CSJ - AEP00057-2018(50288)

Página 1 de 10

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado Ponente AEP 00057-2018 Radicación N° 50288 Aprobado mediante Acta No. 034 Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil dieciocho (2018).

ASUNTO: Se pronuncia la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, sobre el impedimento manifestado por el magistrado ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, para conocer del juicio seguido en relación con el señor NESTOR IVÁN MORENO ROJAS, ex senador de la República.

ANTECEDENTES:

1. La Sala de Instrucción No. 3 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, mediante auto emitido el 23 de marzo de 2017, profirió resolución de acusación contra el ex senador NESTOR IVÁN MORENO ROJAS, como autor responsable del delito de concierto para delinquir previsto en el artículo 340, incisos 2 y 3 del Código Penal, en concursoPrimera instancia N° 50288

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 2 de 10 heterogéneo con el delito de cohecho propio, enriquecimiento ilícito de particulares e interés indebido en la celebración de contratos, este último, en calidad de determinador. En la misma decisión, precluyó la investigación en relación con los contratos de interventoría 091 y 093 de 2008, ante la imposibilidad de proseguir la acción penal.

2. En acatamiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01

contratos de interventoría 091 y 093 de 2008, ante la imposibilidad de proseguir la acción penal.

2. En acatamiento a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2018 y el Acuerdo PCSJA18-11037 del 5 de julio del mismo año, mediante auto del 23 de julio de 2018, la Sala de Casación Penal dispuso el envío por competencia de las presentes diligencias a esta Sala Especial.

3. Encontrándose el asunto al despacho del magistrado ponente, el magistrado Ariel Augusto Torres Rojas manifiesta su impedimento para asumir el conocimiento de las diligencias, con fundamento en la causal prevista en el numeral 1° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, bajo cuya égida se ha venido surtiendo este trámite.

Expresa, en tal sentido, que habiendo actuado como magistrado auxiliar y encargado de los asuntos de única instancia en el despacho del doctor Eugenio Fernández Carlier, integrante de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia –quien fungió como ponente en la indagación previa y en la instrucción de este proceso—, participó activamente en el mismo “proyectando las decisiones de sustanciación e interlocutorias adoptadas en el trámite” y fue “comisionado para practicar las pruebas recaudadas durante esas etapas”.Primera instancia N° 50288

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 3 de 10

De modo particular, añade, proyectó la apertura de investigación, la detención preventiva y la resolución de

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 3 de 10

De modo particular, añade, proyectó la apertura de investigación, la detención preventiva y la resolución de acusación, decisiones que fueron acogidas sin reparos fundamentales por la Sala de Instrucción correspondiente. Ello implicó que estudiara, analizara y valorara el caudal probatorio acopiado hasta esos momentos “concluyendo que los presupuestos legales convergían para adoptar esas determinaciones”. Invocando el principio de transparencia que debe prevalecer en las actuaciones funcionales, precisa que dicha participación puede afectar la imparcialidad e independencia con que debe actuar “al generar una fundada expectativa porque esa línea de pensamiento sea acogida en el juicio y se materialice en el fallo, tendiendo un manto de duda sobre la integridad a prevalecer en la administración de justicia y, en particular, en el ejercicio de esta Magistratura”. Consecuentemente, estima que su mediación en las fases previas al juzgamiento le germina un serio compromiso con el sentido de su resultado, el cual afecta su discernimiento para resolver de forma objetiva y ecuánime este asunto, como quiera que se ha forjado opiniones preconcebidas derivadas del estrecho contacto anticipado que ha tenido con él.

CONSIDERACIONES: El numeral 1° del artículo 99 de la Ley 600 de 2000,

dispone como motivo de impedimento «que el funcionario judicial, (o) su cónyuge… tenga interés en la actuación procesal».Primera instancia N° 50288

