CSJ - AC6421-2015

C O R TE S U P R E MA DE J U S T I C IA

SALA DE CASACIÓN CIVIL

ALVARO FERNANDO GARCÍA R E S T R E PO

Magistrado Ponente AC6421-2015 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 ( A p r o b a do en sesión de veintitrés de s e p t i e m b re de 2 0 1 5) Bogotá, D. C, t r es (3) de n o v i e m b re de d os m il q u i n ce ( 2 0 1 5 ) .- P r o c e de la S a la a decidir s o b re la a d m i s i b i l i d ad de la d e m a n da p r e s e n t a da p a ra s u s t e n t ar el r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación q ue la d e m a n d a n te RUÍZ A R E V A LO CONSTRUCTORA S.A., CORASA S.A,, i n t e r p u so f r e n te a la s e n t e n c ia d el 24 de j u n io de 2 0 1 4, p r o f e r i da p or la S a la C i v il E s p e c i a l i z a da en Restitución de T i e r r as d el T r i b u n al S u p e r i or d el D i s t r i to J u d i c i al de C a l i, d e n t ro d el p r o c e so o r d i n a r io q ue e l la adelantó en c o n t ra de ALIANZA

FIDUCIARIA S.A.

A N T E C E D E N T ES

1. En el e s c r i to i n a u g u r al de la c o n t r o v e r s ia se solicitó, en síntesis, q ue se d e c l a r a ra q ue la d e m a n d a da actuó c o mo fiduciaria d e n t ro de l os fideicomisos "El Rodeo" y "Accionistas Finansa"; q ue en d i c ha condición, conoció q ue Radicación n° 75001-31-03-015-2009-00519-02

S US ñdeicomitentes y la a c t o ra m o d i f i c a r o n, m e d i a n te d o c u m e n to p r i v a do d el 27 de s e p t i e m b re de 2 0 0 4, r a t i f i c a do el 4 de m a yo de 2 0 0 5, l os términos d el p r i m e ro de l os m e n c i o n a d os n e g o c i os fiduciarios; y q u e, c o mo c o n s e c u e n c ia de e lio, recibió de aquéllos p r e c i s as i n s t r u c c i o n es q ue a la p o s t re incumplió, "al no incluir el LOTE DOS del FIDEICOMISO "ACCIONISTAS FINANSA" en el FIDEICOMISO "EL RODEO"" y al h a b e r se a b s t e n i do de a m p l i ar

el p l a zo de v i g e n c ia dí;l c o n t r a t o, lo q ue c o n d u jo a q ue no se p u d i e ra d e s a r r o l l ar el p r o y e c to i n m o b i l i a r io "JAMUNDÍ". P or c o n s i g u i e n t e, la a c t o ra pidió q ue se c o n d e n a ra a A l i a n za F i d u c i a r ia S . A. a p a g a r le a título de daño e m e r g e n t e, la s u ma de $ 4 4 7 . 7 7 2 . 5 68 y, p or c o n c e p to de l u c ro c e s a n t e, el m o n to de $ 4 . 6 2 1 . 1 7 0 . 0 0 0, j u n to c on l as c o s t as d el p r o c e so (fls. 53 a 6 1, cd. 1 ).

2. El J u z g a do Q u i n ce C i v il d el C i r c u i to de C a li le p u so f in al litigio c on p r o v i d e n c ia d el 20 de m a r zo de 2 0 1 3, en la q ue accedió a l as p r e t e n s i o n es r e c l a m a d as y declaró c i v i l m e n te r e s p o n s a b le a la a c c i o n a da (ñs. 3 99 a 4 6 6, c d n o.

2).

3. I n c o n f o r me c on la a n t e r i or decisión, la d e m a n d a da la apeló.

Al d e s a t ar la aJzada, la S a la C i v il E s p e c i a l i z a da en Restitución de T i e r r as d el T r i b u n al S u p e r i or de C a l i, en su fallo, q ue d a ta d el 24 de j u n io de 2 0 1 4, revocó el d el a quo y, en su l u g a r, denegó l os p e d i m e n t os d el libelo 2 Radicación n" 76001-31-03-015-2009-00519-02 i n t r o d u c t o r i o, encontró p r o b a da la excepción d e n o m i n a da "cumplimiento por parte de Alianza Fiduciaria S.A. del contrato de fiducia contenido en la escritura pública No. 6589 del 22 de diciembre de 2003" e i m p u so l as c o s t as de a m b as i n s t a n c i as a c a r go de la a c c i o n a n t e.

