CSJ - AEP003-2024(00411)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 003-2024 Radicación N° 00411

CUI N° 110016000010220190045101

Aprobado mediante Acta N° 2 Bogotá D.C., dieciocho (18) de enero de dos mil veinticuatro (2024)

1. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre los recursos de reposición y apelación interpuestos contra el auto AEP 093-2023 que resolvió las solicitudes probatorias elevadas en la audiencia preparatoria, dentro del proceso seguido contra CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA, exmagistrado del Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, por los delitos de prevaricato por acción, prevaricato por omisión y cohecho propio.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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2. ANTECEDENTES La audiencia preparatoria se llevó a cabo en cuatro sesiones, última que tuvo lugar el 10 de agosto de 2023, cuando se dio lectura a la decisión que resolvió las solicitudes probatorias.

En esa oportunidad, los interesados presentaron sus inconformidades contra dicha providencia: - La fiscalía interpuso el recurso de reposición1 contra la decisión que admitió a favor de la defensa el

probatorias. En esa oportunidad, los interesados presentaron sus inconformidades contra dicha providencia: - La fiscalía interpuso el recurso de reposición1 contra la decisión que admitió a favor de la defensa el testimonio del señor FRANKLIN PEREZ (prueba 2.2.2.3.12). - La defensa material presentó los recursos de reposición y en subsidio apelación2 contra el decreto de las pruebas de cargo 2.1.1.24, 2.1.1.25, 2.1.1.29 y 2.1.1.30. Así mismo, contra la determinación que limitó la prueba documental de descargo 2.2.2.1.5, pues solicita que también se acceda a decretar el “contrato que sirvió de base para la demanda ejecutiva” en el proceso ejecutivo laboral rad. 11003105005-20160027500.

1 Audiencia 10 de agosto 2023, min 11:05 2 Ibid., min 12:59.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 3 de 23 - La defensa técnica elevó el recurso de apelación3 contra la decisión que decretó las pruebas de cargo 2.1.1.24, 2.1.1.25, 2.1.1.28 y los bloques número 13A, 13-B y 13-C. Además, recurrió en alzada la decisión que negó las pruebas documentales de descargo 2.2.2.2.3,

A, 13-B y 13-C.

Además, recurrió en alzada la decisión que negó las pruebas documentales de descargo 2.2.2.2.3, 2.2.2.2.4, 2.2.2.2.5 y 2.2.2.2.6., las cuales solicitó para «hacer menos probable la tesis de la fiscalía». Con el fin de no tornar repetitiva la presente determinación, tanto los fundamentos de los impugnantes como los alegatos de los no recurrentes, serán condensados al desatar los recursos de reposición. Por último, se decidirá sobre la procedencia de las apelaciones.

3. CONSIDERACIONES 3.1 Precisiones legales y jurisprudenciales Sea lo primero recordar que el recurso de reposición tiene como objeto ofrecerle la oportunidad al funcionario que emitió la providencia de que corrija, amplíe o modifique su decisión. Para esto, resulta necesario que la parte o interviniente inconforme explique los fundamentos de su pretensión. En ese sentido, la Sala de Casación ha indicado: «No se trata entonces de reiterar o sustentar en mejor forma los argumentos de la demanda o de insistir en el reexamen del punto materia de controversia; tampoco es una oportunidad para corregir

3 Ibid. min 12:30SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 4 de 23 los errores en que pudo incurrir en pretérita oportunidad. El recurso, se itera, debe abordar los fundamentos de la decisión