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 4 de 10

Sobre dicha causal, ha señalado la Sala de Casación Penal de esta Corporación: «[…] En relación con la causal alegada, de antaño la jurisprudencia de la Sala ha sido insistente en precisar que: [E]s aquella expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo, no sólo de índole patrimonial sino también intelectual o moral, que la solución del asunto en una forma determinada acarrearía al funcionario judicial o a sus parientes cercanos, y que, por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso. (CSJ SCP. Rad. No. 52769 de 23 de mayo de 2018)1» Respecto de la posible ocurrencia de impedimento en relación con la participación de un magistrado auxiliar dentro de un proceso, a propósito de la causal sexta del mencionado artículo 99, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado: «En primer lugar, valga destacar que el cargo de Magistrado Auxiliar no comporta jurisdicción, esto es, que la ley le haya asignado unas precisas funciones para administrar justicia en asuntos que son

estrictamente del resorte del Magistrado titular, donde se encuentre adscrito. Conforme con el manual de funciones reglado en el Acuerdo de la Sala Plena número 041 del 1° de diciembre de 2003, el Magistrado Auxiliar tiene asignadas las siguientes tareas: 1) Colaborar en la sustanciación y trámite de los expedientes a cargo de los despachos. 2) Preparar la relación de los hechos y antecedentes de procesos que se encuentren al despacho para fallo. 3) Rendir informe de jurisprudencia y legislación sobre los temas debatidos en los procesos a despacho, para efectos de la elaboración del proyecto de providencia.

1 CSJ AP1129-2018, reiterado CSJ AP2518-2016.Primera instancia N° 50288 NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 5 de 10 4) Colaborar con los Magistrados Titulares en la elaboración de anteproyectos de providencia. 5) Velar por la confidencialidad y seguridad de la información que con ocasión de sus funciones conozca. 6) Velar por la correcta racionalización, utilización y cuidado de los equipos, elementos y demás recursos asignados a su cargo.2 De acuerdo con lo anterior, es claro que el cargo de Magistrado Auxiliar fue concebido para apoyar la función que la Constitución y la ley le han asignado al Magistrado Titular. Por tanto, en la elaboración de los proyectos de providencias, no compromete su criterio frente a la resolución del asunto, en la medida en que su deber consiste en plasmar la postura del titular del despacho al que está adscrito, y el de los demás miembros de la Sala especializada, que conozcan del trámite.3» (Subrayado fuera de texto). El anterior criterio se encuentra acorde con el expuesto por

los demás miembros de la Sala especializada, que conozcan del trámite.3» (Subrayado fuera de texto). El anterior criterio se encuentra acorde con el expuesto por la Corte Constitucional, al referirse a la naturaleza y atribuciones del cargo de magistrado auxiliar de corporación judicial, sobre lo cual ha dicho, entre otras sentencias, en la C713 de 20084: «3.- Los magistrados auxiliares cumplen importantes tareas de colaboración al interior del despacho, en su calidad de empleados de la Rama Judicial, pero como no son autoridades administrativas el Legislador no puede asignarles el ejercicio excepcional de funciones judiciales previstas en el artículo 116 de la Carta Política. De esta manera, la labor que corresponde a los magistrados auxiliares de las altas corporaciones judiciales es entonces de apoyo a la gestión de los magistrados titulares, pero no tienen investidura judicial ni están formalmente habilitados para administrar justicia. 4.- En el marco descrito, la Corte considera que no existe vicio de constitucionalidad con el hecho de que los magistrados auxiliares puedan ser comisionados para practicar pruebas, en la medida en

2 En el “Manual de Funciones para los cargos adscritos a las dependencias de la Corte Suprema de Justicia ” se prevé, además, que el Magistrado Auxiliar desempeñará las demás funciones inherentes al cargo, relacionadas con el trabajo del Despacho que

dispongan el Magistrado Titular y las disposiciones vigentes. 3 CSJ SP, 10 sep. 2013, rad. 41103. 4 por medio de la cual se realizó la revisión previa del proyecto de ley estatutaria No. 023/06 Senado y No. 286/07 Cámara “ Por medio de la cual se reforma la Ley 270 de 1996 Estatutaria de la Administración de Justicia”Primera instancia N° 50288 NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 6 de 10 que dicha potestad contribuye a la celeridad y eficacia en la administración de justicia, debe entenderse como excepcional, no implica la toma de decisiones que en sí mismas supongan administrar justicia y con ellas no se inviste a los magistrados auxiliares como funcionarios judiciales. Esta postura armoniza con los lineamientos trazados por la jurisprudencia de esta Corporación. Sobre el particular, en la sentencia C-396 de 1994, MP. José Gregorio Hernández, la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 82 del Código de Procedimiento Penal entonces vigente. La norma establecía que para la práctica de diligencias la Corte Suprema de Justicia podría comisionar a cualquier funcionario judicial o a sus magistrados auxiliares, y, en el caso de la Fiscalía, a otros funcionarios judiciales. El demandante consideraba que como la Fiscalía tenía reservada la función de investigación penal, no podía permitirse la comisión para la práctica de pruebas, aún a otros funcionarios judiciales.