4. La p r o m o t o ra d el j u i c io i n t e r p u so r e c u r so e x t r a o r d i n a r io de casación, q ue l u e go de q ue f u e ra c o n c e d i do p or el j u z g a d or de s e g u n do g r a do y se a d m i t i e ra

p or e s ta Corporación, sustentó c on la d e m a n da q ue a h o ra se e x a m i n a. LA SENTENCIA D EL TRIBUNAL El ad quem soportó su fallo en las a p r e c i a c i o n es q ue a continuación se c o m p e n d i a n:

1. R e v i s a da la actuación s u r t i da d e n t ro d el p r o c e so a r b i t r al c o n v o c a do p or R u iz Arévalo C o n s t r u c t o ra S . A. en c o n t ra de A l i a n za F i d u c i a r ia S . A ., en su condición de p o r t a v oz y g e s t o ra d el f i d e i c o m i so "Accionistas Finansa" y de o t r as p e r s o n as jurídicas y n a t u r a l e s, "se concluye que no se reúnen los presupuestos establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil para predicar la existencia de cosa juzgada", c o mo q u i e ra q u e, de un lado, no se e v i d e n c ia i d e n t i d ad jurídica de p a r t e s, t o da v ez q ue la fiduciaria d e m a n d a da no actuó en aquél trámite en n o m b re p r o p i o, "sino como vocera y administradora del FIDEICOMISO "ACCIONISTAS FINANSA"; y q u e, de o t r o, no se a d v i e r te

3 Radicación n"^ 760C 1-31-03-015-2009-00519-02

c o i n c i d e n c ia de c a u sa y objeto, h a b i da c u e n ta q ue l os h e c h os y p r e t e n s i o n es e x p u e s t os a n te l os árbitros, "apuntaban a la presunta responsabilidad del [fideicomiso y los propietarios de la tierra en el fracaso del proyecto, y no a determinar la responsabilidad que a titulo personal le incumbiera a la [sjociedad ahora demandada, ALIANZA FIDUCIARIA S.A., por incumplimiento de sus deberes de conducta profesional".

2. C a r e ce de validez en e s ta c o n t r o v e r s ia la p r u e ba t r a s l a d a da p r o v e n i e n te de d i c ho a r b i t r a j e, d a do q ue "no se practicaron por petición de la misma parte contra quien se aducen, ni con audienaa de ella", p u es la a c c i o n a da participó en d i c ho a s u n to c o mo r e p r e s e n t a n te d el f i d e i c o m i so "Accionistas Finansa", y no en d e f e n sa de s us p a r t i c u l a r es i n t e r e s e s; s in embai'go, se v a l o r a r on "los testimonios e interrogatorios que fueron ratificados expresamente en este juicio, la prueba documental que no fue desconocida por el extremo demandado y el dictarien pericial que fue acogido de manera

expresa por la demandada".

3. En el c o n t r a to de f i d u c ia m e r c a n t il c o n t e n i do en la e s c r i t u ra pública N o. 6 5 89 d el 22 de d i c i e m b re de 2 0 0 3, C e c i l m ar S.A., Darío A r i s t i z a b al e H i j os S. en C, G e o r g i na R i co de A r i s t i z a b a l, Y o l a n da Aristizabal. de Gutiérrez, F i d el A r i s t i z a b al G i r a l do y M a r t ha D o l o r es A r i s t i z a b al de S a a v e d ra - f i d u c i a n t e s -, t r a n s f i r i e r on a la s o c i e d ad A l i a n za F i d u c i a r ia S . A. un i n m u e b le u b i c a do en jurisdicción d el m u n i c i p io de Jamundí, V a l le del C a u c a, c on la finalidad de q ue m a n t u v i e ra su t i m l a r i d ad y lo e n t r e g a ra en préstamo de u so a la a c t o r a, m i e n t r as q ue ésta, en su d o b le condición

4 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 de g e r e n te y beneficiaria, d e s a r r o l l a ba un p r o y e c to

i n m o b i l i a r io "por su cuenta y riesgo", d e n t ro de l os 36 m e s es s i g u i e n t es a la celebración del n e g o c i o, "sin perjuicio de los 6 meses que los fideicomitentes otorgaban a la constructora para que, en el evento de no haber realizado la venta de todas las unidades de vivienda, tuviera la primera opción para pagar los beneficios pactados (...) y asi, adquirir el área del terreno no vendid[o]".