Ley 906 de 2004 Página 4 de 23 los errores en que pudo incurrir en pretérita oportunidad. El recurso, se itera, debe abordar los fundamentos de la decisión impugnada a efecto de demostrar su desacierto.»4 Ahora, en punto del recurso de apelación, debe tenerse claro en qué casos resulta procedente concederlo, veamos: Como antesala, es menester aclarar que la parte afectada es la que ve menoscabado su interés con el decreto probatorio, bien sea la parte que postuló la prueba o bien se trate de aquel que se opuso a ella, la afectación dependerá específicamente de la pretensión de cada una y del sentido de la decisión adoptada. A modo de ejemplo, si la fiscalía solicitó una prueba y la misma fue decretada de manera pura y simple, es apenas lógico que ésta [la fiscalía] no tenga ni siquiera recurso de reposición muy a pesar de que fue la parte que postuló la prueba, dado su pretensión fue satisfecha integralmente; sin embargo, la defensa que se opuso a la solicitud por impertinente, si se ve afectada dado que la decisión fue adversa a su interés, pero solo tendría el recurso de reposición, mientras que si la vetó para que sea excluida o rechazada, también podría recurrir a la apelación. Antes de esquematizar este ejemplo y sus posibles variantes, es necesario hacer dos precisiones: la primera, que la parte opositora siempre debe elevar sus reparos durante el traslado del artículo 359, pues, en caso de guardar silencio,

Antes de esquematizar este ejemplo y sus posibles variantes, es necesario hacer dos precisiones: la primera, que la parte opositora siempre debe elevar sus reparos durante el traslado del artículo 359, pues, en caso de guardar silencio, estaría informando su conformidad con las pretensiones del

4 CSJ 21 jul. 2021, rad. 58380.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 5 de 23 postulante y no estaría legitimada para recurrir en el decreto probatorio. La segunda, que la expresión parte afectada o interesada no está dirigida exclusivamente al que solicita la prueba (postulante), pues, de ser así, se estaría despreciando por completo al opositor, quien también está legitimado para recurrir las decisiones que le son adversas en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, específicamente, en el ámbito de la contradicción. Para a hacer didáctico el entendimiento de lo indicado hasta el momento y revelar cuales son los intereses que pueden verse afectados refiriéndonos a una misma solicitud probatoria, resultan útiles las siguientes tablas: Recursos para la parte que postula la prueba: Decisión Reposición Apelación Admite la prueba de manera pura y simple por pertinente5 No No Niega la prueba por cualquier motivo6 Sí Sí Decreta la prueba a pesar de la oposición por rechazo o exclusión derivada de una afectación a derechos fundamentales No No

5 Se trata de una cuestión de mera legitimidad, puesto que el Juez accede a las

Decreta la prueba a pesar de la oposición por rechazo o exclusión derivada de una afectación a derechos fundamentales No No

5 Se trata de una cuestión de mera legitimidad, puesto que el Juez accede a las pretensiones del solicitante de forma pura y simple, por lo que no está habilitado para recurrir. 6 CSJ SP,17 nov. 2021, rad. 60130.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 6 de 23 Decreta la prueba y condiciona o limita su práctica7 Sí Sí Recursos para la parte que se opone a dicha prueba: Decisión Reposición Apelación Admite la prueba de manera pura y simple por pertinente 8 Sí No Niega la prueba por cualquier motivo9 No No Decreta la prueba a pesar de su oposición por rechazo o exclusión derivada de una afectación a derechos fundamentales10 Sí Sí Decreta la prueba y condiciona o limita su práctica11 Sí No En estos contextos, puede suceder que el a quo disponga el decreto de la prueba, pero, con ocasión del recurso de reposición, reconsidere su determinación y decida negarla, por lo que en este evento también procederá el recurso de apelación, toda vez que la solicitud probatoria fue, a la postre, negada en primera instancia.

7 CSJ SP, 24 ago. 2022, rad. 61078. 8 CSJ SP, 27 jul. 2016, rad. 47469.

recurso de apelación, toda vez que la solicitud probatoria fue, a la postre, negada en primera instancia.

