CSJ - AC5845-2021

LUIS ALONSO RICO PUERTA Magistrado ponente AC5845-2021 Radicación n.º 11001-31-99-001-2018-14463-01 (Aprobado en sesión de dos de diciembre de dos mil veintiuno) Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil veintidós (2022). Se decide sobre la admisibilidad de la demanda de casación que interpuso la demandante frente a la sentencia de 17 de febrero de 2021, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso declarativo que promovió Datacontrol Portuario S.A. contra la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura S.A. (en adelante, SPBUN).

ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

La sociedad actora pidió que se declare que su contraparte incurrió en las conductas de competencia desleal que describen los artículos 7, 8, 11, 17 y 18 de la ley 256 de

1996. En consecuencia, solicitó que se le ordene a la Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 demandada «remover los efectos producidos por dichos actos», así como resarcir los perjuicios irrogados, que fueron tasados en

$9.917.931.749.

2. Fundamento fáctico. 2.1. El puerto marítimo de Buenaventura es dirigido por la sociedad convocada, quien se encarga de «administrar la infraestructura y suministrar a todos los usuarios de la terminal los servicios de muelles, almacenaje y uso de instalaciones». Además, esa persona jurídica actúa como operador portuario desde finales

del año 2015, fecha en la que se fusionó con Tecsa S.A., que para entonces era un «operador portuario con posición de dominio en los servicios marítimos y terrestres». 2.2. Hasta el año 2017, cuando fue definitivamente desplazada por las conductas desleales de la opositora, Datacontrol Portuario S.A. también ejerció como operador, siendo sus principales actividades la prestación de «servicios de cargue, descargue, embalaje, desembalaje y almacenamiento de contenedores», compitiendo con la demandada en lo atinente a «los servicios de operación terrestre para inspecciones y preinspecciones ICA, DIAN, INVIMA y antinarcóticos y en los de cargue a camión». 2.3. Debido al riesgo que representaba la fusión entre SPBUN y Tecsa S.A. para la libre competencia en el puerto de Buenaventura, el Ministerio de Transporte, la ANI y la Superintendencia de Industria y Comercio supeditaron la autorización de esa operación a que las actividades de operación portuaria de la nueva sociedad se ciñeran al 2 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 «movimiento de contenedores». Además, la demandada se comprometió a desarrollar e implementar un «modelo de integración operativa (MIO)», con miras a que «los operadores portuarios no socios de TECSA» tuvieran la oportunidad de formar parte del nuevo esquema bajo el cual operaría el puerto a través de la adquisición de acciones. 2.4. La demandada incumplió esas exigencias, entre

otras cosas, porque permitió que el 14,993% de las acciones de Tecsa S.A., que se habían reservado para que otros operadores se integraran al nuevo modelo societario, fueran adquiridas por «socios de TECSA», dando lugar a que «Datacontrol quedara por fuera del Modelo de Integración Operativa». 2.5. La convocada, «después de fusionarse con Tecsa, comenzó a estructurar y ejecutar una estrategia de actos a partir de los meses de enero y febrero de 2016, donde se apoderó de los clientes de Datacontrol en los servicios de operación portuaria terrestre, correspondientes a las inspecciones DIAN, ICA, INVIMA y antinarcóticos, y fue reduciendo el número de otros servicios de operación correspondientes a las pre inspecciones y los cargues de carga suelta que tenía en el mercado». 2.6. Para lograr ese cometido, la opositora se amparó en el artículo 72 del Decreto Ley 2682 de 1999, el cual, según su opinión, le otorgaría la facultad exclusiva de operar los traslados de todos los contendedores a las zonas donde se llevan a cabo las inspecciones. Esto, sin reparar en que dicho precepto «no tiene aplicación (…), porque para poder llevar a cabo movimiento de contenedores, SPBUN debía estar habilitada como 3 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 operador portuario, requisito que no cumplía para ese momento y que, valga aclarar, sigue sin cumplir». 2.7. Tras hacerse al monopolio de la prestación del referido servicio, la demandada ofreció a la actora la posibilidad de trabajar como subcontratista en el traslado de

