CSJ - AC9-08-1989 502

que

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION CIVIL

Magistrado Ponente : PEDRO LAFONT PIANETTA Bogotá, D.E., Agosto nueve de mil novecientos +: ochenta y nueve.

Se decide el incidente de nulidad que, para que se decrete la de todo lo actuado a partir del 9 de abril de 1988 en el proce so de separadce icuóernpo s de Patricia Abadía de García contra José -- Edison García Franco, propuso el Ministerio Público (fis. 1 y 2 cuad. 2). ANTECEDENTES 1.- Patricia Abadía de García mediante demanda pre sentada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 3 de -- agosto de 1987 'demandóé a su cónyuge, José Edison García Franco, paraque surtido el trámite propio de un proceso abreviado se decretase la se paración de cuerpos de ese matrimonio y se hiciesen las declaraciones con secuenciales correspondientes. % ! 2.- Admitida la demanda por auto de 31 de agostode 1987 (fl.1 5 cuad. tribunal), en la misma providencia se ordenó el em plazamiento del demandado con el cumplimiento de las formalidades estable cidas en el artículo 318 del C.P.C. 3.- El edicto correspondiente fue fijado en tres opor tunidades : la primera el 18 de noviembre de 1987 (fl. 16), la segundael 3 de marzo de 1988 (fl. 31) y la tercera el 23 de abril de 1988 (fl. 32). El edicto fijado el 23 de abril de 1988 se desfijó el 24

0503 de mayo del mismo año (fl. 32 vto.). Y la parte interesada acompañó, - en memorial que obra a folio 33,tres ejemplares del diario occidente, don de se publicó el edicto del 23 de abril de 1988, el 27 de ese mes el 4 y el 11 de mayo de 1988. En ese memorial se anunció también certificación sobre la publicación radial del edicto emplazatorio al demandado en este -- procesoen la emisora Radio Sutatenza en las mismas fechas en que se -- produjo la publicación en el diario Occidente. 4.- Tramitado el proceso en la primera instancia, el Tribunal profirió sentencia el 3 de mayo de 1989 en la cual se despacharon favorablemente las súplicas de la demanda. 5,- Admitida por la Corte la consulta del fallo mencionado el: Ministerio Público en escrito visible a folios 1 y 2 del'cuader no número 2 solicita decretar la nulidad de todo lo actuado a partir delauto de 9 de abril de 1988, por cuanto la publicación radial del edicto -- emplazatorio al demandado se hizo "con base en el edicto fijado el día 3 de marzo del citado año, a sabiendas de que las mismas debieron efectuar se de conformidad con la fijación del edicto, el día 23 de abril del año en comento" y, por cuanto, además, la constancia de publicación de ese --- edicto "fue expedida por el cordinador general de la emisora Radio Sutatenza" y no por el administrador de la misma como lo exige la ley. f Y

2 CONSIDERACIONES 1.- El Ministerio Público conforme a lo dispuesto en la Ley la. de 1976 (art. 7%) interviene en los procesos de divorcio en in terés de los hijos menores; e igualmente en los de separación de cuerpos, en razón del “precepto contenido en el numeral 2% del artículo 27 de la misma ley, que ordena aplicar a estos procesos las normas propias del de - 3nulidad de matrimonio y, conforme allí se dispone (art. 410 C.P.C.) elagente del ministerio público interviene "siempre...y tendrá todas las facultades de parte,en interés de la ley y en defensa de los hijos meno-- res". Así pues, la intervención del Ministerio Público en procesos de se paración de cuerpos no es voluntaria sino forzosa, con todas las faculta des de parte y con una doble finalidad : defender a los hijos menores y actuar "en interés de la ley". 2.- Precisamente en torno a la intervención del Ministerio Públicoen los procesos de separación de cuerpos y la legitimación para realizar en ellos. actos procesales como parte, dijo la Corte Suprema de Justicia en auto 012B del 25 de febrero de 1987 (separación de cuerpos de Gloria María Arboleda Ramirez contra Germán Acevedo Córtes), - "Ciertamente dispone la ley que en los procesos de separación de cuer-= pos, cuando los cónyuges tienen hijos comunes menores, el Ministerio Pú blico deberá ser oído en interés de estos, lo cual es explicable porquepor la naturaleza y por la pugnacidad que asumen los cónyuges litigan--