4. L os d i r e c t o r es d el p a t r i m o n io autónomo "El Rodeo", "instruyeron a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. para que le comunicara al GERENTE del proyecto, que el fideicomiso no se prorrogaría" y "que tenia derecho a ejercer la opción de compra consagrada en el contrato a partir del 22 de diciembre de 2006", p r e r r o g a t i va q ue no ejercitó, p or lo q ue se le citó p a ra elevar a e s c r i t u ra pública la cancelación d el c o m o d a to y la terminación d el referido encargo.

5. D u r a n te la ejecución d el m i s m o, la d e m a n d a da "expidió las autorizaciones que le fueron solicitadas por la CONSTRUCTORA para la gestión del PLAN PARCIAL y para la notificación del resultado de ese trámite", s in q ue o b re "elemento probatorio que indique que la fiduciaria realizó alguna actuación o se abstuvo de cumplir alguna actividad que fuera necesaria para

adelantar la gestión que competía a la CONSTRUCTORA, y que a la postre haya conducido al fracaso del proyecto para el cual se constituyó el fideicomiso en mención".

6. El a c u e r do p r i v a do s u s c r i to el 27 de s e p t i e m b re de 2 0 04 p or R u iz Arévalo C o n s t r u c t o ra S . A. y l os

5 I Radicación n" 76001-31-03-015-2009-00519-02 r e p r e s e n t a n t es de los. fideicomisos "El Rodeo" y "Accionistas Finansa", p or m e d io d el c u al se pretendió "integrar un lote colindante denominado LOTE DOS, de propiedad del FIDEICOMISO "ACCIONISTAS FINANSA" („.¡ al FIDEICOMISO "EL RODEO", ampliándose el número de viviendas a construir y el término para el desarrollo del emprendimiento, que se extendió a 60 meses contados a partir de la firma del documento en cuestión", no alteró ;.o e s t i p u l a do p r i m i g e n i a m e n te en el c o m e n t a do c o n t r a to ele fiducia m e r c a n t i l, "pues en este caso la modificación habría i3xigido de la solemnidad de la [ejscritura [pjública, acto que no se realizó y en tales condiciones debe concluirse que el contrato inicial no vanó, no se modificó el plazo de ejecución, ni los bienes fideicomitidos, ni el contenido obligacional de la [sJociedad [fiduciaria, que adicionalmente debe

decirse, no aparece suscribiendo el DOCUMENTO PRIVADO PROYECTO JAMUNDÍ (...), en que funda la demandante" el c a m b io r e c l a m a d o.

7. C o mo q u i e ra q ue la r e s p o n s a b i l i d ad e n d i l g a da a la a c c i o n a da se centró en q u e, a p e s ar de c o n o c er el a n t e r i or p a c to p r i v a d o, se a b s t u vo de a l t e r ar el p r e n o t a do n e g o c io jurídico y, "con esa actuación negligente, faltó a sus deberes profesionales y causó daños a la constructora", se e x t r ae de la p r u e ba d o c u m e n t al a p o r t a d a, l as s i g u i e n t es c o n c l u s i o n e s: 7 . 1. P a ra la época en q ue se constituyó el p a t r i m o n io autónomo "El Rodeo", el d i r e c t or d el fideicomiso "Accionistas Finansa" había c o n t a c t a do a la s o c i e d ad a c t o ra p a ra e x p r e s a r le su interés en q ue f u e ra ella q u i en c o n s t r u y e ra

6 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 u na e t a pa p o s t e r i or d el p l an i n m o b i l i a r io en el "LOTE DOS"

