesis que no es de recibo porque el artículo 1324 del Código de Comercio, aplicable subsidiariamente por remisión del artículo 146 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF), impone al agente fiduciario «realizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de la finalidad de la fiducia» -destacado original-, amén de que en la cláusula 5ª del acuerdo fue instruido para que «en el evento de que se cumpla la condición de transferencia…proceda a poner a

disposición de El Promotor los recursos depositados…», por lo que hacer esa verificación era de su «incumbencia directa»; por ende, para el éxito de sus excepciones debió acreditar que 6 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 para el 4 de noviembre de 2014 contaba con carta de aprobación o preaprobación del crédito constructor expedida por una entidad financiera y certificado de tradición actualizado donde constara la propiedad del fideicomiso sobre el lote donde se haría el desarrollo urbanístico, con la precisión que sus obligaciones eran de medio y que respondería por culpa leve. Sin embargo, el folio de matrícula No. 370-695292 no da cuenta de aquello, a lo que, si no fuera suficiente, se suma que el a quo sostuvo que la representante legal de la demandada confesó que «el acta de cumplimiento de condiciones tenía información falsa y que esa conducta obedeció a un actuar fraudulento» por «haber señalado que el lote de terreno estaba en propiedad del fideicomiso y que el certificado expedido por la revisora fiscal era de fecha posterior a la que señala el acta del 4 de noviembre de 2014», argumentaciones que la opugnante no refutó, por lo cual no pueden desconocerse en segunda instancia, dado el objeto del recurso (art. 320 ejusdem). Por tanto, no son atendibles los reparos tendientes a derribar la responsabilidad de la opositora, pues se apartó de sus deberes legales y contractuales. Tampoco es de recibo su alegación que nunca se generó un daño real, directo, efectivo y determinado o determinable

a la demandante, pues «tenía el deber de administrar los recursos del consumidor financiero con el fin de transferirlos al promotor cuando se cumplieran unos requisitos mínimos, cuya verificación no acometió la opositora», con el resultado que «a hoy (y pese a no existir razones legales y contractuales para ello) la fiduciaria no tiene en su haber los recursos del inversionista, de donde emerge la ocurrencia del daño que hoy 7 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 padece la demandante, quien no ha recuperado esos dineros, ni tampoco ha sido resarcida del detrimento patrimonial que ello involucra». Lo dicho encuentra soporte en los fallos emitidos en otros dos asuntos que guardan estrecha relación con este, uno de los cuales se comparte de manera especial conforme las consideraciones que se citan, que difieren de lo resuelto en otro caso por el Tribunal Superior de Cali. Concerniente al llamamiento en garantía a SBS Seguros Colombia S.A. con soporte en la póliza No. 1000099, tomada para cubrir el riesgo de responsabilidad civil profesional financiera, no se refrenda el argumento del a quo, quien lo desestimó porque operó la exclusión prevista en el numeral 3.7, toda vez que esta «no hizo parte de la póliza…sino, solamente, en el clausulado adicional…, por manera que…no resulta oponible al demandado principal». Esto porque de conformidad con los artículos 44, num. 3, de la Ley 45 de 1990 y 184, num. 2, lit. c) del EOSF una restricción así, «que

concierne directamente al amparo objeto del contrato», debe estar consignada en aquella pieza contractual, tal y como lo precisó la Corte en STC514-2015. Por otra parte, del numeral 4.14 de la póliza aflora que la suma total asegurada son $15.000’000.000, el expediente no refleja que se hubiera afectado en cuantía que exceda esta cota y de conformidad con artículo 1103 mercantil se pactó un deducible de $150’000.000 por cada reclamo, de tal manera que, de los $1.938’605.329 que la demandada 8 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 principal está obligada a pagar, la aseguradora le debe reembolsar $1.788’605.329. Se hace hincapié que esta no probó, como lo impone el artículo 167 procedimental, «que la póliza tuviese afectaciones que llevaran a concluir que se ‘agotó’ el valor asegurado o que se hubiere superado el ‘límite asegurado de la sección III’ del contrato de seguro». En lo que atañe a las excepciones frente a la demanda inicial, se remite a los argumentos previamente esgrimidos; sobre la relacionada con la sentencia anticipada, la parte interesada no invocó ninguna de las causales del artículo 278 ibidem, ni se advierten; y no se halla mérito para declarar una de oficio, recordando que la Corte puso de presente que «jurídicamente, no existe la llamada excepción ‘genérica’…» aducida por la aseguradora. 7.- Tempestivamente, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y