los contenedores a las zonas de inspección, exigiéndole una rebaja en los precios de hasta un 40%. Y aun cuando ella se vio obligada a aceptar dicha propuesta, en consideración a que para ese entonces su participación en las actividades operativas del puerto se había visto significativamente reducida, solo le asignó un poco más de 40 operaciones, después de las cuales no volvió a valerse de sus servicios. 2.8. Por esa vía, «ya la SPBUN no solo se estaba tomando los clientes por la fuerza y obligando como monopolista a sus subcontratistas a bajar las tarifas, sino que además estaba tomando una represalia contra [Datacontrol, pues] el 24 de febrero de 2016 le suprimió el acceso a una porción del sistema de software “Cosmos”», que tiene como propósito principal «identificar con facilidad las inspecciones que se están realizando; ubicar la posición de los contenedores en el terminal y, por ende, la naturaleza de la carga que transportaba, y si se trataba de una carga IMO, maquinaria regular o de proyectos». 2.9. En virtud de tales conductas, Datacontrol Portuario S.A. «fue excluida definitivamente del mercado de las operaciones portuarias terrestres, consistentes en las inspecciones DIAN, ANTINARCOTICOS, ICA E INVIMA y no las prestó más, desde el mes de marzo de 2016. Las demás operaciones, tales como pre inspecciones y cargues de carga suelta, se fueron extinguiendo también 4 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 como consecuencia, hasta realizarse la última en el mes de junio de 2017, lo cual implicó que Datacontrol quedara excluida de la prestación

de estos servicios a partir de julio de 2017». 2.10. En aras de «cerrar su estrategia exclusoria», la demandada solicitó ante la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI) una modificación del contrato de concesión bajo el cual se le otorgó inicialmente la administración del puerto, con miras a obtener «una posición aún más privilegiada en el mercado de carga contenedorizada (sic)», a través de la imposición de «barreras de entrada a los operadores que se encuentran prestando sus servicios en el terminal marítimo». 2.11. Ese trámite culminó el 2 de agosto de 2017, con una decisión desestimatoria del ente público, tras considerar que «la modificación solicitada “podrá afectar derechos de los actuales operadores portuarios, y de adelantarse sin las precauciones y actuaciones debidas, podría generar prácticas restrictivas de la competencia en el mercado de operadores portuarios que funcionan en la concesión”. Y, además, precisó que para “la modificación solicitada debe tenerse en consideración el mercado de operadores portuarios, para lo cual resulta necesario que la SPBUN adelante el trámite de modificación a que refiere el artículo 2.2.3.3.3.5 del Decreto 1079 de 2015, de tal manera que pueda garantizarse los propósitos de publicidad y competencia que inspira la Ley 1 de 1991». 2.12. La Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio, «en el marco del trámite de prueba extraprocesal n.° 16-0360966 entre la sociedad OPP Graneles y la SPBUN, mediante autos 96537 de 18 de octubre de 2017

y 2042 del 9 de enero de 2018, al estudiar los mismos hechos en relación con la imposibilidad de la SPBUN de ser operador portuario en el terminal 5 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 de Buenaventura, decidió decretar medidas cautelares en contra de la SPBUN consistentes en ordenarle abstenerse de “ofertar y prestar el servicio de carga granel en el Puerto de Buenaventura, hasta que la ANI autorice la modificación de la cláusula 12, numeral 12.19 del contrato de concesión n.° 009 de 1994, y además se suscriba el respectivo otro sí al mencionado contrato de concesión, en virtud del cual la SPRBUN pueda ejercer actividades como operador portuario”».