tes en estas causas pueden subestimar o lesionar los intereses de dos hi jos. De ahí que el legislador, en procura de defenderlos adecuadamente haya considerado que debe citarse al Ministerio Público, que es parte -- por ministerio de la ley y, por ende, su intervención no es discrecional sino forzada. ] "Siendo así las cosas, el Ministerio Público puede so licitar pruebas, puede promover incidentes de nulidad del proceso cuando se ha incurrido en un vicio con alcances de nulidad, puede impugnar, a través de los recursos, las decisiones proferidas por el sentenciador,- en la medida que causen agravio a los menores, etc.". A lo anterior habría que agregar que si por expresa norma legal, además de la defensa de los hijos menores la actuación del Ministerio Público en estos procesosse lleva a cabo "en interés de la ley", es obvio que la defensa de la legalidad del proceso legitima a sus agentes para interponer recursos y promover incidentes de nulidad cuandoES | 2 0503 lo consideren pertinente, como ocurrió en este caso. 3.- Examinada la actuación relacionada con el empla zamiento del demandado en este proceso, observa la Sala que a folio 31vto. existe una certificación de Radio Sutatenza, según la cual "el. pre-- sente edicto" fue transmitido por esa emisora el. 27 de abril el 4 y el 11 de mayo de 1968. Ese edicto no fue el tercero, que es de fecha abril 23 de 1988, sino el segundo de los tres que hubo necesidad de fijar en este proceso y que tiene fecha 3 de marzo de 1988.

Ahora bien si, conforme a lo dispuesto en el artículo 318 del C.P.C. el emplazado ha de concurrir al proceso dentro del térmi no de fijación del edicto y cinco días más, resulta claro que si lo leídofue el edicto de 3 de marzo de 1988 el mes para la comparecencia: del de mandado durante la fijación del mismo y los cinco dias más expiraron el 8 de abril de 1988; en tanto que si lo leido hubiese sido el edicto empla zatorio fechado el 23'de abril de 1988, el término de comparecencia delemplazado habría vencido el 30 de mayo del mismo año. Como se ve la -- irregularidad anotada lesiona en forma grave el derecho de defensa deldemandado. ' Además, agréguese a lo anterior que no:existe cons-- tancia procesald e que hubiese sido difundido por la radio el edicto fija do el 23 de abril de 1988, por lo.que queda sin asidero la afirmación del Tribunal contenida en auto de primero de julio de 1988 (fl. 34), en elsentido de que la certificación que obra a folio 31 vto. se refiere al -- edicto de 23 de abril y nó al de 3 de marzo de 1988, como allí se afirma. 4.- Fluye entonces de lo expuesto que por haberse pretermitido las formalidades propias del emplazamiento al demandado José Edison García Franco en este proceso, ya que, en últimas resulta cla ro que no se le emplazó por la radio dentro del término de fijación deledicto y con intervalos de 5 días entre publicación y publicación como lo

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ordena el artículo 318 del C.P.C., ha de decretarse la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que ordenó su emplazamiento. : En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE : DECRETASE LA NULIDAD de todo lo actuado, a par tir del emplazamiento al demandado José Edison García Franco, en el pro ceso abreviado de separación de cuerpos iniciado contra él por PatriciaAbadía de Garclá. REPONGASE la actuación anulada. Condénase en costas a la parte demandante que dió lugar a la nulidad, que se tendrá encuenta en su oportunidad. Cópiese, notifíquese y devuélvase. Luis H. Mera Benavides laro Secretario.