SBS Seguros Colombia S.A. interpusieron recurso de casación que el ad quem concedió y la Corte admitió, corriendo traslado para formular la respectiva sustentación. 8.- En la debida oportunidad, se allegaron sendas demandas de casación, mediante las cuales Acción Sociedad Fiduciaria S.A. formuló cinco cargos, de los cuales se inadmitirán el segundo, tercero y cuarto, y se dará curso a los restantes, mientras que SBS Seguros Colombia S.A. planteó cinco embates que serán admitidos. Por consiguiente, a continuación, se reseñarán los planteamientos de la recurrente principal en los ataques que 9 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 la Corte no acepta.

DEMANDA DE CASACIÓN DE ACCIÓN SOCIEDAD

FIDUCIARIA S.A.

SEGUNDO CARGO Con fundamento en la causal tercera del artículo 336 del Código General del Proceso, sostiene que el yerro se materializó cuando el fallo de segunda instancia confirmó el anterior viciado de inconsonancia por exceder «los límites de la posibilidad legal que en este tipo de procesos tiene el juez en materia de fallos extra y ultra petita…» que el artículo 58 de la Ley 1480 de 2011 establece, en cuanto estas facultades no alcanzan para «acceder a las pretensiones de la demanda, con base en hechos que no fueron objeto de discusión, que no hicieron parte de la fijación del objeto del litigio dentro del proceso y sobre los que no se centró la actividad probatoria, impidiendo así el ejercicio del derecho de defensa y contradicción de la parte».

Si bien el Tribunal reconoció esos confines, ratificó una decisión que «acomodó el principio de la congruencia de una manera que no está contemplada ni permitida por la ley y que incluso contraría el ordenamiento; accedió a las pretensiones con fundamento en hechos que no están en el escrito inicial y sobre los cuales no versó la actividad probatoria de ninguna de las partes, como tampoco lo hace el Tribunal, la necesidad de fallar por fuera de los extremos de la litis». 10 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 Los hechos sobre los cuales las instancias concluyeron la existencia de un «supuesto incumplimiento contractual por parte de Acción Fiduciaria, es necesario indicar que son hechos que la demandante jamás alegó, y que nada tienen que ver con las pretensiones, tal como fueron planteadas en el escrito de demanda. Es tan evidente la falta de congruencia del fallo, que ni siquiera está fundamentado en los alegatos de conclusión presentados por la parte demandante». El fallador colegiado intentó justificar que su antecesor sí se basó en los hechos alegados por la promotora y sobre los que se pudo ejercer derecho de contradicción, pero estos «no se relacionan con los elementos de la responsabilidad civil ni con los presuntos incumplimientos de la Fiduciaria que encontró probados la Superintendencia y el Tribunal, por lo que no facultaban al fallador para decidir por fuera de los extremos de la controversia». Además, «brilla por su ausencia la motivación de la necesidad…» de fallar ultra o extra petita en el caso concreto.

TERCER CARGO Con apoyo en la causal segunda de casación, denuncia la violación indirecta de los artículos 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341 y 1343 del Código Civil, y 822 y 1243 del Código de Comercio por «errores manifiestos y trascendentes en la apreciación de la demanda». Tras memorar los elementos de la responsabilidad civil 11 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 contractual, destacó que «se requiere inexorablemente de la presencia del elemento del daño, fundamento basilar de la responsabilidad civil, y la existencia de un necesario nexo causal que enlace la conducta culposa o dolosa y el supuesto daño, todo lo cual se echa de menos en la demanda y, por ende, en la sentencia que accedió a sus pretensiones», siendo «evidente que quien alegue un daño, debe probar…que este sea cierto, real, determinado y directo», a pesar de lo cual «sin mayor sustento, desarrollo o estudio que sirviera de soporte, el juzgador ad quem consideró que el requisito del daño se habría verificado en el sub examine…». En relación con la existencia del nexo causal «no solo no fue alegada en la demanda ni mucho menos probada, siendo esta una carga que recaía en cabeza de la parte demandante, sino que, adicionalmente, dicho vínculo causal no logra desprenderse de la realidad fáctica y jurídica demostrada en el caso que aquí nos convoca». Una adecuada lectura del libelo «habría llevado al