de su p r o p i e d a d, "ofrecimiento que estaba condicionado '...al éxito del proyecto sobre el lote de matrícula 370-599658', es decir, el LOTE UNO que ya formaba parte del FIDEICOMISO " EL RODEO"". 7 . 2. En l as d i s t i n t as r e u n i o n es c e l e b r a d as c on p r e s e n c ia de los r e f e r i d os d i r e c t i v os y el r e p r e s e n t a n te legal de la d e m a n d a n t e, se persiguió "oficializar la intención" de i n t e g r ar d i c ho i n m u e b le al m e n c i o n a do propósito, lo c u al concluyó c on el "DOCUMENTO PRIVADO PROYECTO JAMUNDÍ", en el q ue se estableció q ue la alteración de la e s c r i t u ra pública N o. 6 5 89 d el 22 de d i c i e m b re de 2 0 0 3, m e d i a n te la c u al se constituyó "El Rodeo", sería r e s p o n s a b i l i d ad de la p r o m o t o ra d el j u i c io y q ue la construcción de l as u n i d a d es r e s i d e n c i a l e s, debía c u l m i n ar en 60 m e s es c o n t a d os d e s de la f i r ma d el m i s m o. 7.3. A p e s ar de q ue este c o n v e n io f ue r e f u t a do p or la

a c t o r a, p o r q ue en su s e n t ir "contenia puntos discordantes con el espíritu del FIDEICOMISO "EL RODEO"", lo c i e r to es q ue "en las ocasiones en que se discutió sobre su contenido y alcance, RUÍZ ARÉVALO CONSTRUCTORA S.A. no objetó las afirmaciones de que ninguna relación tenía con el documento de marras y que éste competía exclusivamente a los propietarios de la tierra". 7.4. De allí q ue "no resulta congruente que la sociedad demandante esgrima el DOCUMENTO PRIVADO PROYECTO JAMUNDÍ (...), como elemento determinante de la modificación del FIDEICOMISO "EL RODEO", cuando ella misma lo cuestionó; 7 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519 02 cuando no objetó las afirmaciones de no ser de su incumbencia lo allí acordado; y cuando además, en el citado documento se consignó que la modificación pretendida requería de la variación de la [ejscritura [pjública No. 6589 del 22 áe diciembre de 2003 y esa gestión que a la postre no realizó, fue una carga que asumió la demandante". 7.5. El 4 de m a r zo de 2 0 05 se cambió "lo mencionado en el documento del 27 de septiembre de 2004 respecto del término o plazo para culminar el proyecto, fijándose en 60 meses pero contados desde le: fecha de constitución del FIDEICOMISO "EL RODEO", es decir, desde el 22 de diciembre de 2003 y en consecuencia, el plazo vencería el 22 de diciembre de 2008".

7.6. El 5 de m a yo s i g u i e n t e, "los propietarios de los LOTES UNO y DOS suscribieron DOCUMENTO PRIVADO (...), en términos similares a los establecidos en el documento (...) fechado 27 de septiembre de 2004 (...), y en esto, ocasión delegaron la responsabilidad de la gestión de la modificación de la [ejscritura [pjública 6589 del 23 de diciembre de 2003, a la entidad ALIANZA FIDUCIARIA S.A.". 7.7. La m i n u ta e l a b o r a da p a ra c u m p l ir e se c o m e t i do "no se suscribió y el fideicomiso no se modificó, argumentando ALIANZA FIDUCIARIA S.A. que no recibió la instrucción clara y escrita de los [djirectores de los [fjidelcomisos al respecto, afirmación que ratifican los señores ALBERTO JOSÉ HOLGUÍN y DARÍO ARISTIZABAL en sus declaraciones rendidas ante el Tribunal de Arbitramento y ratificadas y ampliadas en audiencias realizadas ante el Juzgado de conocimiento". 8 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 En efecto, el p r i m e ro de l os reseñados testigos señaló q ue ello no aconteció, p o r q ue venció el término de v i g e n c ia d el p a t r i m o n io autónomo "El Rodeo", s in q ue se h u b i e ra a p r o b a do "el plan parcial o iniciarse siquiera el proyecto"; y el s e g u n do manifestó q ue no se p r o d u jo la r e f o r m a, d e b i do a

q ue "las partes RUÍZ ARÉVALO CONSTRUCTORA S.A y FIDEICOMISO "ACCIONISTAS FINANSA" no lograron ponerse de acuerdo respecto de los plazos[,] forma de pago y otros aspectos". 7.8. El 4 de s e p t i e m b re de 2 0 0 6, "a escasos meses de finalizar el término señalado en la [ejscritura [pjública No. 6589", el r e p r e s e n t a n te legal de la a c c i o n a n te le comunicó "a los propietarios de los LOTES UNO Y DOS" s us i n q u i e t u d es a c e r ca d el término p a ra la ejecución de l as r e s i d e n c i a s, "precisando las dificultades que estaba presentando la comercialización de vivienda VIS y la posibilidad de plantear vivienda media, añadiendo que para el desarrollo del emprendimiento con vivienda VIS requeriría un plazo de 77.5 meses, y si es para vivienda media seria necesario un término de 60 meses". 7.9. El 17 de o c t u b re s i g u i e n t e, la a c t o ra remitió a l os fiduciantes un brochure de la urbanización L as Q u i n t as de l as V e r a n e r a s, "recibiendo respuesta escrita y clara (...), donde le indican a la CONSTRUCTORA que por tratarse de un nuevo proyecto, diferente a la construcción de ¡as 768 VIVIENDAS VIS, es necesario plasmar las condiciones en que se desarrollaría y le enfatizan que esa respuesta no implica una prórroga del

contrato de fiducia", c o n t e n i do en el r e f e r i do i n s t r u m e n to público. 9 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02

8. Lo expuCvSto atrás "soporta la versión, de la ausencia de instrucciones a ALIANZA FIDUCIARIA S.A. para suscribir la [ejscritura [fjública de modificación del FIDEICOMISO "EL RODEO"", p u e s to que "la falta de acuerdo entre las partes sobre el emprendimiento a desarrollar al unirse los dos lotes, el valor a reconocer a los propietarios de cada uno de los predios y la forma de pago, [así comoj (...) el plazo para la ejecución del proyecto, (...) son de la esencia del contrato de fiducia para los

FIDEICOMITENTES, LOS BENEFICIARIOS Y EL GERENTE DEL

PROYECTO".

9. P or lo a n t e r i o r, no surgió p a ra la d e m a n d a da "la obligación de desatender las instrucciones dadas por los

[djirectores del FIDEICOMISO "EL RODEO" y dejar en suspenso cualquier decisión mientras la Superintendencia Financiera aclaraba la actuación que debía cumplir dicha entidad", h a b i da c u e n ta q ue l as d i r e c t r i c es le f u e r on o t o r g a d as "con base en una causal de terminación expresamente pactada en el contrato que se encontraba vigente entre las partes, y si bien está acreditado que al menos desde mayo de 2005 le fue delegada la

responsabilidad de gestionar la modificación del FIDEICOMISO "EL RODEO", para integrar el LOTE DOS, también lo está que esa actividad la cumplió presentando a consideración de los interesados la minuta, pero su firma estaba condicionada al acuerdo que lograran las partes sobre los nuevos términos del contrato, lo que no se dio".

10. T o do c o n l l e va a a f i r m a r, e n t o n c e s, q ue "el proyecto no pudo ser desarrollado por los múltiples inconvenientes que se presentaron para la aprobación del plan

10 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 parcial, requisito sin el cual no le era posible a la CONSTRUCTORA adelantar las restantes etapas del emprendimiento que gerenciaba y que se comprometió a ejecutar bajo su cuenta y riesgo"; y además, "porque lo prolongado de la gestión y la variación de las condiciones del mercado, pusieron en duda la viabilidad financiera del proyecto de construcción de vivienda VIS, lo que motivó la formulación a última hora, de una nueva propuesta de edificación de viviendas diferentes, que requerían de una prórroga del término para su ejecución; todos factores atribuibles a la CONSTRUCTORA que según las voces del contrato, tenía a su cargo la totalidad de los aspectos relacionados con los permisos, licencias y la construcción misma del proyecto, sin que pueda predicarse culpa de la fiduciaria en tales dificultades, y ni siquiera una actividad o una omisión que hayan incidido en forma alguna en los adversos resultados".

LA DEMANDA DE CASACIÓN C o n t i e ne d os c a r g os a p o y a d os en el m o t i vo i n i c i al p r e v i s to en el a r t i c u lo 3 68 d el Código de P r o c e d i m i e n to Civil. C A R GO PRIMERO Se le reprochó al T r i b u n al h a b er v i o l a do la l ey s u s t a n c i a l, "como consecuencia de error de derecho derivado del desconocimiento de una norma probatoria que lo llevó a desconocer que las PRUEBAS Y DOCUMENTOS que obraron en el PROCESO ARBITRAL tienen pleno y absoluto valor probatorio en este PROCESO CIVIL[,] al surtir la ritualidad del traslado de la 11 Radicación n'' 76001-31-03-015-2009-00519-02 prueba a la parte demandada (...), dando cumplimiento a los artículos 185, 229, 252 y 298 del [CJódigo de [Procedimiento [CJivil", en p ro de lo c u al el c e n s or a d u j o:

1. D i c h as p r o b a n z as se p u s i e r on en c o n o c i m i e n to de la s o c i e d ad d e m a n d a d a, t a n to así q ue ésta se pronunció s o b re l as m i s m a s.

2. El ad quem inaplicó l os artículos 1 8 5, 1 8 7, 1 9 4, 1 9 5, 1 9 6, 1 9 7, 1 9 8, 2 2 9, 2 5 2, 2 5 8, 2 76 y 2 79 d el Código de

P r o c e d i m i e n to C i v il y, en t al v i r t u d, "incurrió en (...) errores de hecho" al d e f i n ir la plíitaforma fáctica d el litigio, p u e s to q ue t u vo p or d e m o s t r a d os h e c h os q ue no lo e s t a b an y consideró i m p r o b a d os o t r os q ue sí se c o r r o b o r a r o n, d e s a t i n os q ue enumeró y detalló en s e g u i d a.

3. T a l es yerro5¡ se c o m e t i e r on p o r q ue el T r i b u n al "no apreci[ó] la PRUEBA TRASLADADA en su CONJUNTOf] que contiene DOCUMENTOS, TESTIMONIOS y CONFESIONES", t o da vez q ue de h a b e r la p o n d e r a d o, su conclusión habría sido q ue sí se acreditó "en el proceso que ALIANZA FIDUCIARIA no obró diligentemente como profesional fiduciario y además [que] su actuar fue culposo y negligente causando perjuicio al Gerente del Proyecto", de m o do q ue se d e b i e r on "indemnizar los perjuicios que generó su conducta (••.)[,] como lo dispuso el [jjuez de

¡pjrimera [ijnstancia".

4. P a ra d e m o s t r ar la acusación, su p r o p o n e n te

s o s t u v o: 12 Radicación n" 76001-31-03-015-2009-00519-02

4 . 1. El j u ez de s e g u n do g r a d o, al e x c l u ir de t o da consideración la p r u e ba t r a s l a d a da d el a r b i t r a m e n t o, "interpretó en forma errada el artículo 185 del CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL (...)[,] en el sentido que por el hecho de no estar ALIANZA FIDUCIARIA participando como PARTEf] no podrían ser valoradas en este procesof] pero dejó de aplicar el PRINCIPIO DE APRECIACIÓN INTEGRAL DE LAS PRUEBAS consagradlo] en el artículo 187 del [C]ódigo de ¡P]rocedimiento [C]ivir\ 4 . 2. De h a b e r se a n a l i z a do d i c h os m e d i os de convicción, f o r z o so e ra colegir q ue la a c c i o n a da "no integró al [fideicomiso 'El Rodeo' el lote [d]os"; q ue no ejecutó la instrucción de a m p l i ar el término d el n e g o c io f i d u c i a r io a 60 m e s e s; q ue no actuó d u r a n te la v i g e n c ia d el m i s mo c on el propósito de c u m p l ir su finalidad; q ue "no solicitó instrucciones a la Superintendencia cuando existían razones claras para pedirlas ante la contradicción de lo decidido por el director del [fideicomiso y el [a]cuerdo suscrito meses antes"; y q ue "no intervino para citar a las partes y determinar los

alcances de las decisiones adoptadas por ellas".

5. R e s p e c to de la t r a s c e n d e n c ia de l as e q u i v o c a c i o n es d e n u n c i a d a s, advirtió q ue "fja violación de las normas sustanciales citadas al comienzo de este cargo por falta de aplicación de todas ellas[,] condujo al Tribunal Superior a dictar sentencia en donde se declaró en forma clara que NO HABÍA EXISTIDO INCUMPLIMIENTO por parte de ALIANZA FIDUCIARIA y que su gestión había sido impecable". Y añadió, q ue de h a b e r se e v a l u a do en su c o n j u n to l as p r u e b as p r o c e d e n t es d el trámite a r b i t r a l, se habría c o l e g i do q ue "los

13 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 compromisos, deberes y obligaciones de ALIANZA se incumplieron afectando en materia grave a la CONSTRUCTORA y la sentencia sería confirmatoria de la de primera instancia". C^ARGO SEGUNDO Atribuyó al fallo d el ad quem el C [ u e b r a n t o, "por la vía indirecta^] en la modalidad de falta de aplicación[,] de los artículos 1226 y 1234 del Código de Comercio"; 24 de la L ey 7 95 de 2 0 0 3; 6 3, 1 6 0 2, 1 6 0 4, 1 6 08 y 1 6 15 d el Código Civil; y de la ''[L]ey 222 de 1995", en t a n to q ue en e se

p r o n u n c i a m i e n to se concluyó q ue "no hubo conductas reprochables, violador. a deberes legales o secundarios de conducta de la FIDUCI/iRIA que hagan procedente la declaratoria de responsabilidad", p u es de e s ta m a n e ra el ad quem t u vo p or d e m o s t r a d os h e c h os q ue no lo e s t a b an y consideró p r o b a d os o t r os c a r e n t es de s o p o r te en el p l e n a r i o, y e r r os q ue c o i n c i d en c on los e s b o z a d os en la p a r te i n i c i al d el c a r go p r i m e r o, en relación c on los c u a l es explicó:

1. D i c h as ec[uivocaciones se o r i g i n a r on en la "errónea apreciación de las siguientes pruebas legalmente incorporadas al proceso": l os d o c u m e n t os p r i v a d os de f e c ha 27 de s e p t i e m b re de 2 0 04 y 5 de m a yo de 2 0 0 5; la c o n s t a n c ia e x p e d i da p or "ALIANZA FIDUCIARIA (...)[,] en donde certifica sobre los DIRECTORES de los FIDEICOMISOS "EL RODEO" y "ACCIONISTAS FINANSA""; la "¡djiligencia de interrogatorio de parte al señor FELIPE OCAMPO HERNÁNDEZ en

su calidad de representante legal de ALIANZA FIDUCIARIA S.A."; l os t e s t i m o n i os de l os señores A l b e r to José Holguín 14 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 Z a m o r a no y Darío A r i s t i z a b al G i r a l d o; la "[pjrueba trasladada del PROCESO ARBITRAL adelantado por RUÍZ AREVALO CONSTRUCTORA S.A. contra CECILMAR EN LIQUIDACIÓN Y OTROS"; l as a c t as "que (...) contienen las diferentes reuniones, (...) que fueron confirmadas durante el PROCESO ARBITRAL como se desprende de los testimonios recogidos en esa instancia"; y el "[ajnexo debidamente argollado • en carpeta verde que fue reconocido por el doctor FELIPE OCAMPO HERNÁNDEZ durante la diligencia de interrogatorio d[e]parte".

2. Según el i m p u g n a n t e, de h a b er e v a l u a do c o r r e c t a m e n te e s as p r u e b as el ad quem, s us c o n c l u s i o n es h u b i e s en c o n s i s t i do en q ue la a c c i o n a da "sí recibió instrucciones de transferir el LOTE DOS al FIDEICOMISO y no lo hizo"; q ue e l la "no advirtió" a l as p a r t es y a la c o n s t r u c t o r a, q ue l os d o c u m e n t os p r i v a d os o t o r g a d os p or aquéllas "no la

vinculaban[,] ni la obligaban"; q ue no informó q ue l os a c u e r d os c e l e b r a d os c on el d i r e c t or d el f i d e i c o m i so "Accionistas Finansa", se d e j a r on "en SUSPENSO como lo consagraba el NUMERAL 6.1. que obra a folio 52 de la CARPETA VERDE"; q ue la d e m a n d a da no p u so de p r e s e n te "que la escritura de modificación del FIDEICOMNISO no había recibido aprobación de los fideicomitentes"; y q u e, a d i c i o n a l m e n t e, "no ejecutó la gestión para modificar el FIDEICOMISO porque no existe prueba alguna que la minuta fue llevada a la Notaría o que hizo gestión para aclarar las dudas o presentó a todas las partes las consideraciones para no suscribir el documento".

