CSJ - AC6962-2024 [2019-00720-01]

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HILDA GONZÁLEZ NEIRA

Magistrada Ponente

AC6962-2024 Radicación n° 11001-31-03-038-2019-00720-01 (Aprobado en sesión de catorce de noviembre de dos mil veinticuatro)

Bogotá, D. C. , trece (13) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).

Se pronuncia la Corte sobre la admisibilidad de la demanda presentada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. , para sustentar el recurso de casación interpuesto frente a la sentencia de 28 de julio de 2023 , proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso declarativo iniciado por Yorley del Carmen Villalobos Barrios y Juan Sebastián Caicedo Londoño contra la recurrente, el Patrimonio Autónomo Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall cuya vocera es Acción Sociedad Fiduciaria S.A., la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A.S., asunto en el que fue llamada en garantía SBS Seguros Colombia S.A.Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 2

I. EL LITIGIO

A. La pretensión

Por la demanda que dio inicio a este proceso se solicitó declarar que los enjuiciados son civilmente responsables por el incumplimiento de las obligaciones pactadas en los encargos fiduciarios Nos. 0001100010225, 0001100010229 y 0001100010230 y sus «Otrosíes», toda vez que: i) Omitieron ejecutar las «conductas necesarias para obtener el cumplimiento de los

encargos fiduciarios Nos. 0001100010225, 0001100010229 y 0001100010230 y sus «Otrosíes», toda vez que: i) Omitieron ejecutar las «conductas necesarias para obtener el cumplimiento de los fines pactados en dichos contratos» ; ii) Pusieron a disposición del «Promotor los dineros entregados » por los convocantes sin la satisfacción de las condiciones para su giro y; iii) No llevaron a cabo la construcción del proyecto acordado.

En consecuencia, los gestores pidieron se ordenara la terminación de aquellos compromisos y se condenara «solidariamente» a la pasiva a restituir el valor total de los importes pagados por los accionantes con ocasión de dichos convenios, así como los «intereses corrientes comerciales a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera» desde «la fecha en que se hizo cada uno de los desembolsos entregados como aportes (…) y hasta (…) [la] fecha en que debió cumplirse con las condiciones de reinicio pactadas» ; y los réditos moratorios a partir del «día siguiente al vencimiento del plazo concedido para el cumplimiento de las condiciones de reinicio (…) y hasta que se efectúe el pago total de la obligación (…) a la tasa comercial máxima permitida y certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia» . [Fls. 285 a 327, Archivo digital: 02DEMANDA PARTE 2].Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 3

B. Los hechos

Como sustento de sus anhelos expusieron lo recapitulado a renglón seguido:

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B. Los hechos

Como sustento de sus anhelos expusieron lo recapitulado a renglón seguido:

1.- Urbo Colombia S.A.S. planeó la construcción del Centro Comercial Marcas Mall denominándolo «el proyecto más grande construido en el norte de Cali» , sobre un lote de terreno situado en esa ciudad , e identificado con la matrícula inmobiliaria No. «370695292», el cual contaría con locales comerciales, «tiendas de grandes superficies y supermercados» , un área destinada a oficinas y «centro de negocios».

2.- Para llevar a buen puerto esa empresa, se trazó un esquema conformado por varios convenios «coligados», a saber:

2.1.- El 17 de diciembre de 2013 la compañía aludida celebró con Acción Sociedad Fiduciaria S.A. un «encargo fiduciario» de administración e inversión denominado “Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR -799 Marcas Mall”, en virtud del cual, esta última se comprometió a: i) Captar los recursos de los interesados en el proyecto; ii) Administrarlos y a entregarlos cuando se cumplieran con las condiciones de giro contempladas en ese acuerdo y; iii) Restituir los dineros a los inversionistas en caso de incumplimiento de éstas.