7 CSJ SP, 24 ago. 2022, rad. 61078. 8 CSJ SP, 27 jul. 2016, rad. 47469. 9 Carece de legitimidad porque su oposición prosperó, por lo que no tiene interés para recurrir. 10 CSJ SP, 22 feb. 2023, rad. 62512. 11 Siempre y cuando la oposición que planteó la parte no haya sido acogida.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 7 de 23 Así mismo, es menester aclarar que contra la decisión que deniega la alzada, procede el recurso de queja, pues ello habilita que la discusión sea llevada ante el ad quem.12 Por último, debe recordarse que los recursos no son una oportunidad para incluir argumentos nuevos o insistir en los ya expuestos, sino para advertir equívocos en la decisión primigenia.13 3.2 Del caso concreto 3.2.1 Recurso de reposición presentado por el representante de la Fiscalía General de la Nación El delegado reclama que el testimonio del señor FRANKLIN PEREZ (prueba de la defensa 2.2.2.3.12) no debió decretarse, pues resulta impertinente. Arguye que el defensor se equivocó al referir que el declarante participó en las discusiones de la Sala que adoptó la sentencia del caso MACROMED que fue proferida el 17 de

decretarse, pues resulta impertinente. Arguye que el defensor se equivocó al referir que el declarante participó en las discusiones de la Sala que adoptó la sentencia del caso MACROMED que fue proferida el 17 de febrero de 2016, puesto que, para esa fecha, el testigo no era parte de la Sala del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que emitió la decisión. Agrega que el declarante sí formó parte de dicha Corporación, pero lo hizo tiempo después, por lo que solo

12 CSJ 02 ago. 2017, rad. 50560. 13 CSJ 21 jul. 2021, rad. 58380.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 8 de 23 participó en las discusiones del caso PROTAC, otro de los procesos administrativos que aquí están siendo investigados. Por su parte, el defensor, en calidad de no recurrente, aduce que su testigo fue llamado: «… para que indique las discusiones jurídicas del caso y extraiga el dolo de la actuación y señale los elementos de objetividad probatoria y jurídica que contiene la decisión frente a la supuesta parcialidad del ponente, que es justamente lo que se indica para el marco del cohecho propio. Como quiera que el cohecho propio,

tiene una referencia básica en el sentido de que hay una actuación contraria a las funciones, por la cual se da una dádiva de carácter ilegal. En tal sentido fue que se planteó efectivamente la solicitud probatoria y esa referencia está clara frente al proceso de ICEIN y PROTAC para el tiempo en que efectivamente fungía como magistrado el señor Franklin Pérez». Por otro lado, el procesado y los intervinientes no se refirieron al recurso en cuestión. Teniendo en cuenta este panorama, la Sala advierte que el defensor parece acoger las razones que motivan la reposición, puesto que, al intervenir como no recurrente, manifiesta que el magistrado FRANKLIN PEREZ solo participó en la definición de los procesos ICEIN y PROTAC, pero nada dice sobre su incidencia en el caso MACROMED. Más allá de lo anterior, se observa que aquella intervención desatiende por completo lo ocurrido durante la audiencia preparatoria; tan es así, que las razonesSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 9 de 23 esgrimidas para convocar al juicio al magistrado FRANKLIN PEREZ fueron casi idénticas a las indicadas para convocar a otro funcionario judicial, el magistrado HENRY BARRETO, quien sí participó en las discusiones del caso MACROMED. Veamos lo dicho expresamente por el letrado en aquella audiencia sobre estos dos deponentes: «… en séptimo lugar, la defensa quiere llamar al señor magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al doctor HENRY

Veamos lo dicho expresamente por el letrado en aquella audiencia sobre estos dos deponentes: «… en séptimo lugar, la defensa quiere llamar al señor magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al doctor HENRY BARRETO, con datos de identificación y notificación pendientes a ubicar por la defensa. Se le trae a este testigo, pues, como quiera que la decisión en el caso MACROMED se toma por un juez de carácter plural, este magistrado indicará las discusiones jurídicas del caso, lo que corresponde a la legalidad propia de la decisión. Si hubo o no debates en Sala que hubiesen infirmado la tesis que postuló el señor magistrado VARGAS BAUTISTA dentro de su decisión y, por lo tanto, la defensa lo trae para efectos de que extraiga el dolo de la actuación del prevaricato activo, toda vez que, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, este delito tiene una entidad absolutamente dolosa. Igualmente, se le traerá para que señale los elementos de objetividad probatoria y jurídica que contiene la decisión, sin que se hubiese dado lugar a una supuesta parcialidad por parte del ponente que hace referencia, justamente, tanto al injusto del prevaricato activo, como el injusto del prevaricato omisivo; de tal manera que desmaterializaría efectivamente desde este

