CSJ - AEP020-2023(00011)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 020-2023 Radicación N° 00011 Aprobado mediante Acta Extraordinaria No. 14 Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil veintitrés (2023)

1. ASUNTO Decide la Sala el recurso de reposición interpuesto por el defensor de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, otrora gobernador del Chocó, en contra de la decisión adoptada por esta Sala Especial a través del auto AEP 001–2023 del 11 de enero de 2023, mediante la cual se resolvió la objeción al dictamen pericial que por error grave invocó el apoderado del procesado, y se pronuncia sobre la concesión del recurso de apelación invocado, de manera subsidiaria, contra la misma

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2. ANTECEDENTES La Sala actualmente adelanta proceso penal en contra de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA, otrora gobernador encargado del departamento de Chocó, como presunto responsable del delito de peculado por apropiación a favor de terceros, al interior del cual, en la etapa probatoria, se ordenó la realización de un dictamen pericial para

determinar el monto de los eventuales perjuicios ocasionados al citado departamento. En cumplimiento de la orden, la técnica investigadora del CTI allegó el informe de policía judicial N° 5450151 de 27 de enero de 20201, estableciendo el monto del daño emergente y lucro cesante en $7.299’864.612,55. Surtido el traslado del referido dictamen a los sujetos procesales, ninguna de las partes hizo uso de los derechos de contradicción del dictamen previstos en los artículos 254 y 255 de la Ley 600 de 2000. Posteriormente, el 29 de junio de 2022, habiendo sido convocadas las partes para la realización de la audiencia pública de juzgamiento, la defensa del aforado propuso la objeción al dictamen pericial N° 5450151, dando origen al presente trámite incidental2, en el cual por auto de 3 de agosto siguiente, la Sala se pronunció sobre las solicitudes probatorias y ordenó designar un nuevo perito para verificar si mediaban los yerros denunciados por la defensa, para ello,

1 Fls. 49 a 60, cuaderno N° 1, Sala Especial de Primera Instancia. 2 Fls. 1 a 13, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera

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Página 3 de 13 se le indicó que al momento de cuantificar los daños y perjuicios sufridos por el departamento debía verificar todos los rubros que fueron apropiados y aquellos efectivamente

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Página 3 de 13 se le indicó que al momento de cuantificar los daños y perjuicios sufridos por el departamento debía verificar todos los rubros que fueron apropiados y aquellos efectivamente devueltos3. Con ocasión a esa última orden, el 13 de septiembre de 2022, la investigadora experta del CTI allegó el Informe Pericial N° IP00075836164 y una vez corrido el traslado para aclarar, adicionar o corregir, ninguna de las partes se pronunció al respecto. Finalmente, por auto AEP 001-2023 del 11 de enero del corriente año5, esta Sala decidió declarar próspera la objeción formulada por la defensa en contra del dictamen pericial de avalúo de daños y perjuicios N° 5450151 del 27 de enero de 2020, y en su lugar, acogió el informe pericial N° IP0007583616 del 13 de septiembre de 2022.

3. DECISIÓN RECURRIDA En la citada providencia, la Sala encontró que la perito en el segundo informe pericial N° IP0007583616 demostró que efectivamente ciertos rubros no habían sido descontados, pese a existir en el plenario elementos probatorios que evidenciaban el reintegro de los dineros.

Asimismo, se constató que la tasación de los intereses no

3 Fls. 44 a 58, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia.

Asimismo, se constató que la tasación de los intereses no

3 Fls. 44 a 58, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia. 4 Fls. 72 a 95, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera Instancia. 5 Fls. 143 a 168, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera

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Página 4 de 13 obedecía a la realidad, teniendo en cuenta que hubo un error al establecer los meses transcurridos entre la fecha de los pagos realizados por la gobernación y el 31 de diciembre de 2019. Si bien la defensa del aforado alegó tres errores graves y le asistió razón por dos de ellos, no sucedió lo mismo con el primer yerro que invocó, pues señaló que este se presentó cuando la perito, dentro del informe de policía judicial N° 5450151 del 27 de enero de 20206, acogió la cuantía señalada en la acusación, sin tener en cuenta el análisis de otros elementos probatorios que probaban una menor cuantía, precisando que la auxiliar de la justicia no diferenció entre los actos administrativos que autorizaron los pagos y las erogaciones legalmente realizadas, ya que simplemente acogió el valor del delito de peculado por el monto reconocido a los docentes. Sobre este punto en particular la Sala resolvió lo siguiente:

erogaciones legalmente realizadas, ya que simplemente acogió el valor del delito de peculado por el monto reconocido a los docentes. Sobre este punto en particular la Sala resolvió lo siguiente: “Al respecto, advierte la Sala en primer lugar que la perito como experta contable, al momento de proferir el dictamen pericial debía pronunciarse sobre los daños y perjuicios, presuntamente causados al Departamento del Chocó con ocasión a las resoluciones N° 715 y 2003 de 2002, las cuales se hicieron valer como título ejecutivo dentro del proceso 2007-599 adelantado en el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Quibdó. En razón a ello, para esta diligencia la auxiliar de la justicia solo debía tener en cuenta las erogaciones sufragadas por la Gobernación con ocasión al proceso ejecutivo ya mencionado, sin tener que llevar a cabo un estudio sobre cuáles prestaciones sociales y sanciones moratorias fueron reconocidas legítimamente a través

6 Fls. 49 a 60, cuaderno N° 1, Sala Especial de Primera InstanciaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicado 00011

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Página 5 de 13 de los actos administrativos ya mencionados, pues, esto último corresponde al objeto de debate ante esta instancia penal y será la Sala como juzgadora la que le corresponda ello al momento de evaluar la materialidad de la conducta, por ende, se decidirá si los actos administrativos suscritos por el procesado en su calidad de

Sala como juzgadora la que le corresponda ello al momento de evaluar la materialidad de la conducta, por ende, se decidirá si los actos administrativos suscritos por el procesado en su calidad de gobernador (e), cumplieron con los parámetros exigidos para su expedición”7. En virtud de lo expuesto, esta Sala no encontró demostrado el primer error grave alegado por la defensa.

4. ARGUMENTOS DE DISENSO En criterio de la defensa, la Sala consideró que no era indispensable que la perito examinara tales documentos para dictaminar sobre el monto de los daños y perjuicios presuntamente sufridos por el Departamento del Chocó, porque tal estudio puede hacerse al momento en que se avalúe la materialidad de la conducta punible, específicamente, en la sentencia que se habría que proferir.

Advirtió que la Ley 600 del 2000, en su artículo 251 ordena al perito revisar todos los elementos de convicción obrantes en el proceso que sean necesarios para obtener una ilustración correcta y completa de su experticia; por ello, consideró que, en el caso bajo estudio, era obligación del auxiliar de la justicia examinar la actuación administrativa que autorizó pagos legítimos con el propósito de conocer el monto puntual de lo eventualmente apropiado, aún más cuando el ente acusador, dentro del recurso de reposición que se surtió contra la resolución de acusación, aceptó que

monto puntual de lo eventualmente apropiado, aún más cuando el ente acusador, dentro del recurso de reposición que se surtió contra la resolución de acusación, aceptó que

7 Fls. 143 a 168, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera

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Página 6 de 13 algunos de los beneficiados con los pagos podrían ser acreedores legítimos de la administración departamental. En contraposición a lo dispuesto por esta Sala, sostiene la defensa del aforado que el estudio de la prueba documental que respalda las erogaciones legitimas le corresponde al perito experto y no al juez, textualmente indicó: “le corresponde al experto y no al juzgador al momento de apreciar la materialidad de la infracción, pues entonces se vería este abocado a asumir el rol de perito para corregir o completar una valoración técnica deficiente, que en este caso compete única y exclusivamente al versado, a lo que se suma que estaría el fallador supliéndolo, ya que no cumplió con el deber que le imponía el artículo 251 del C. de P.P. en su primer inciso, al excluir injustificadamente de su estudio probanzas que eran de imprescindible análisis para alcanzar una conclusión diestra sobre la tipicidad objetiva del reato”8. Corrido el traslado a los sujetos procesales no

de su estudio probanzas que eran de imprescindible análisis para alcanzar una conclusión diestra sobre la tipicidad objetiva del reato”8. Corrido el traslado a los sujetos procesales no impugnantes, la Fiscalía se pronunció rechazando los argumentos de la defensa9, al señalar que lo advertido por el recurrente no corresponde a lo afirmado en la resolución de acusación, ni en la decisión que resolvió el recurso de reposición contra la misma, y que el defensor entonces, pretende validar una situación no planteada en las citadas decisiones.