2.2.- Luego, el 2 0 de enero de 2014 Urbo Colombia S.A.S. cedió su posición contractual a favor de Promotora Marcas Mall Cali S.A.S.Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 4 2.3.- Interesados en el futuro complejo comercial, el 26 de marzo siguiente los demandantes firmaron los siguientes

Marcas Mall Cali S.A.S.Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 4 2.3.- Interesados en el futuro complejo comercial, el 26 de marzo siguiente los demandantes firmaron los siguientes contratos de “ encargo fiduciario ”, así: a) el No. 001100010230, en el que Juan Sebastián Caicedo Londoño se vinculó para adquirir la unidad inmobiliaria No. 2 -25 (antes 2-21), por un costo de $466’650.000 .oo pagaderos a 16 cuotas entre abril de 2014 y agosto de 2015, de cuyo importe quedó adeudando $50’000.000 para el 31 de diciembre de 2015 ; b) el No. 001100010229 suscrito por Yorley del Carmen Villalobos Barrios para hacerse a la propiedad de l «local 2 -23 antes 2 -20», por la misma suma e idéntico plazo , depósitos que efectuó por $419’990.000.oo para el 1° de diciembre de 2016 y; c) el No. 0001100010225 signado por ambos convocantes para obtener el dominio del inmueble «Isla I 1 -15» por $165’000.000.oo por similar intervalo, de los cuales se cancelaron $141’000.000.oo para el 31 de diciembre de 2015.

2.4.- En dichos “encargos fiduciarios” quedaron estipulados los requisitos para que, una vez cumplidos, la fiduciaria enjuiciada pusiera a disposición de la promotora los recursos de los inversionistas, los cuales debía satisfacer para el 20 de mayo de 2015 . Esas condiciones fueron las siguientes:

fiduciaria enjuiciada pusiera a disposición de la promotora los recursos de los inversionistas, los cuales debía satisfacer para el 20 de mayo de 2015 . Esas condiciones fueron las siguientes:

1. Constancia de Radicación del Permiso de Ventas, para cada etapa del PROYECTO, si es del caso.

2. Licencia de Urbanismo y Construcción vigentes para cada etapa del PROYECTO.Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01

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3. Carta de aprobación o pre-aprobación del crédito constructor otorgado por una entidad financiera para el desarrollo de cada etapa del PROYECTO.

4. Haber celebrado un total de contratos de promesas de compraventa con los INVERSIONISTAS del proyecto que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO.

5. Haber ce lebrado un total de contratos de Encargos Fiduciarios Individuales de preventa inversionistas que equivalgan al cincuenta y dos por ciento (52%) de las ventas estimadas del PROYECTO.

6. Haber suministrado el presupuesto de construcción y el flujo de caja del PROYECTO debidamente aprobado por el INTERVENTOR del PROYECTO y por el PROMOTOR.

7. Que los encargos fiduciarios de los INVERSIONISTAS cuenten en suma con saldos equivalentes al quince por ciento (15%) del valor de las unidades comprometidas en compraventa por los INVERSIONISTAS.

8. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso

por los INVERSIONISTAS.

8. Certificado de tradición actualizado del lote de terreno sobre el cual se desarrollará el PROYECTO, en donde conste que la propiedad del mismo está en cabeza de un fideicomiso

administrado por ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA S.A.

2.5.- Asimismo, las partes convinieron que, en caso de no cumplirse esos requerimientos, Acción Sociedad Fiduciaria S.A. procedería a poner a disposición de los inversores las sumas depositadas más los rendimientos generados durante el “encargo fiduciario”.

2.6.- Los “encargos fiduciarios” fueron objeto de varios “otrosíes” mediante los cuales la Promotora, la Fiduciaria y los inversionistas pactaron prorrogar el plazo para laRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 6 ejecución de las “condiciones” memoradas y la ampliación del intervalo para el desembolso de los “depósitos”.

3.- Los convocados desatendieron las prestaciones pactadas en los acuerdos referidos, así:

3.1.- Acción Sociedad Fiduciaria S.A. trasladó los recursos consignados por los gestores a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. sin el lleno de los requisitos pactados en los “encargos fiduciarios”, además, a sabiendas de ese incumplimiento, omitió, de un lado, informar oportunamente esa situación y, de otro, devolver los dineros a los aportantes, tal y como se había comprometido en dichos convenios.

3.2.- El Patrimonio Autónomo Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall, permitió que el constructor del centro comercial

esa situación y, de otro, devolver los dineros a los aportantes, tal y como se había comprometido en dichos convenios.

3.2.- El Patrimonio Autónomo Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall, permitió que el constructor del centro comercial desarrollara la obra «sin haberse logrado las condiciones de giro pactadas».

3.3.- Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. aceptó y recibió los dineros de los aportantes pese a que no satisfizo los presupuestos estipulados en las convenciones tantas veces referidas y sus adendas, aunado a ello, no ejecutó la edificación del complejo comercial.

3.4.- Urbanizar S.A.S., en calidad de «fideicomitente y gerente del proyecto», se abstuvo de construir el centro comercial y entregar las unidades inmobiliarias en las fechas previstas para ello.Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 7 4.- El incumplimiento de los enjuiciados ocasionó «graves perjuicios» a los accionantes, toda vez que: a) los importes entregados no han sido restituidos; b) han sufrido una «pérdida de oportunidad sobre la explotación comercial de los locales comerciales» , lo que generó una afectación en su patrimonio y; c) por la falta de reembolso de los recursos consignados han padecido una «pérdida del costo de oportunidad», lo cual, «debe ser resarcida mediante reconocimiento y pago de intereses comerciales por tratarse de un negocio de naturaleza mercantil»

C. El trámite de las instancias

1.- El escrito inicial fue admitido por el Juzgado Treinta

lo cual, «debe ser resarcida mediante reconocimiento y pago de intereses comerciales por tratarse de un negocio de naturaleza mercantil»

C. El trámite de las instancias

1.- El escrito inicial fue admitido por el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá, el 16 de diciembre de 2019. [Fl. 332, archivo digital 03.ACTOS DE NOTIFICACION].

2.- Acción Sociedad Fiduciaria S.A. se opuso a las referidas aspiraciones, negó los hechos básicos de la contienda y planteó las excepciones de mérito que llamó

«ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA NO ES CONTRACTUALMENTE

RESPONSABLE; ERROR EN LA IDENTIFICACIÓN DEL CONTRATO

CELEBRADO; ACCIÓN FIDUCIARI A A NOMBRE PROPIO Y COMO

VOCERA Y ADMINISTRADORA DEL FIDEICOMISO FA -2351 MARCAS MALL, CARECE DE LEGITIMACIÓN POR PASIVA [y] EXCEPCIÓN GENÉRICA» [Archivo digital: 08.CONTESTACIÓN DE DEMANDA]

3.- SBS Seguros Colombia S.A., quien fuera llamada en garantía por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. , también se resistió a los pedimentos del libelo inaugural, para lo cual esgrimió las defensas de «INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDADRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 8

CIVIL EN CABEZA DE LA DEMANDADA ACCIÓN SOCIEDAD FIDUCIARIA

S.A. POR NO ACREDITARSE LOS EL EMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE; FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA EN

S.A. POR NO ACREDITARSE LOS EL EMENTOS DE LA

RESPONSABILIDAD CIVIL POR PARTE DE LA DEMANDANTE; FALTA DE

LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA – ACCIÓN FIDUCIARIA EN

NOMBRE PROPIO NO ESTÁ LLAMADA A RESPONDER POR EL ACTUAR

DE MARCAS MALL S.A.S.; [y] PROCEDENCIA DE LA SENTENCIA

ANTICIPADA, EN CUANTO SE CONCRETEN LOS SUPUESTOS QUE DAN LUGAR A SU CONFIGURACIÓN» [Archivo digital : 21.ContestaciónDemandaSBSSegurosColombiaSA].

4.- Por su parte, Urbanizar S.A.S. enfrentó los anhelos de los demandantes de manera extemporánea [Archivo digital: 27. ContestaciónDemandaUrbanizarS.A.S. y 34. NoTieneenCuentaContestaciónExtemporánea].

5.- Los pleiteantes reformaron el escrito de apertura en el sentido de adicionar a los hechos del litigio en lo atinente a la denuncia penal instaurada por Acción Sociedad Fiduciaria S.A. contra uno de sus funcionarios por la presunta sustracción y desvío de los dineros de los inversionistas del proyecto Marcas Mall.

6.- En providencia de 30 de noviembre de 2020 se admitió la anterior adenda, frente a la cual los accionados se resistieron así:

6.1.- Urbanizar S.A.S. alegó «AUSENCIA DE LOS

ELEMENTOS PARA HACER EFECTIVA LA CONFIGURACIÓN DE

LITISCONSORCIO NECESARIO, POR INEXISTENCIA DE LA CALIDAD DE

OBLIGADO EN CABEZA DE URBANIZAR S.A.S.”; “REPRESENTACIÓN

CONTRACTUAL DE URBANI ZAR S.A.S. CON EL DIRECTAMENTE

LITISCONSORCIO NECESARIO, POR INEXISTENCIA DE LA CALIDAD DE

OBLIGADO EN CABEZA DE URBANIZAR S.A.S.”; “REPRESENTACIÓN

CONTRACTUAL DE URBANI ZAR S.A.S. CON EL DIRECTAMENTE OBLIGADO”; “COBRO DE LO NO DEBIDO”; “FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA”; [y] “AUSENCIA DE LOS ELEMENTOSRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 9

CONSTITUTIVOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL

ATRIBUIBLES A URBANIZAR S.A.S.».

6.2.- Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y SBS Seguros Colombia S.A. ratificaron las defensas que formularon frente al libelo original.

7.- El juzgado del conocimiento clausuró la primera instancia con providencia de 30 de noviembre de 2022, en la que dio paso a los pedimentos de los actores. En consecuencia:

1. Declaró civilmente responsable a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. por los menoscabos padecidos por los gestores a causa del incumplimiento de los “encargos fiduciarios”, así que condenó a la primera a pagar a favor de: a) Juan Sebastián Caicedo Londoño las sumas de $416’650.000.oo y $141’000.000.oo; y b) Yorley del Carmen Villalobos Barrios el importe de $419’900.000.oo y $141’000.000.oo. Aunado a ello, dispuso la cancelación de los «intereses remuneratorios a la máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, liquidados desde el día en

$141’000.000.oo. Aunado a ello, dispuso la cancelación de los «intereses remuneratorios a la máxima certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia, liquidados desde el día en que se hicieron cada uno de los desembolsos por [los] demandante[s] y hasta la fecha en que quede ejecutoriada esta providencia» junto con los réditos moratorios «desde la fecha en que quede ejecutoriada la presente providencia hasta cuando realice el pago total de las condenas referida a la tasa máxima legal certificada por la Superintendencia Financiera de Colombia»;

1. Tuvo por probadas las excepciones planteadas por Urbanizar S.A.S.;Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01

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1. Declaró de oficio la «falta de legitimación en la causa por pasiva» de la sociedad Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y del

Patrimonio Autónomo Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall y;

1. Condenó a la llamada en garantía SBS Seguros Colombia S.A. a reembolsar a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. «el pago que esta realice por la condena impuesta en esta sentencia, excluyéndose las costas y el deducible pactado, el cual será asumido por la sociedad fiduciaria junto con los intereses de mora que se lleguen a causar» [Archivo Digital: 205SentenciaPrimeraInstancia].

8.- Pero, ante la apelación de los demandantes, de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y de SBS Seguros Colombia S.A.1, el Tribunal modificó el proveído aludido, en el sentido

8.- Pero, ante la apelación de los demandantes, de Acción Sociedad Fiduciaria S.A. y de SBS Seguros Colombia S.A.1, el Tribunal modificó el proveído aludido, en el sentido de declarar solidariamente responsables a la fiduciaria accionada y a Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. de los perjuicios sufridos por los gestores y desestimar los anhelos frente a la aseguradora l lamada en garantía. En todo lo demás, confirmó el pronunciamiento del a quo.

D. La sentencia impugnada

1.- Después de precisar el Tribunal que desataría los recursos de apelación en las fronteras delineadas en los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, abordó el tema de la legitimación de Urbanizar S.A.S., Promotora Marcas Mall Cali S.A.S y del Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall para repeler los pedimentos de los actores, aseverando que para llevar a cabo el proyecto inmobiliario “Marcas Mall”

1 Patrimonio Autónomo Fideicomiso FA-2351 Marcas Mall, la Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. y Urbanizar S.A.S. no apelaron el fallo del a quo.Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 11 se requirió la celebración de sendos negocios jurídicos coligados, los cuales, «originaron las obligaciones de los aquí conminados».

Así, pues, trajo a colación el objeto de cada uno de esos compromisos, valga decir: a) el «Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall Cali» junto con sus

conminados».