punto de vista, tanto en el aspecto objetivo, como en el aspecto subjetivo, la conducta que ha endilgado la fiscalía. Como octava prueba testimonial de la defensa, pretendemos que rinda su testimonio el señor FRANKLIN PÉREZ, magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con datos de identificación y notificación pendientes de ubicar por la defensa.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 10 de 23 Igualmente, como se trata de decisiones del juez plural, indicará en este caso las discusiones de carácter jurídico para que se extraiga el dolo en la actuación del prevaricato activo y señale los elementos de objetividad tanto probatoria como jurídica que contienen las decisiones del ponente doctor Vargas Bautista, sin que se dé lugar a una supuesta parcialidad del ponente, reitera la defensa en este caso que, como quiera que el señor fiscal en la audiencia de acusación se refirió estrictamente al prevaricato de carácter activo , como el hecho de la presentación simplemente de la ponencia. En contravía al hecho de no declararse impedido, la defensa con el testigo Franklin

Pérez va a anotar que teniendo en cuenta los presupuestos de atipicidad de la conducta de prevaricato activo, se va a tener en este punto una referencia del sentido que tiene la legalidad frente a la decisión, no a la supuesta parcialidad del ponente, dado que la materialidad de este delito indicaría por los elementos de carácter normativo que se tome una decisión manifiestamente contraria a Derecho, no la postulación de un acto procesal y, por lo tanto, el testigo se referirá justamente a estos aspectos». Como acaba de verse, en la audiencia preparatoria el defensor señaló específica y repetidamente que la declaración de ambos testigos tiene como finalidad desvirtuar el delito de prevaricato, el cual, como quedó plasmado en la acusación, tiene exclusiva relación con el caso MACROMED. Así mismo, explicó que ambas declaraciones están encaminadas a rebatir que su prohijado adoptó “una decisión manifiestamente contraria a Derecho” y a refutar “una supuesta parcialidad del ponente”, aspectos que solo pueden tener relación con aquel [el caso MACROMED].SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 11 de 23 Entonces, dicha argumentación fue la que llevó a esta Corporación a concluir que ambos deponentes tuvieron incidencia en el caso MACROMED; sin embargo, con ocasión de este recurso, se advierte que el magistrado FRANKLIN PEREZ solo tiene relación con los procesos PROTAC e ICEIN.

incidencia en el caso MACROMED; sin embargo, con ocasión de este recurso, se advierte que el magistrado FRANKLIN PEREZ solo tiene relación con los procesos PROTAC e ICEIN. Aunque podría catalogarse como un lapsus que el defensor se haya referido al caso MACROMED y no a los otros dos procesos, lo cierto es que su solicitud estuvo dirigida de forma reiterada, minuciosa y expresa a vincular al declarante con el delito de prevaricato, el cual, se predica exclusivamente de aquel [el caso MACROMED], por lo que ha de colegirse que esa fue su intención. Así las cosas, se repondrá la decisión que admitió al citado testigo, toda vez que durante la audiencia preparatoria el defensor expuso una pertinencia que no se compadece con la realidad y, por ende, la prueba será inadmitida. Teniendo en cuenta que con esta modificación se está negando una prueba, contra esta determinación procede el recurso de apelación. 3.2.2. Recursos reposición y en subsidio apelación presentados por la defensa material Contra el decreto de las pruebas documentales de cargo 2.1.1.24 (dos documentos en formato JGP. WhatsApp ALEX NEIRA) y 2.1.1.25 (un documento en formato PDF ySALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 12 de 23 veintisiete documentos en formato JGP. WhatsApp BERNARDO PACHECO) El procesado alega que el fiscal “falta a la verdad” con