3. Actuación procesal 3.1. Del auto admisorio de la demanda (de 7 de febrero de 2018), se notificó personalmente a la convocada el 14 de marzo de ese mismo año. En su oportunidad, formuló las excepciones que denominó «no existe legitimación en la causa para exigir derecho en virtud del MIO, del CONTRATO DE CONCESIÓN, de las aprobaciones de integración de la SIC»; «la actividad de inspecciones se realiza en calidad de administrador del depósito público habilitado»; «el área donde se realizan las inspecciones de carga de importación no es un área otorgada en concesión»; «el numeral 12.19 de la cláusula del contrato de concesión es ineficaz, inexistente o nula»; «el numeral 12.19

exige que la SPRBUN opere al menos el 40% del área cubierta y el 40% del área descubierta»; «el esquema de operaciones adoptado en SPRBUN está amparado en la Ley y en actos administrativos»; «cumplimiento de un deber y la responsabilidad como depósito»; «la SPRBUN ha prestado servicios de operación portuaria desde la declaratoria de nulidad del Decreto 838 de 1992»; «la SPRBUN ha prestado servicios de operación portuaria desde la declaratoria de nulidad del Decreto 838 de 1992»; «la SPRBUN ha prestado servicios de operación portuaria desde la declaratoria de nulidad del Decreto 838 de 1992»; y «la SPRBUN no ha violado [los] artículo[s] 11, 17 y 18, 17 de la Ley 256 de 1996». 6 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 3.2. Mediante fallo de 3 de julio de 2020, la Delegatura para Asuntos Jurisdiccionales de la Superintendencia de Industria y Comercio denegó las pretensiones.

4. Sentencia impugnada Al resolver la alzada propuesta por ambas partes, el tribunal modificó lo definido en primera instancia, para «declarar probada la excepción de prescripción alegada por la pasiva en el escrito de contestación de la demanda, únicamente frente a los actos de actos de desviación de clientela, sustentados en la restricción de compra de las acciones con las que podía vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculación; de inducción a la ruptura

contractual y engaño resguardados en la publicidad que, aparentemente, hacía la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violación de normas, concretamente del contrato de concesión 009 de 1994, al desatender su cláusula 12.19». En lo demás, mantuvo incólume el fallo apelado. Para arribar a esas conclusiones, se fincó en los argumentos que seguidamente se compendian. (i) Contrario a lo que sostuvieron la convocante y el fallador a quo, la convocada sí esgrimió la excepción de prescripción extintiva, pues si bien «no rotuló en su escrito opositor un acápite de prescripción, lo cierto es que no puede desconocerse que sí se refirió a lo largo del citado legajo a su configuración, alusión que también hizo por vía de excepción previa y, aunque no fue resuelta por no tratarse de uno de los defectos procesales que habilita el artículo 100 C.G.P. para ser debatidos por esa senda, da cuenta de que su presencia fue advertida y reclamada por la pasiva». 7 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 (ii) Como el artículo 23 de la Ley 256 de 1996 prevé dos tipos distintos de prescripción, uno subjetivo y otro objetivo, «para dilucidar el asunto, debe empezar la Sala por establecer, cuáles son esos comportamientos que, según el legislador, pueden constituir una conducta desleal entre competidores». (iii) Una vez analizado «el reclamo hecho frente a cada una

de las situaciones que, a juicio de la convocante, constituyen conductas de competencia desleal, deviene que operó el fenómeno prescriptivo respecto de los actos de desviación de clientela, sustentados en la restricción de compra de las acciones con las que podía vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculación; de inducción a la ruptura contractual y engaño resguardados en la publicidad que, aparentemente, hacía la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violación de normas, concretamente del contrato de concesión 009 de 1994, al desatender su cláusula 12.19». (iv) La estructuración del fenómeno prescriptivo conlleva que el debate judicial quede reducido a «la alegada implementación de una estrategia encaminada al apoderamiento de los clientes de Datacontrol, del condicionamiento tarifario para la asignación de 18 operaciones de traslado, y la restricción del acceso parcial al software “Cosmos”, de frente a los reparos correspondientes a la interpretación de los conceptos de eficiencia, buena fe comercial y a la valoración de las pruebas que, según el inconforme, dan cuenta de la posición de dominio de la demandada». (v) Por esa vía, debe resaltarse que «no existe duda de que la demandada SPRBUN presta servicios de operación portuaria desde el año 1994, fecha en que le fue entregado el Terminal Marítimo de Buenaventura –TMB– según contrato de concesión no. 009 de 21 de febrero, y que desde el año 2016, actúa como operadora del servicio de traslado de contenedores para inspección, pues coincidieron los

8 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 representantes legales de los extremos procesales al afirmarlo en sus interrogatorios de parte, tarea que despliega, en virtud del modelo de integración operativa implementado entre SPRBUN y las operadoras Maritrans S.A., Granportuaria Buenaventura Ltda., Terminal Especializado de Contenedores de Buenaventura S.A., Elequip S.A. y Nautiservicios S.A., debidamente aprobado por la Superintendencia de Industria y Comercio mediante la resolución No. 255 de 2010, por lo que no se trata de un servicio clandestino en los términos de la competencia desleal alegada, que es lo que en realidad atañe resolver a esta Corporación». (vi) De hecho, «la demandada emitió distintos comunicados de prensa informando al público en general, incluidos los operadores portuarios no integrantes del MIO, la fecha en que asumiría la realización de dichas actividades, decisión que, contrario al creer de la convocante, no tuvo como fin atentar contra la estabilidad de sus competidores, sino cumplir con el objeto de esa integración, que al decir de varios de los testigos llamados a juicio, quienes ostentaban la misma condición de la activante de operadores no integrantes del MIO, consistía en crear una “torre de control” que organizara y dirigiera la prestación de los distintos servicios en el puerto de Buenaventura». (vii) Además, esa estructura de integración «estaba al alcance de la convocante, pues tenía “como principio fundamental que la

SPRBUN, los OPERADORES SOCIOS DE TECSA y los TERCEROS

OPERADORES NO SOCIOS DE TECSA, aúnen conocimientos, esfuerzos, recursos y equipos en torno a TECSA de forma tal que sea ésta la que agrupe las actividades que hasta la fecha desarrollan de manera individual e independiente”, razón por la cual se dispuso un porcentaje de acciones para que éstos últimos, pudieran hacer parte de la integración, adquisición cuyo estudio no es de resorte en este momento, dado el desinterés de los interesados (sic) para demandar la presunta abstención en dicha venta accionaria en el año 2014 que, como en oportunidad se señaló, dio paso a la extinción de la acción». 9 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 (viii) A la convocada no le era vedado efectuar labores de operador, simplemente por ser la administradora del Puerto de Buenaventura. Aun cuando «la Agencia Nacional de Infraestructura dejó el asunto decantado cuando se pronunció sobre la modificación del numeral 12.19 del contrato de concesión 009 de 1994, al indicar que, pese a que la cláusula en cita, acordada en virtud del numeral 13 del artículo 23 del Decreto 838 de 1992, prohibía a la aquí convocada la prestación directa de la operación en comento, cierto es también que la Sección Tercera del Consejo de Estado, mediante sentencia del 24 de julio de 1997, declaró la nulidad de dicha disposición “al considerar que el gobierno nacional se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al impedir que las sociedades portuarias operaran el puerto, siendo que esta es una facultad que la propia Ley 1

de 1991 reconoce abiertamente y permite desarrollar dentro del objeto de este tipo de sociedades”». (ix) A lo anterior se suma que «las comunicaciones adosadas con la demanda, provenientes de los clientes de Datacontrol, permiten advertir con facilidad, que aun cuando no continúan contratando con esa sociedad el servicio de traslado de contenedores, si mantenían la relación negocial frente a los demás ofertados por la aquí demandante (…). Lo anterior, refleja que no deviene veraz la afirmación según la cual, la convocada, efectuó actos que excluyeron del mercado a sus competidores, los que, como se avista, continuaron desarrollando actividades propias de los operadores portuarios, incluso propias del traslado terrestre». (x) En ese escenario, aun cuando «resulta cierto que, como lo insinúa la inconforme, debe existir un equilibrio entre la eficiencia y la competitividad, tal proporción, para esta Colegiatura, se halla presente, ya que, a más de los distintos beneficios que representa, tanto para el puerto, como para los consumidores la integración a que se ha hecho mérito, aspecto frente al cual ahondó con suficiencia el a quo, de ella no 10 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 se desprende un acto restrictivo de la competencia y, justamente, así lo determinaron las autoridades en la materia cuando dieron el visto bueno a dicho modelo, de ahí que, como no fue desvirtuada la presunción de buena fe que opera frente al acto cuestionado, que en cambio sí revela eficiencia en el mercado portuario, no puede salir avante el reparo planteado frente a él por la sociedad demandante, siendo innecesaria la