Así, pues, trajo a colación el objeto de cada uno de esos compromisos, valga decir: a) el «Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall Cali» junto con sus otrosíes, suscritos entre Promotora Marcas Mall S.A.S, como fideicomitente, y Acción Sociedad Fiduciaria S.A, como fiduciaria; b) los encargos fiduciarios con sus otrosíes celebrados por Acción Fiduciaria S.A., Promotora marcas Mall Cali S.A.S. -en calidad de promotor del proyecto y constructor responsabley los convocantes y; c) el «Contrato de Encargo Fiduciario de Preventas Promotor MR -799 Marcas Mall» , ajustado entre «Acción Sociedad Fiduciaria S.A.S, en nombre propio, Urbo Colombia S.A.S., inicial promotor, quien cedió su posición contractual a Promotora Marcas Mall; convenio modificado en varias oportunidades, entre ellas, mediante el “OTROSI NO. # GENERAL REGLAMENTARIO AL CONTRATO MR-799 MARCAS MALL”, suscrito por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., los inversionistas aquí demandantes, Promotora Marcas Mall Cali S.A.S, y Urbanizar S.A., como

“ADMINISTRADOR DELEGADO PARA LAS OBRAS DE

CONSTRUCCIÓN”».

A partir de allí, dedujo el ad quem que esos acuerdos tuvieron como finalidad «construir y comercializar el proyecto inmobiliario “Marcas Mall” », de ahí su estrecha vinculación y coligación, pues sus «propósitos particulares se trenzaron en un objetivo común buscado sobre el entramado obligacio nal concebido, de

inmobiliario “Marcas Mall” », de ahí su estrecha vinculación y coligación, pues sus «propósitos particulares se trenzaron en un objetivo común buscado sobre el entramado obligacio nal concebido, de manera amalgamada e inescindible, para construir el desarrollo urbanístico en comento».Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 12

En esas condiciones, para el iudex plural, a excepción de Urbanizar S.A., quien actuó como «administrador delegado para las obras de construcción» , tanto el Fideicomiso FA -2351 Marcas Mall como Promotora Marcas Mall Cali S.A.S. estaban habilitadas para resistir las pretensiones del pliego de apertura, dada la «indiscutible coligación de los reseñados acuerdos de voluntades, en los que se incorporaro n cláusulas contentivas de sus obligaciones» , premisa que a espacio apoyó trascribiendo segmentos de los compromisos referidos donde se pactaron las prestaciones a cargo de los demandados.

2.- Esclarecido lo anterior, se aplicó al estudio de la inconformidad de Acción Sociedad Fiduciaria S.A., tocante con la valoración de las pruebas sobre la responsabilidad civil contractual por la desatención de los «encargos fiduciarios Nos. 0001100010230; 0001100010229 y 0001100010225».

A ese respecto, dijo que la compañía fiduciaria impugnante no expuso en concreto su descontento frente a la ponderación de los medios suasorios, ni la incongruencia en que, supuestamente, incurrió el fallador de primer grado, mucho menos los «“deberes legales y contractuales” a los que ajustó

la ponderación de los medios suasorios, ni la incongruencia en que, supuestamente, incurrió el fallador de primer grado, mucho menos los «“deberes legales y contractuales” a los que ajustó su actuación» con miras a descartar la responsabilidad endilgada.

3.- Con todo, estimó el sentenciador, no hubo inconsonancia en la determinación atacada, pues tuvo como base las súplicas de los gestores, los hechos relatados en el escrito introductor, las pruebas practicadas y el derroteroRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 13 jurídico trazado en el curso de la lid, tanto así que, las restituciones de los dineros dispuesta por el a quo fue consecuencia del incumplimiento contractual atribuido a la parte pasiva, «por no cumplirse las condiciones para su transferencia al promotor del proyecto inmobiliario».

Tampoco la apreciación de los medios demostrativos fue indebida, ya que, del examen conjunto del «ACTA DE

VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ENCARGO

FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR-799 MARCAS MALL”» y de los relatos de Rafael Alfonso Uribe Contreras, Jorge Luis Moscote Gnecco y Álvaro Salazar, se constató que la Fiduciaria demandada giró los recursos de los inversionistas sin el cumplimiento de una de las condiciones pactadas en los “encargos fiduciarios” cuestionados, relativa a que el inmueble donde se edificaría el futuro complejo comercial no estaba en cabeza del fideicomiso para la fecha de suscripción de aquella acta.

Por ese sendero, también halló la Magistratura, que

inmueble donde se edificaría el futuro complejo comercial no estaba en cabeza del fideicomiso para la fecha de suscripción de aquella acta.

Por ese sendero, también halló la Magistratura, que Acción Sociedad Fiduciaria S.A. inobservó la obligación de colocar a disposición de los aportantes los recursos depositados ante la falta de satisfacción de los requisitos acordados en los convenios deman dados para su giro, conclusión que soportó en lo declarado por Laura Yazmín López García, representante legal de la fiduciaria convocada.

Desde tal panorama, consideró la corporación, la sociedad fiduciaria compelida faltó al deber de «“[r]ealizar diligentemente todos los actos necesarios para la consecución de laRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 14 finalidad de la fiducia”, descrito en el artículo 1234, numeral 2, del compendio mercantil» , por manera que estaba llamada a responder por el agravio ocasionado a los actores, más cuando su obrar contravino los deberes de información, asesoría protección de bienes fideicomitidos, lealtad, buena fe, diligencia, profesionalidad y especialidad contemplados en el Decreto 1049 de 2006 y la Circular Externa 046 de 2008 de la Superintendencia Financiera.

4.- Se ocupo enseguida de la inconformidad de los gestores en torno a la ausencia de atención de los compromisos pactado en el contrato de fiducia en la administración de los dineros depositados por los inversionistas, respecto de lo cual dijo el juzgador que si bien Acción Sociedad Fiduciaria S.A., ciertamente, los obvió como

compromisos pactado en el contrato de fiducia en la administración de los dineros depositados por los inversionistas, respecto de lo cual dijo el juzgador que si bien Acción Sociedad Fiduciaria S.A., ciertamente, los obvió como quedó demostrado con los testimonios de sus empleados y en la denuncia penal instaurada contra varios de éstos, no podía entrar a juzgar esa situación, en la medida en que en el curso de la contienda, la responsabilidad atribuida a la Fiduciaria fue po r su inadvertencia en los “encargos fiduciarios”. Además, las inconformidades frente al convenio de fiducia mercantil «no se dirigieron contra el patrimonio autónomo que, aunque administrado y representado por dicha sociedad de servicios financieros, por n o ser persona jurídica, s í cuenta con capacidad para ser parte en un proceso, según las previsiones del artículo 53, numeral 2, del C.G.P.; propósito para el cual fue establecido, en el artículo 1234, numeral 4, del Código de Comercio , dentro de los deberes indelegables del fiduciario, el de “llevar la personería para la protección y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del mismo constituyente».Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 15 5.- Abordó a continuación lo atinente a la responsabilidad de la compañía Promotora Marcas Mall S.A.S. y destacando otra vez la coligación existente entre los acuerdos celebrados para la ejecución del proyecto “Marcas Mall”, dijo que los elementos suasorios da ban cuenta de la parálisis de la obra constructiva y por ende el incumplimiento contractual , aunado a que pese a ser

acuerdos celebrados para la ejecución del proyecto “Marcas Mall”, dijo que los elementos suasorios da ban cuenta de la parálisis de la obra constructiva y por ende el incumplimiento contractual , aunado a que pese a ser enterada del pleito aquella sociedad omitió contestar la demanda, «activándose, así, la presunción establecida en el artículo 97 del C.G.P., que abriga de certitud los hechos».

6.- Bajo ese horizonte, concluyó lo siguiente:

tal desatención convencional [conlleva] la restitución de los recursos invertidos por los demandantes, ordenada en la sentencia apelada, también a Promotora Marcas Mall S.A.S. de manera solidaria con Acción Sociedad Fiduciaria S.A., dados los especiales contornos factuales y probatorios del pres ente asunto, particularmente el hecho de que ambas vertieron falaz satisfacción de las condiciones de transferencia monetaria en el “ACTA DE VERIFICACIÓN DE CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS ENCARGO FIDUCIARIO DE PREVENTAS PROMOTOR MR -799 MARCAS MALL”; sumado a q ue una de esas personas jurídicas es una “sociedad por acciones simplificada (…) cuya naturaleza será siempre comercial” (art. 3, L. 1258 de 2008); además, está involucrada una sociedad fiduciaria, acordante del coligado negocio fiduciario, con regulación, entre otras normas en el Código de Comercio (ar.t 1226 y ss); compendio sustancial en cuyo canon 825, preceptúa que “[e]n los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”.

de Comercio (ar.t 1226 y ss); compendio sustancial en cuyo canon 825, preceptúa que “[e]n los negocios mercantiles, cuando fueren varios los deudores se presumirá que se han obligado solidariamente”.