funcionarios judiciales. El demandante consideraba que como la Fiscalía tenía reservada la función de investigación penal, no podía permitirse la comisión para la práctica de pruebas, aún a otros funcionarios judiciales. La Corte desestimó la acusación del demandante, explicando que la comisión para adelantar diligencias probatoria s, “entendida como procedimiento especial destinado al debido cumplimiento de una diligencia judicial por funcionario distinto de aquel a quien corresponde normalmente (…) no representa en ese sentido una delegación de la jurisdicción, que sería completamente inadmisible a la luz de la Carta, sino un medio eficaz de garantizar que se administre pronta y cumplida justicia merced a la oportuna ejecución de actos procesales que de otra forma no podrían llevarse a cabo, al menos con la rapidez requerida”. Siguiendo la misma línea, en la sentencia C-037 de 1996, al examinar el artículo 125 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, relativo a la distinción entre funcionarios y empleados judiciales, la Corte declaró la constitucionalidad condicionada de la norma, “bajo el entendido que los magistrados auxiliares que pertenecen a las altas cortes de la Rama Judicial, habida cuenta de la naturaleza de las responsabilidades legales que les corresponde desempeñar, se encuentran facultados para la práctica de las pruebas que les sean comisionadas por el titular del despacho judicial”. Para sustentar su decisión, la Corte señaló que en virtud de

desempeñar, se encuentran facultados para la práctica de las pruebas que les sean comisionadas por el titular del despacho judicial”. Para sustentar su decisión, la Corte señaló que en virtud de la naturaleza de las responsabilidades legales asignadas a los magistrados auxiliares, “en particular el de colaborar con el despacho del respectivo magistrado, se encuentran facultados para la práctica de las pruebas que les sean comisionadas por el titular del despacho judicial”. La facultad de comisión para la práctica de pruebas por los magistrados auxiliares es constitucionalmente válida, en la medida en que el magistrado auxiliar es sólo un receptor de la prueba que no dirige la actividad probatoria en su conjunto ni toma decisiones que supongan administrar justicia.»Primera instancia N° 50288

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 7 de 10

La causal expuesta por el magistrado ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS se concreta en que, cuando intervino como magistrado auxiliar, practicó pruebas, proyectó decisiones de sustanciación y de fondo, así como valoró el acopio probatorio del expediente, lo cual hizo que se formara un criterio respecto a la forma como sucedieron los hechos y a la eventual responsabilidad del acusado. Lo anterior, según el magistrado,

constituye un interés intelectual, concreto, cierto y actual, que podría reflejarse en un posible compromiso de su imparcialidad e independencia. Pues bien, con fundamento en la misma causal que aquí se invoca, la Sala de Casación Penal negó la recusación planteada contra un magistrado auxiliar que hacía parte de la Comisión de Apoyo Investigativo de la Corte Suprema de Justicia, bajo el argumento de que tenía “interés en la actuación procesal”, derivado de la práctica de algunas pruebas para las que fue comisionado por el magistrado titular (CSJ AP743, febrero 20 de 2014, rad. 36221, oportunidad en la que se indicó: “Como el ‘interés’ que el recusante invoca surge del hecho que, en primer lugar, el magistrado J.R.R.C. habría tenido entrevista privada con el testigo M.D.J.P.T, la Sala debe responder que esa circunstancia no lleva a tal conclusión, porque dicho proceder es parte del catálogo de sus atribuciones como investigador, siendo innegable que en su ejercicio funcional estaba facultado para, aún en privado, conversar con las fuentes” (subraya fuera de texto). Aunado a lo anterior, en reciente pronunciamiento de la Sala de Casación Penal (CSJ AP481-2018, rad. 50922), aunquePrimera instancia N° 50288 NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 8 de 10 respecto de la causal 6º del artículo 99 de la Ley 600 de 2000, indicó la Corporación: “Con fundamento en tales premisas es dable concluir que resulta infundada la recusación que promueve la representación judicial de A.A.G.R., por cuanto el actual Magistrado Titular de la Sala de