profundización del contenido de las actas 307 de 2013, 330 de 2014 y 340 de 2016, pues ya quedó establecido que el hecho que se pretende acreditar con ellas no contraviene los parámetros de la leal competencia». (xi) La misma suerte deben correr las pretensiones fincadas en la «emisión de comunicados en los que, según sostuvo el apelante, la demandada negó públicamente las restricciones que supuestamente tenía para operar en el puerto, pues, como quedó plenamente establecido en líneas precedentes, dichas limitaciones dejaron de existir desde la declaratoria de nulidad del numeral 13 del artículo 23 del Decreto 838 de 1992 y, por tanto, no eran aplicables al contrato de concesión por disposición legal, lo que igualmente torna inviable la prosperidad del recurso en este sentido, máxime cuando revisada la documental aludida por el recurrente, de ellas no se advierte negación alguna, sencillamente la SPRBUN expresó en ella la sujeción y respeto a los preceptos normativos en la estrategia de competitividad implementada, dirigida al mejoramiento de los indicadores de servicio, propendiendo además, por garantizar “el acceso al trabajo [y] permitiéndole a cerca de 500 operadores salir de la informalidad que prepondera en este gremio”». (xii) En lo que concierne al reparo relativo al «aparente condicionamiento tarifario para la asignación de operaciones de traslado desplegado por la SPRBUN, debe decirse que, si bien la demandante aportó con el escrito genitor distintos correos intercambiados entre el Gestor de Operaciones de Datacontrol y el Jefe de Servicios Terrestres

de la Sociedad Portuaria Regional de Buenaventura en los que se trató 11 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 el tema tarifario, tales documentos no revelan el condicionamiento a que aquí se refiere la promotora de la acción, de ellos tan solo se puede advertir una negociación en cuanto a los precios de cada uno de los servicios, en donde ésta presentó una oferta, frente a la cual, aquella pidió un descuento, cuya aceptación se desconoce, pues no hay prueba al respecto, así como tampoco de la manipulación o coacción por la SPRBUN para que cediera a prestar sus servicios por un monto alejado de la competitividad». (xiii) En cuanto a la denunciada «restricción del acceso parcial al software “Cosmos”, no puede esta Sala arribar a ninguna conclusión distinta a la expuesta por el a quo, habida cuenta que, ningún sentido tendría que los operadores portuarios tuvieran acceso al sistema que asignaba los traslados para inspección, cuando dicha tarea quedó en cabeza de la SPRBUN». (xiv) La convocante también echó de menos un estudio concienzudo por parte del juez a quo sobre la buena fe en materia contractual. Pero «aun partiendo del supuesto de que el acuerdo de integración y el contrato de concesión son normas de carácter privado y por ello pudiera ser analizado su cumplimiento a la luz del artículo 18 de la ley de competencia desleal, lo cierto es que del examen exhaustivo dado a las probanzas recaudadas, quedó plenamente claro que la sociedad demandante no hizo parte de alguna de esas relaciones, razón por la cual, se encuentra imposibilitada para alegar cualquier

desapego en que haya incurrido alguno de los contratantes». (xv) Finalmente, en lo que atañe a «la falta de observancia sobre los dictámenes periciales de la que se duele la censurante para acreditar la posición de dominio de la convocada, cabe acotar que no deviene necesario detenerse en ella, dado que no existe duda sobre la posición de dominio de SPRBUN frente a los demás operadores; sin embargo, esa sola circunstancia no denota per se un desacato de las 12 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 normas de competencia, el que evidentemente quedó desvirtuado tanto en primera como en segunda instancia».