Tribunal a concluir que no hubo daño, y que, aún si lo hubiese, este no fue directo, ya que el mismo no puede ser reconducido causalmente a la conducta que desempeñó…» La Fiduciaria, teniendo en cuenta que el criterio prevaleciente es el de «causalidad adecuada», que no se alegó en el escrito inaugural del proceso, no se probó ni el fallador estableció debidamente. Por el contrario, en el sub lite «brilla por su ausencia», pues la demandada desembolsó todos los recursos a La Promotora como quedó indicado en el contrato y, si en gracia de discusión lo hizo antes de que la fiducia apareciera como 12 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 dueña del respectivo predio y obtuviera el crédito que debía tramitarse «si es del caso», lo cierto es que «entregándolos en la fecha en que se entregaron o sea que lo hubiese hecho quince días después [cuando aquellos supuestos se habían satisfecho], lo cierto es que el proyecto habría corrido la misma suerte, todo lo cual es atribuible al promotor y no a la fiduciaria, quien no tenía ninguna responsabilidad en la ejecución del proyecto», lo cual justifica que debiera convocársele acá. Por último, «[s]i el Tribunal hubiese analizado adecuadamente la demanda que dio origen al presente proceso, habría concluido que, de los mismos hechos y pretensiones de la demanda se desprende que no se configuran los elementos de la responsabilidad civil contractual en cabeza de mi representada. Específicamente que la parte demandante no acreditó el daño supuestamente

sufrido, de acuerdo con los requisitos jurisprudencialmente exigidos, y que, en todo caso, tampoco se probó -por cuanto no existeun nexo causal adecuado entre la conducta desplegada por la demandada y los supuestos daños sufridos». CUARTO CARGO En esta ocasión, con apoyo en la causal primera de casación se duele de la violación directa de los artículos 1602, 1603, 1604, 1608, 1610, 1613, 1614, 1615, 1616, 2341 y 1343 del Código Civil, y 822 y 1243 del Código de Comercio. El Tribunal dejó de aplicar las normas que regulan la 13 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 responsabilidad civil contractual al no tener en cuenta que para su procedencia debe establecerse el daño y el nexo causal conforme al desarrollo que la jurisprudencia les ha dado. En tal sentido, olvidó que el primero debe ser injusto, cierto, y directo, echándose «de menos…la explicación de los motivos que permitieron al juez concebir que, efectivamente existió un daño que tenga la virtualidad de endilgarle responsabilidad…»; igualmente, omitió un análisis siquiera somero del segundo, «pareciendo considerar que con la simple corroboración del hecho culposo, sin más, es posible endilgar una responsabilidad», teniendo en cuenta, reiteró, que sobre este tema ha prevalecido la teoría de la causalidad adecuada. CONSIDERACIONES 1.- La naturaleza extraordinaria de este medio de contradicción exhorta a que los censores cumplan

estrictamente ciertos requisitos, puesto que el numeral 2 del artículo 344 del Código General del Proceso dispone que el escrito de sustentación deberá contener la «formulación, por separado, de los cargos contra la sentencia recurrida, con la exposición de los fundamentos de cada acusación, en forma clara, precisa y completa», respetando las reglas propias de cada causal. Como se dijo en CSJ AC2947-2017, reiterado en AC1805-2020, el citado numeral impone que la argumentación en casación sea «inteligible, exacta y 14 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 envolvente», pues, (…) como el anotado medio constituye un mecanismo para juzgar la sentencia recurrida y no el proceso, la norma exige identificar las razones basilares de la decisión y expresar los argumentos dirigidos a socavarlas. Así se facilita, de un lado, establecer si hay acusación; y de otro, verificar, en punto de la violación directa o indirecta de la ley sustancial, si se denuncia como equivocado el análisis jurídico o probatorio del juzgador, en caso positivo, si el ataque es enfocado o totalizador. Por ende, no es labor de la Corte suplir falencias, debilidades o vaguedades que riñan con lo anterior, en la medida que conforme lo indican los artículos 346 y 347 ib., el incumplimiento de esas directrices es motivo de inadmisión; y aún de colmar el libelo las formalidades técnicas previstas, la Sala puede ejercer selección negativa en tres eventos: cuando se plantea una discusión sobre

asuntos ampliamente decantados sin que se proponga una tesis que justifique un cambio de criterio; frente a la inexistencia de los errores endilgados, el saneamiento de los advertidos o su intrascendencia; y si la afrenta al orden jurídico no alcanza a perjudicar al recurrente. De ahí que una vez superado ese paso preliminar no sea posible que al fallar se tengan en cuenta motivos de inconformidad distintos a los aducidos, salvo la facultad de casar de oficio la sentencia confutada «cuando sea ostensible que la misma compromete gravemente el orden o el patrimonio público, o atenta contra los derechos y garantías constitucionales», según manda el inciso final del artículo 336 15 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 ejusdem. 2.- Si se acude al primer numeral del artículo 336 del Código General del Proceso, relacionado con la violación directa de la ley sustancial, debe enunciarse por lo menos un precepto de esa estirpe que fuera considerado o desatendido en el pronunciamiento a examinar, pero eso sí que sea basilar de la determinación y no una relación aleatoria con el propósito de atinar a alguno con la categoría exigida, como se desprende del parágrafo primero del artículo 344 íd. Adicionalmente, según indica el numeral 2 del literal a) de dicho precepto, la discusión se ceñirá a «la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria», por lo que debe estructurarse en forma adecuada cómo se produjo la vulneración, bien sea por tomar en cuenta normas completamente ajenas al caso, pasar por alto las que lo

regían o, a pesar de acertar en la selección, terminar reconociéndoles implicaciones que no tienen. 3.- Ya en el campo de la segunda causal, por la vía indirecta, además de también invocar el precepto material que es objeto de afrenta, es necesario que el recurrente precise si el vicio deriva de un error de derecho al desatender una norma probatoria, en cuyo caso debe citar y justificar puntualmente dónde radica la infracción; o si es el resultado de yerros de facto en la apreciación del libelo, la respuesta al mismo o de algún medio de convicción, singularizando de manera diáfana y exacta en qué consiste la equivocación manifiesta y trascendente atribuida al sentenciador. 16 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 Precisamente, en CSJ AC1804-2020 se reiteró que (…) debe concretarse si la afrenta es en forma directa o indirecta, esta última en cualquiera de sus dos manifestaciones ya por incursión en errores de hecho ora de derecho, y en qué consiste la misma de acuerdo con las especificidades que las distinguen, ya que como se dijo en CSJ AC8738-2016 «no basta con invocar las disposiciones a las que se hace referencia, sino que es preciso que el recurrente ponga de presente la manera como el sentenciador las transgredió» (CJS AC3415-2018). De manera particular, si el reproche reprocha un desvío en la interpretación de la demanda, no se puede olvidar que esta constituye el documento esencial en torno a la cual gira la actividad de los sujetos procesales, en tanto sus hechos, pretensiones y causa petendi delimitan la defensa que la parte