3. E s as c o n d u c t as "son reprochables frente a los deberes indelegables que consagra el artículo 1234 del Código de Comercio", l os e s t a b l e c i d os en la C i r c u l ar Básica Jurídica de

]5 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 la S u p e r i n t e n d e n c ia F i n a n c i e ra y l os e s t a t u i d os en el D e c r e to 1 0 49 de 2 0 0 6, es decir, l os de información, asesoría, l e a l t a d, b u e na f e, diligencia, p r o f e s i o n a l i d a d,

e s p e c i a l i d a d, protección de l os b i e n es fideicomitidos y previsión, "que son los que expresamente incumplió la FIDUCIARIA", c o n f o r me a "las pruebas que dejó de analizar el Tribunal". 4, Puntualizó q ue en el p r o c e so se acreditó q ue la d e m a n d a da "conocía claramente los acuerdos de los DIRECTORES DE LOS FIDEICOMISOS con la CONSTRUCTORA y era obligatorio para ella cumplir con esas manifestaciones de voluntad" y q u e, p or lo t a n t o, en el c a so de q ue ella no c o m p a r t i e ra d i c h as d e t e r m i n a c i o n es o c o n s i d e r a ra q ue "lesionaban uno de ¡os FIDEICOMISOS", q ue q u i e n es l os a d o p t a r on "no estaban facultados para ello" o q ue se "había suspendido la gestión de los DIRECTORES", debió, "en su momento, (...) advertirio a todas las partes (...), ¡pjero nunca guardar silencio como efectivamente sucedió y[,] (...) después de liquidar el FIDEICOMISO "EL RODEO'j,] expresar que por no estar suscrito el DOCUMENTO PRIVADO por ALIANZA FIDUCIARIA no la vinculaba".

5. C on la finalidad de c o m p r o b ar el cargo, el c e n s or e x p u s o: 5 . 1. F r e n te a la conclusión q u e, según él, f ue a la q ue

arribó el T r i b u n a l, c o n s i s t e n te en la i n e x i s t e n c ia de "acuerdos definitivos entre [los] PROPIETARIOS DE LA TIERRA y [la] CONSTRUCTORA y [que] por eso nunca hubo inst7~ucciones a ALIANZA FIDUCIARIA", aseveró la p l e na acreditación d el 16 Radicación n° 76001-31-03-015-2009-00519-02 c o n t r a to q ue le d io o r i g en al p a t r i m o n io autónomo "El Rodeo", d el n e g o c io c o n s t i t u t i vo d el fideicomiso "Accionistas Finansa" y d el d o c u m e n to p r i v a do f e c h a do el 27 de s e p t i e m b re de 2 0 0 4, c u yo c o n t e n i do comentó. 5.2. La m e n c i o n a da Corporación "acogió la tesis que va en contravía de los hechos y los documentos", en p a r t i c u l a r, d el d e n o m i n a do "PROYECTO JAMUNDÍ", p u es es lo c i e r to q ue él sí "fue suscrito por las partes y tuvo efectos prácticos", c o mo lo corroboró su m i s ma l i t e r a l i d ad y l as a c t as s in número d el 14 de m a r zo y 13 de a b r il de 2 0 0 5, t a n to así q ue "ALIANZA FIDUCIARIA elaboró la MINUTA DE MODIFICACIÓN que tuvo la

aprobación de la CONSTRUCTORA pero que NUNCA se las envió a los DIRECTORES DE LOS FIDEICOMISOS como ellos lo reconocieron en sus declaraciones". 5.3. Y a u n q ue la d e m a n d a da "organizó (...) los documentos necesarios para cumplir la finalidad de esos [ajcuerdos", p u e s to q ue "[ojtorgó poder a la [ajrquitecta LILIANA BONILLA", "[l]e informó a los FIDEICOMITENTES Y BENEFICIARIOS de ambos FIDEICOMISOS la gestión que estaba realizando" y "asistió a reuniones con los DIRECTORES de ambos fideicomisos y el [cjonstructor", se a b s t u vo de c u m p l ir l as i n s t r u c c i o n es i m p a r t i d as p or aquéllos p a ra e l e v ar a e s c r i t u ra pública l as r e f o r m as al p a t r i m o n io autónomo "El Rodeo", c on lo c u al desacató l os a l u d i d os d e b e r es de información, asesoría, previsión, l e a l t ad y b u e na fe q ue le e r an exigibles. 17 Radicación n" 76001-31-03-015-2009-00519-02

CONSIDERACIONES

1. En lo q ue h a ce al c a r go inicial, e n c u e n t ra la S a la l as d e f i c i e n c i as f o r m a l es y técnicas q ue a continuación se e s p e c i f i c an y q ue lo h a c en i n a d m i s i b l e:

1.1. C o mo lo ha p u n t u a l i z a do la S a la en i n n u m e r a b l es o c a s i o n e s, si la acusación se dirige a d e n u n c i ar el q u e b r a n to d i r e c to o i n d i r e c to de la l