4. La demanda de casación Contra la providencia del tribunal, la parte actora interpuso oportunamente el recurso extraordinario de casación. Al sustentarlo, enarboló ocho cargos; el primero y tercero, con fundamento en la causal tercera del artículo 336 del Código General del Proceso. En el segundo, quinto y sexto

(este último fue erróneamente rotulado como “quinto”) se esgrimió la causal primera; y los cargos cuarto, séptimo y octavo (titulados “sexto” y “séptimo”), encontraron apoyo en el segundo motivo de casación.

CONSIDERACIONES

1. Régimen del recurso extraordinario.

Es pertinente advertir que el remedio en estudio se interpuso en vigencia del Código General del Proceso, razón por la cual todo lo concerniente al mismo se ha de regir por esa normativa.

2. Fundamentación de la demanda de casación.

La fundamentación técnica de las causales de casación

exige que el impugnante demuestre la presencia de yerros que comprometan la legalidad de la decisión cuestionada, tanto en la aplicación de las normas de derecho sustancial 13 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 (yerros in iudicando), como en la actividad procesal connatural al juicio (errores in procedendo). Para atender ese cometido, el inconforme deberá observar, invariablemente, los requerimientos señalados por la ley procesal y por la jurisprudencia para la apropiada sustentación del remedio extraordinario, dentro de los cuales cabe destacar: (i) La formulación, por separado, de los respectivos cargos, con la especificación, de forma clara, precisa y completa, de los fundamentos de cada acusación, que deben armonizar con alguno de los cinco motivos de casación previstos en el precepto 336 del estatuto adjetivo. (ii) En caso de denunciar la infracción de normas de derecho sustancial, como consecuencia de errores meramente jurídicos (vía directa), o yerros fácticos o de derecho (vía indirecta), es necesario incluir la disposición legal que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, haya sido transgredida, sin que sea necesario integrar una proposición jurídica completa. (iii) Si se elige la vía directa, «el cargo se circunscribirá a la cuestión jurídica sin comprender ni extenderse a la materia probatoria». (iv) Ahora, si se afirma que la violación ocurrió por la vía indirecta, por desaciertos de hecho y de derecho, es decir,

los comprendidos en los supuestos de la causal segunda del 14 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 precepto 336 del estatuto procesal, no es admisible referirse a aspectos fácticos no debatidos en las instancias. (v) En lo que tiene que ver con el «error de derecho», que se materializa cuando, en la actividad de valoración jurídica de los medios de convicción –aducción, incorporación y apreciación– se contrarían las reglas legales que gobiernan el régimen probatorio1, es menester señalar las normas probatorias que se consideran quebrantadas y hacer una explicación sucinta de la manera en que lo fueron. (vi) A su turno, si se denuncia un «error de hecho», esto es, el que se exterioriza en la valoración del contenido material de las pruebas legal y oportunamente allegadas al juicio2, deberá manifestarse en qué consiste y cuáles son, en concreto, las pruebas o piezas procesales sobre las que recayó el desacierto en la actividad de apreciación. Asimismo, a fin de probar la pifia fáctica, habrá de evidenciarse que, respecto del escrito introductorio del proceso, su contestación o los medios de prueba, hubo pretermisión o suposición total o parcial, o que su materialidad fue alterada, ya por adición o cercenamiento de expresiones o frases, o tergiversación arbitraria o ilógica de su contenido. Igualmente se debe especificar lo inferido por el juzgador de cada medio de conocimiento, y señalar su tenor material, con el fin de exteriorizar en qué consistió la alteración de la prueba.