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Página 12 de 23 veintisiete documentos en formato JGP. WhatsApp BERNARDO PACHECO) El procesado alega que el fiscal “falta a la verdad” con dichas solicitudes, puesto que en la formulación de acusación no se mencionó ningún “acuerdo criminal”, ni la participación del señor BERNARDO PACHECO, por lo que las documentales no se corresponden con los hechos jurídicamente relevantes. Tampoco en aquella [la acusación] fueron incluidos hechos indicadores que apunten a que la señora ESLAVA MONTES actuó junto al señor PACHECO, por lo que la pertinencia no puede fundarse en ellos. Las demás partes e intervinientes no se refirieron a la decisión en cuestión. Para la Sala, los reparos esbozados por el recurrente ya fueron atendidos en su mayoría, pues, desde el auto confutado, se explicó que las mentadas pruebas se fundamentan en una pertinencia indirecta, por lo que era dable que la fiscalía las solicitara con el fin de acreditar hechos indicadores.14 Vale agregar que estos [los hechos indicadores] no deben estar inmersos dentro del facto de la acusación, por el contrario, la jurisprudencia ha indicado que incluirlos es

14 CSJ SCP, 26 ago. 2020, rad. 54929. Reiterado 30 sep. 2015, rad. 46153; 08 jun.

contrario, la jurisprudencia ha indicado que incluirlos es

14 CSJ SCP, 26 ago. 2020, rad. 54929. Reiterado 30 sep. 2015, rad. 46153; 08 jun. 2011, rad. 35130 y 07 mar. 2018, rad. 51882.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 13 de 23 «una práctica inadecuada que genera un impacto negativo para la administración de justicia».15 En el presente caso, la fiscalía adujo que los chats contenidos en las pruebas documentales 2.1.1.24 y 2.1.1.25 indicarían que la señora ESLAVA MONTES solicitó dádivas a nombre del procesado, siendo esto a todas luces pertinente, por lo que no se repondrá la decisión que admitió las documentales. Ahora, en cuanto al recurso subsidiario de apelación, la Sala lo denegará toda vez que el reproche está dirigido exclusivamente a cuestionar la admisibilidad de dichas pruebas y no su exclusión o rechazo. Aunque el procesado señaló al final de su recurso que el decreto de estas dos pruebas “le causa un perjuicio, pues se desconocería el debido proceso al no ajustarse la decisión al

tema de prueba”, lo que allí subyace es que su intención es únicamente rebatir su pertinencia, lo que no se compadece con el estado actual de la jurisprudencia, la cual postula que contra el auto que admite pruebas sólo es posible interponer el recurso de reposición 16, siempre y cuando no se decida sobre su exclusión o rechazo.17 La alzada también se habilita cuando la prueba sea admitida, pero la parte interesada considere que se provocó un perjuicio injustificado, lo que, en palabras sencillas, hace referencia a que la parte que

15 CSJ SCP, 08 mar 2017, RAD. 44599. 16 CSJ 27 jul. 2016, rad. 47469. 17 CSJ 07 mar. 2018, rad. 51882.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 14 de 23 solicitó la prueba haya visto condicionado o limitado su decreto.18 Contra el decreto de las pruebas documentales de cargo 2.1.1.29 (Formulario de solicitud de trámites del registro nacional automotor del vehículo NCR-142) y 2.1.1.30 (Contrato de compraventa vehículo automotor NCR142 entre Cesar Augusto Rojas García y Kelly Andrea Eslava Montes) Antes de adentrarnos en el recurso, es necesario recordar que dichas documentales pertenecen al bloque de solicitudes número 6, a través del cual el fiscal aclaró que la fecha de la sentencia del caso PROTAG fue proferida el 20 de