demandada puede proponer y, junto con esta réplica y los hechos probados, el pronunciamiento del juzgador. Se trata de una falta derivada del erróneo entendimiento del alcance de tales elementos, que se diferencia de la incongruencia, en cuanto en esta el juzgador, aun comprendiéndolos adecuadamente, falla por fuera de sus contornos. En esa medida, el cometido del casacionista que aspira al quiebre de un pronunciamiento de segunda instancia por este vicio debe poner de presente el contenido objetivo del libelo, la manera como el sentenciador lo comprendió y, a partir de ese paralelo, efectuar una confrontación que ponga en evidencia el malentendido manifiesto y determinante, que 17 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 de no existir habría hecho diferente esa decisión. 4.- En lo que concierne a la causal prevista en el numeral 3 del artículo 336 del Código General del Proceso, consistente en no estar la sentencia en consonancia con los hechos, las pretensiones o las excepciones propuestas o que el juez ha debido reconocer de oficio, la Corte ha sido clara al señalar la tarea que compete al recurrente que alega su configuración, tendiente a demostrarla. Propósito para el cual es necesario que de manera puntual señale el contenido de tales ejes procesales, o cuando menos el que está en la base de su inconformidad, y, en esa medida, demuestre la manera como el juzgador de instancia se apartó de ellos. Al respecto en AC2412-2022, reiterando lo dicho en SC, 16 dic 2005, rad. n° 1993-0232-01, la Corte dijo que

En lo esencial, la cumplida sustentación del embiste exige que haya una verdadera contrastación entre los asuntos introducidos por el recurrente y los que finalmente terminaron enjuiciados, con la explicación de las razones por las cuales la decisión judicial es desatinada -por exceso o por defecto-, así como los raciocinios que permitan excluir que estas materias carecen de una íntima conexión con las debatidas o que su estudio no podía acometerse oficiosamente. Total, «la incongruencia de un fallo se verifica mediante una labor comparativa entre el contenido de lo expuesto en… [las] piezas del proceso -demanda, contestación o sustentación de la apelacióny 18 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 las resoluciones adoptadas en él, todo en armonía con el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil [hoy, artículo 281 del Código General del Proceso]; de ese modo se podrá establecer si en verdad el juzgador se sustrajo, por exceso o por defecto, a tan precisas pautas» (AC2745, 29 jun. 2018, rad. n.° 2012-00136-01, En función de lo planteado, «para establecer la presencia de esta irregularidad [se refiere a la incongruencia], se hace necesario el cotejo objetivo entre lo pedido por el actor, el fundamento fáctico de las súplicas, las excepciones aducidas por el demandado y las que, sin requerir ser invocadas, resulten probadas en el proceso, por una parte, y el contenido concreto de la decisión del juzgador, por la otra».

Ahora, cuando el reproche por incongruencia deriva del presunto indebido ejercicio de las facultades que en ciertas ocasiones especiales la ley otorga al juzgador para proveer extra, ultra o infra petita, la labor que atañe al censor no es esencialmente diferente de la anterior, sino complementaria, en cuanto no solo debe demostrar la manera como aquel se apartó de los memorados elementos de discusión en que las partes fincaron sus posiciones, sino que igualmente se salió del confín más amplio que estas figuras le proporcionan. 5.- Los cargos segundo, tercero y cuarto de demanda de casación presentada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. no cumplen a cabalidad las exigencias formales y técnicas que permitan abrirle paso a su estudio de fondo, de conformidad con las razones que enseguida se ofrecen. 5.1.- Al plantear el segundo cargo la censora no 19 Rad. n° 11001-31-99-003-2018-01213-01 adelantó la tarea que le correspondía de poner en evidencia los fundamentos fácticos precisos en que se asentó el libelo de Inversiones y Construcciones Nasa S.A.S. y los que supuestamente, por fuera de ese marco, constituyeron el fundamento de la resolución del Juzgado que el Tribunal confirmó y que, a su juicio, no fueron objeto de fijación de litigio y actividad probatoria y, por tanto, no pudo debatir. No bastaba que sostuviera que los fundamentos fácticos que tuvieron en cuenta las instancias «no se relacionan con los elementos de la responsabilidad civil ni con los presuntos incumplimientos de la Fiduciaria que encontró probados la

Superintendencia y el Tribunal…», en tanto ha debido señalar de manera clara y explícita cuáles fueron. Tampoco suple la omisión con la trascripción de los argumentos del Tribunal para desestimar su reparo al fallo del juzgado por incongruencia, pues al fin y al cabo aquellos se limitaron a negar el vicio porque el pronunciamiento del a quo «estuvo enmarcado en los hechos, pretensiones y excepciones alegados en la demanda y en las contestaciones…», tal y como ensegui