Agregó que el informe IP 0007583616 cumplió el objeto solicitado, pues no le competía pronunciarse sobre la legitimidad de los pagos efectuados por la Gobernación del Chocó que presuntamente conllevó a un detrimento en las

8 Ibídem. 9 Fls. 185 a 188, cuaderno Objeción Dictamen Pericial, Sala Especial de Primera

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Página 7 de 13 finanzas del ente territorial, para concluir así que acorde con la postura de esta Sala, “las valoraciones que estén encaminadas a refutar o estructurar algún elemento del tipo objetivo, para el caso del punible de peculado por apropiación en favor de terceros, se debe diferir al momento de proferir la sentencia, y no le corresponde asumir esta carga al perito experto en ciencias contables”10.

5. CONSIDERACIONES

punible de peculado por apropiación en favor de terceros, se debe diferir al momento de proferir la sentencia, y no le corresponde asumir esta carga al perito experto en ciencias contables”10.

5. CONSIDERACIONES El debido proceso y el derecho a la defensa son garantías fundamentales que se articulan armónicamente en aras de materializar actuaciones judiciales ceñidas a la legalidad y moderar el ius puniendi, derivándose de allí los derechos de contradicción y controversia probatoria como presupuestos para la realización de la justicia, valor superior del ordenamiento jurídico.

De allí surge el derecho a la impugnación como instrumento basilar de control de las decisiones judiciales a fin de que sean subsanados o corregidos los errores de sus funcionarios, garantizando, de paso, el acceso a una pronta y cumplida justicia. Además, de involucrar valores de raigambre fundamental y de aplicación universal, la posibilidad de hacer uso de los recursos contemplados en normas adjetivas está condicionado a unos presupuestos procesales, en cuanto a la oportunidad, legitimación y fundamentación para materializarlos.

10 Ibídem.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 8 de 13 En efecto, además de que la decisión atacada haya ocasionado algún perjuicio o desmejora al recurrente, se debe presentar la impugnación en los plazos legalmente

En efecto, además de que la decisión atacada haya ocasionado algún perjuicio o desmejora al recurrente, se debe presentar la impugnación en los plazos legalmente previstos con su debida argumentación. En correlato a la exigencia para el funcionario judicial de explicar racionalmente sus decisiones, el recurrente también debe ofrecer razones para rebatirlas y denotar su disenso a fin de transar la respectiva confrontación dialéctica. De esa forma se habilita a quien ha de dirimir la impugnación, esto es, al mismo funcionario que emitió la decisión a través del recurso de reposición, o al superior mediante el de apelación, para que, conociendo claramente en qué consiste la inconformidad y cuáles son los fundamentos fácticos y jurídicos de dicha contrariedad, proceda a su enmienda con la modificación pertinente de lo decidido, en caso de mediar algún error judicial. En el caso objeto de estudio, la defensa de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA hizo uso del recurso de reposición planteando su inconformidad en que la Sala no calificó como un error grave en el informe de policía judicial N° 5450151 del 27 de enero de 2020, el hecho que la experta omitiera examinar la actuación administrativa que autorizó pagos legítimos –sin especificar cuáles–, actividad que, a su criterio, hubiera permitido conocer el monto exacto de lo

omitiera examinar la actuación administrativa que autorizó pagos legítimos –sin especificar cuáles–, actividad que, a su criterio, hubiera permitido conocer el monto exacto de lo eventualmente apropiado. Agregó que, indicar que este estudio correspondía al juzgador al momento de apreciar la materialidad de la infracción y no al perito, es aceptar que el juez puede asumir el rol del auxiliar de la justicia paraSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicado 00011