Antes de adentrarnos en el recurso, es necesario recordar que dichas documentales pertenecen al bloque de solicitudes número 6, a través del cual el fiscal aclaró que la fecha de la sentencia del caso PROTAG fue proferida el 20 de junio de 2018 y no el 4 de julio de ese mismo año, lo que, de acuerdo a la postura de esta Sala, no tiene incidencia en los derechos fundamentales del procesado.19 En la reposición, el encausado insistió en que dicha variación sí afectó sus prerrogativas: «… yo cuestioné el cambio de fecha de la providencia del 4 de junio del 2018 por la del 20 de julio del 2018, aceptando en gracia discusión que es un error, la Corte afirma que el error no tiene incidencia en la comprensión de los cargos… considero que sí por lo siguiente: tal como lo expuse en la audiencia en el traslado que se me dio, si la sentencia es del 20 de junio del 2018, a partir de esa fecha perdí competencia, según el artículo 285 del Código General del proceso, la sentencia no es revocable ni reformable por el juez que la pronunció. Luego, el hecho enrostrado en la

18 CSJ 24 ago. 2022, rad. 61078. 19 Auto confutado pág. 26-29.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 15 de 23 acusación es por haber recibido dádivas para tramitar el proceso y, si eventualmente estas se dieron, lo fue supuestamente por recibir estos después del trámite.» Las demás partes e intervinientes no se refirieron a la decisión en cuestión. Para la Sala, los reparos que plantea el recurrente no tienen que ver con la afectación de sus prerrogativas fundamentales, sino con la verosimilitud de la hipótesis acusatoria, pues, según el libelista, no tiene sentido que la fiscalía le endilgue haber recibido la dádiva con posterioridad a la emisión de la sentencia que fue proferida el 20 de junio de 2018, es decir, cuando su competencia sobre el aludido caso PROTAG había cesado. Como se indicó en el auto confutado, este tipo de argumentos no tiene lugar en la audiencia preparatoria, sino en los alegatos de conclusión, donde la defensa –tanto material como técnicapodrá exponer las falencias de la acusación. El otro reproche que eleva el procesado tiene que ver con que: «… la pertinencia del fiscal sobre las pruebas no corresponde a los hechos de la acusación, pues afirma que estos dan cuenta de la coima que el acusado recibió a través de ESLAVA MONTES para desviar dicha providencia; ese es el argumento al respecto. Mi desacuerdo radica en que en momento alguno en la acusación se dijo que las coimas fueran para desviar dicha providencia, esto es,

desviar dicha providencia; ese es el argumento al respecto. Mi desacuerdo radica en que en momento alguno en la acusación se dijo que las coimas fueran para desviar dicha providencia, esto es, la del 20 de junio del 2018, lo que allí se indicó como hechoSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 16 de 23 jurídicamente relevante es que fue para tramitar el proceso, nunca para desviar la decisión. Prueba de ello es que la decisión no se cuestionó como prevaricadora, sino que se fundamentó su prevaricato en no haberme declarado impedido tanto por acción como omisión.» En cuanto a ello, la Sala debe aclarar que las pruebas 2.1.1.29 y 2.1.1.30 pertenecen al módulo del caso PROTAG, en el cual únicamente se juzga el delito de cohecho propio, a raíz de las supuestas dádivas que el acusado recibió para desviar ese proceso. Puntualmente, esas dos pruebas documentales son las que, según el fiscal, darán cuenta de la transacción de una de esas coimas (el vehículo de placas NCR-142), por lo que su pertenencia es manifiesta. Así las cosas, no se repondrá el auto recurrido y se concederá el recurso subsidiario de apelación, pues, aunque la solicitud fue admitida, el procesado alega que con ocasión del decreto probatorio la fiscalía “modificó los hechos” al cambiar la fecha del fallo proferido en el caso PROTAG, lo que