7.- Finalmente, dedicó los últimos párrafos de su fallo al estudio de los reparos formulados por SBS Seguros Colombia S.A. y tras analizar la póliza No. 100099 de responsabilidad civil profesional para instituciones financieras, en virtud de la cual fue llamada en garantía por Acción Sociedad Fiduciaria S.A., ultimó que operó laRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 16 exclusión allí dispuesta, consistente en que «no efectuaría pago alguno en el evento de reclamos por conductas deshonestas, engañosos, fraudulentas, maliciosas, o contrarias a la ley, atribuibles a la asegurada y admitidas por ésta, condicionamiento que obtuvo demostración en este proceso, con la confe sión infirmada de la representante legal de Acción Sociedad Fiduciaria S.A.».

II. LA DEMANDA DE CASACIÓN

Dos son los cargos presentados contra la sentencia, situados, el inicial, en el ámbito de la causal primera del artículo 336 del Código General del Proceso, y el restante, bajo el amparo del segundo motivo previsto en dicho mandato. El casacionista los sustentó así:

CARGO PRIMERO

En este se acusó la providencia de infringir de manera recta los artículos 1546, 1613, 1614, 1616 y 2232 del Código

mandato. El casacionista los sustentó así:

CARGO PRIMERO

En este se acusó la providencia de infringir de manera recta los artículos 1546, 1613, 1614, 1616 y 2232 del Código Civil, 870 y 884 del Código de Comercio, y 16 de la Ley 446 de 1998, en concordancia con el inciso final del canon 283 del Código General del Proceso , a causa de una «indebida conceptualización jurídica del daño en materia de responsabilidad civil contractual cuando se presenta el incumplimiento de una obligación que consiste en la entrega de una suma de dinero, así como de los requisitos para que haya lugar a su reparación».

1.- Destacó, de entrada, que en el proveído combatido el Tribunal encontró responsable contractualmente a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. porque: i) Transfirió al promotor del proyecto los recursos depositados por los inversionistas sinRadicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01 17 el lleno de los requisitos para ello , pactados en los encargos fiduciarios cuestionados y; ii) No puso a disposición de los demandantes los aportes cuando no se cumplieron los presupuestos para su giro, contemplados en aquellos compromisos. Sin embargo, advirtió que «[e]sas conclusiones fácticas y probatorias NO se controvierten en el presente cargo».

2.- Así pues, anotó al desarrollar la censura que el sentenciador, tras hallar acreditada esa responsabilidad, condenó a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. al pago de intereses remuneratorios a favor de Juan Sebastián Caicedo

sentenciador, tras hallar acreditada esa responsabilidad, condenó a Acción Sociedad Fiduciaria S.A. al pago de intereses remuneratorios a favor de Juan Sebastián Caicedo Londoño desde la fecha en que éste realizó cada uno de los depósitos a que se comprometió en los encargos fiduciarios, «a pesar de que varios de ellos tuvieron lugar dentro del término pactado para la verificación de la transferencia de los recursos».

En esas condiciones, prosiguió el recurrente, para que en materia de responsabilidad civil contractual el deudor sea condenado a indemnizar perjuicios, es indispensable que «la prestación de la que se trate haya sido efectivamente inobservada» , es decir, a partir del momento en que ocurre el incumplimiento de la obligación hay lugar a exigir la reparación de los daños, antes no, pues, en rigor, la lesión del derecho de crédito sería inexistente, de tal manera que, «solo serán resarcibles las consecuencias desfavorables que se presentan para el acreedor cuando, siendo exigible la obligación, el deudor no la ejecuta —en todo o en parte— , la realiza imperfectamente o la cumple tardíamente, pues, de lo contrario, no podría haber una lesión al derecho de crédito tutelada por el derecho de la responsabilidad civil».Radicación n.° 11001-31-03-038-2019-00720-01