indicó la Corporación: “Con fundamento en tales premisas es dable concluir que resulta infundada la recusación que promueve la representación judicial de A.A.G.R., por cuanto el actual Magistrado Titular de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia Dr. …, cierto es que otrora fungió en calidad de Magistrado Auxiliar de esta Sala y, en tal virtud, fue comisionado para recibir algunas pruebas de índole testimonial en el curso de la fase instructiva del proceso penal adelantado contra aquel por esta Corte dada su calidad de aforado, como bien se aprecia en el texto de las copias de las deposiciones rendidas por… que allega la parte actora. Empero, no lo hizo dotado de jurisdicción en tanto carecía de funciones para administrar justicia, limitándose a cumplir las tareas asignadas como Magistrado Auxiliar de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia y dentro del marco legal y reglamentario vigente, en el marco de las directrices de la comisión conferida. Por consiguiente, en el entendido que la causal de separación del conocimiento que invoca el recusante se presenta cuando el funcionario judicial interviene previamente en el asunto por razón de sus funciones, esto es, con ocasión de la jurisdicción que le asigna la ley, y en ese ejercicio compromete su ecuanimidad y objetividad, nada de lo cual se advierte hubiere acontecido en el caso examinado,

como obvia conclusión se impone declarar infundada la recusación que para separar del conocimiento se promueve contra el Magistrado Titular Dr. …”. En este orden, de los apartes transcritos emerge evidente el criterio pacífico que sobre la naturaleza jurídica de la función deferida a los magistrados auxiliares comparten tanto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia como laPrimera instancia N° 50288

NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 9 de 10

Corte Constitucional, en el sentido de que tanto la práctica probatoria como la preparación de anteproyectos de providencias no comporta la formación de un criterio jurídico que lo vincule con la actuación objeto de decisión o promueva un interés particular en sus resultados, en tanto la misma está desprovista de jurisdicción y solo lo habilita temporal y limitadamente para adelantar las actuaciones judiciales que en concreto le comisione el magistrado titular, bajo su orientación y dirección. El citado criterio ha sido acogido, además, por esta Sala Especial de Primera Instancia, que al resolver el impedimento que por la misma causal manifestara uno de sus integrantes, advirtió: “Ahora bien, no se puede desconocer que desde el plano ontológico es connatural al hombre que se forje criterios y juicios acerca de todo aquello que percibe a través de los sentidos, de lo cual no escapa, ciertamente, el que pueda surgir por la percepción que se haya tenido respecto de un proceso judicial en particular, pero ello no basta, automáticamente, para que proceda la causal de inhabilitación referida al “interés intelectual” de que el asunto se decida conforme

respecto de un proceso judicial en particular, pero ello no basta, automáticamente, para que proceda la causal de inhabilitación referida al “interés intelectual” de que el asunto se decida conforme a ese concepto, pues el mismo debe provenir, necesariamente, de un sujeto, parte o interviniente cuya opinión tenga incidencia en las resultas del proceso y no de quien se limita a prestar un apoyo a la función jurisdiccional, como bien lo precisó la Corte Constitucional en la misma sentencia a que se ha hecho referencia”. (CSJ AEP000472018, Rad.49315). En suma, las decisiones que fueron proyectadas por el entonces magistrado auxiliar, ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, al igual que la práctica probatoria aducida, atendieronPrimera instancia N° 50288 NESTOR IVÁN MORENO ROJAS Página 10 de 10 las directrices del titular y de la Sala, dada su naturaleza colegiada, por lo cual se declarará infundada la manifestación del ahora magistrado titular y, en consecuencia, no procede la separación del conocimiento de este asunto. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia, R E S U E L V E: NO ACEPTAR el impedimento declarado por el Magistrado ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS, de conformidad con las

razones consignadas en precedencia y, en consecuencia, deberá continuar en el conocimiento del presente asunto.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RAMIRO ALONSO MARÍN VÁSQUEZ

Magistrado

ADRIANA HERNANDEZ AGUILAR

Secretaria