la solicitud fue admitida, el procesado alega que con ocasión del decreto probatorio la fiscalía “modificó los hechos” al cambiar la fecha del fallo proferido en el caso PROTAG, lo que incide en la comprensión de la acusación y vulnera su derecho fundamental a la defensa. La procedencia del recurso de alzada, acontece de cara a la providencia de la Sala de Casación Penal del 22 de febrero de 2023, rad. 62512, en el cual se reiteró lo siguiente: «… dependiendo del tipo de determinación que se adopte frente a tales propuestas [las solicitudes probatorias], se habilitan deSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 17 de 23 distinta forma los recursos que en contra de tales procede. Así, esta Sala, en decisión CSJ AP1403-2019, Rad. 54776, recapituló: “El artículo 177, numeral 4°, de la Ley 906 de 2004, dispone que la apelación se concederá, en el efecto suspensivo, contra: “…el auto que niega la práctica de prueba en el juicio oral…”. Esta Corporación, en esa línea, con fundamento en la libertad de configuración del legislador, ratificó que el proveído que deniega la aducción de medios de conocimiento es susceptible de impugnación vertical, posición que no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas que gobiernan el proceso penal vigente (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). Para llegar a esa conclusión se estimó que el elemento

de impugnación vertical, posición que no contraría el bloque de constitucionalidad o las normas que gobiernan el proceso penal vigente (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). Para llegar a esa conclusión se estimó que el elemento indispensable para considerar viable la apelación es el efecto que produce la decisión de «negar o aceptar pruebas». En cuanto a lo primero, «[…]de inmediato anula cualquier posibilidad de hacer valer la información que ella contiene e incluso se puede afectar fuertemente la teoría del caso de la parte, si la misma se fundamenta en ese elemento de juicio». Y respecto a lo segundo, «[…] no sólo habilita que su contenido pueda ser utilizado para soportar la tesis de la parte, sino que, además, existe la posibilidad de controvertir esa determinada prueba directamente a partir del ejercicio de confrontación o con la presentación de otros elementos de juicio que la confute». (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). Quiere decir lo anterior que la apelación no es procedente frente al auto que decreta la práctica de medios de convicción, por cuanto «para la Sala respecto del auto que admite pruebas (numeral 4° del artículo 177 de la Ley 906 de 2004), únicamente procede el recurso de reposición, mientras que contra el que deniega o imposibilita la práctica de las mismas, sí es dable promover el de apelación». (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). De igual manera, en esta última decisión, se determinó que, respecto del proveído que decide sobre la exclusión de una

sí es dable promover el de apelación». (CSJ AP4812-2016, rad. 47469). De igual manera, en esta última decisión, se determinó que, respecto del proveído que decide sobre la exclusión de una prueba del juicio oral, conforme al artículo 177, numeral 5, ibidem –prueba ilícita-, se admite la apelación con independencia de su sentido –sea que niegue o acceda-.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 00411

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Página 18 de 23 Las anteriores reglas han sido morigeradas por esta Corporación de acuerdo a la dinámica de los casos concretos que se presentan en el sistema adversarial. Por ello, se ha reiterado que los criterios analizados deben aplicarse dentro del contexto de las garantías del debido proceso probatorio, razón por la que se ratificó que «contra la decisión de admitir una prueba no procede la apelación, salvo que se esté discutiendo la violación de garantías fundamentales en los ámbitos de la exclusión o el rechazo» (CSJ AP948-2018, rad. 51882; CSJ AP1465-2018, rad. 52320; CSJ AP3018-2018; CSJ AP2218-2018, rad. 52051; CSJ AP384-2018, rad. 51917, entre otras)20. (…)” De modo que la jurisprudencia ha decantado que será improcedente la apelación que se dirija a cuestionar un decreto

(…)” De modo que la jurisprudencia ha decantado que será improcedente la apelación que se dirija a cuestionar un decreto probatorio; no obstante, cuando dicha admisión tenga como precedente una petición de exclusión por violación de garantías fundamentales o de rechazo derivado de un indebido descubrimiento probatorio, el recurso de alzada es procedente». (Negrillas, subrayados y corchetes agregados) En el marco de esta decisión y atendiendo a las dinámicas propias del sistema penal oral acusatorio tenemos que, en el presente caso, si bien la defensa se