1 Cfr. CSJ AC8716-2017, 18 dic., entre otros. 2 Cfr. CSJ SC8702-2017, 20 jun., entre otras. 15 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 (vii) El cargo por error de hecho, además, debe comprender la totalidad de las deducciones probatorias sobre las cuales se apoyó la providencia discutida (completitud), enfilarse con precisión absoluta hacia dichas conclusiones (enfoque), y demostrar la dimensión del error, de modo que se muestre tan grave y notorio que su sola exhibición sugiera que las tesis del tribunal son contraevidentes 3. Igualmente, en el evento de soportarse la acusación en la preterición u omisión de apreciación de pruebas incorporadas al plenario, se requiere identificar esos medios de convicción, así como su contenido, en aquello que guarde relación con los hechos referidos como no probados en el fallo impugnado, y que tengan incidencia en la resolución que haya sido adoptada. (viii) Los cargos por incongruencia de la sentencia con los hechos o las pretensiones de la demanda, o con las excepciones propuestas por el demandado o que el juez ha debido reconocer de oficio (causal tercera) y por transgresión a la prohibición de la reformatio in pejus (causal cuarta), no pueden gravitar alrededor de apreciaciones probatorias. (ix) Si se fustiga la decisión del tribunal por haber sido proferida en un juicio viciado nulidad, ha de tenerse en

cuenta que el motivo de invalidación no puede haberse 3 Cfr. CSJ SC, 9 ago. 2010, rad. 2004-00524-01, entre otras. 16 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 saneado, en los términos que prevén los artículos 135 y 136 del estatuto procesal civil actualmente vigente. (x) El censor tiene la carga de evidenciar el alcance del desacierto esgrimido en el sentido decisorio (trascendencia), para lo cual, acreditado alguno de los motivos aducidos como sustento de la casación, debe explicarse por qué el fallo definitivo habría de ser distinto del cuestionado, además de favorable a los intereses del recurrente. En resumen, como lo ha sostenido la Sala: «[P]ara que la casación pueda alcanzar sus fines propios, para que sea dado a la Corte entrar a estudiar el recurso en el fondo, no basta con que se haya interpuesto, concedido y admitido, ni tampoco que se presente una demanda a manera de alegato de conclusión, ya que se trata de un recurso eminentemente extraordinario y no de una tercera instancia del proceso, sino que es menester que esa demanda llene todos los requisitos formales exigidos por la ley para ella, cuya omisión total o parcial conduce, por mandato expreso de la misma ley, a la inadmisión de la que ha sido defectuosamente aducida» (CSJ AC, 28 nov. 2012, rad. 2010-00089-01).

3. Estudio de la demanda de casación. 3.1. Formulación de los cargos. 3.1.1. Cargo primero.

17 Radicación n.° 11001-31-99-001-2018-14463-01 Invocando la causal tercera del canon 336 del Código General del Proceso, el demandante censuró al tribunal por acoger una excepción de prescripción extintiva que no fue formalmente invocada por su contraparte. Los argumentos esgrimidos en esta censura admiten el siguiente compendio: (i) la Magistratura de segunda instancia, «tomó medidas contrarias a las excepciones propuestas por la convocada, al declarar probada la excepción de prescripción frente a los “actos de desviación de clientela, sustentados en la restricción de compra de las acciones con las que podía vincularse al MIO y el incumplimiento del compromiso de vinculación; de inducción a la ruptura contractual y engaño resguardados en la publicidad que, aparentemente, hacía la pasiva desde 1994 ofertando servicios de operadora portuaria; y, de violación de normas, concretamente del contrato de concesión 009 de 1994, al desatender su cláusula 12.19.”10, sin que esta excepción hubiera sido propuesta por la Convocada». (ii) Para el tribunal, «el hecho de que la convocada no hubiera propuesto en la contestación una excepción bajo la denominación de prescripción no implica que no se pueda considerar que la excepción sí fue presentada, teniendo en cuenta que la demandada la interpuso como excepción previa y que hizo algunas alusiones generales sobre este aspecto al contestar ciertos hechos de la demanda». (iii) Sin embargo, «tal como fue expuesto cuando se descorrió el traslado del recurso de apelación interpuesto por la convocada, en la

contestación de la demanda es dable apreciar que la sociedad demandada no alegó la prescripción como una excepción de mérito. En esa medida, es imp