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Página 9 de 13 corregir o completar una valoración técnica deficiente, cuando el análisis de estos únicamente le corresponde al experto. Al respecto, la Sala no repondrá la decisión, toda vez que el estudio sobre la legalidad de las resoluciones N° 715 y 2003 de 2002, es inherente al ámbito probatorio de este juzgamiento y será aquí donde se defina si en efecto, estos actos administrativos acogieron el ordenamiento jurídico y derivado de ello, si se incurrió o no en una conducta punible. Por lo anterior, mal haría la judicatura en asignar la facultad del estudio sobre la legitimidad de dichas resoluciones a la auxiliar de la justicia, quien para su ejercicio partió de las hipótesis delictivas contenidas en la acusación, que es precisamente el presupuesto sobre el cual se erige la fase de juzgamiento. Para la Sala, n o es jurídicamente admisible la afirmación de la defensa referida a que los jueces no están

precisamente el presupuesto sobre el cual se erige la fase de juzgamiento. Para la Sala, n o es jurídicamente admisible la afirmación de la defensa referida a que los jueces no están llamados a incursionar en los resultados de las valoraciones periciales para acogerlas total o parcialmente, aduciendo que ello constituiría una usurpación de las competencias inherentes al auxiliar de la justicia, porque es precisamente esa la función de los administradores de justicia: recibir la información contenida en las pruebas, valorarlas y definir sobre su contenido el valor suasorio que las mismas ameriten, dependiendo de su calidad y la relación con los hechos materia de acusación.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicado 00011

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Página 10 de 13 Por demás, no hay que desdeñar el aforismo procesal iudex peritus peritorum, según el cual, el juez es perito de perito y le compete apreciar los dictámenes bajo la sana crítica, sin que ellos constituyan una camisa de fuerza para su función juzgadora, atendiendo para ello los parámetros del artículo 257 de la Ley 600 de 2000, es decir, según la idoneidad del perito, la fundamentación técnico-científica que sustenta el dictamen, el aseguramiento de calidad aplicado, el sistema de cadena de custodia registrado y los demás elementos probatorios que obren en el proceso. Así, entonces era menester que la profesional experta se situara sobre los supuestos de hecho materia de acusación para efectuar la valoración pericial, dando lugar a la

demás elementos probatorios que obren en el proceso. Así, entonces era menester que la profesional experta se situara sobre los supuestos de hecho materia de acusación para efectuar la valoración pericial, dando lugar a la discriminación pormenorizada de los efectos pecuniarios que cada desembolso provocó. Ahora, será la práctica probatoria del juzgamiento la que ilustre a la Sala sobre cada uno de los hechos que se reputan posiblemente ilícitos, y solamente si se evidencia la existencia de la conducta delictiva y la responsabilidad atribuida al procesado, habrá una fuente sólida para definir el monto de los perjuicios, el cual puede resultar de lo contenido en el informe pericial en cuestión, obviamente sobre la base de la demostración de cada acto irregular. Vale reiterar que lo aquí expuesto, contrario a anunciar una presunta afrenta a los intereses del acusado, lo que hace es proveer por su satisfacción, toda vez que, de demostrarse la legitimidad en los pagos, además de la posible incidenciaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicado 00011

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Página 11 de 13 en la adecuación típica, la Sala estaría obligada a modular la tasación económica de los daños presuntamente ocasionados al departamento de Chocó a partir de lo probado. En estas condiciones la decisión recurrida se mantiene incólume.

6. DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Comoquiera que el defensor interpuso de manera

probado. En estas condiciones la decisión recurrida se mantiene incólume.

6. DE LA CONCESIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN Comoquiera que el defensor interpuso de manera subsidiaria el recurso de apelación en la oportunidad para ello y su argumentación cumple con los requisitos para el estudio tendiente a enervar la decisión adoptada, en cumplimiento a lo indicado en el artículo 193, literal C de la Ley 600 de 2000, se concederá el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, ante la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

7. RESUELVE PRIMERO: No reponer la decisión contentiva en el auto AEP 001-2023 del 11 de enero de 2023, por las razones expuestas en la parte motiva.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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SEGUNDO: Conceder el recurso de apelación, interpuesto por la defensa de DAVID EMILIO MOSQUERA VALENCIA ante la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en el efecto devolutivo.

TERCERO: Contra esta decisión no procede recurso

alguno. Notifíquese y Cúmplase.

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

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JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario