CSJ - AEP036-2025

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 036-2025 Radicación No. 00929

CUI N° 11001600010220210037601

Aprobado mediante Acta N° 31 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de marzo de dos mil veinticinco (2025).

I. ASUNTO La Corte se pronuncia acerca de la solicitud de preclusión de la investigación presentada por la Fiscalía General de la Nación a favor del doctor AHPA, actual magistrado del Consejo

Nacional Electoral. La información que permite identificar o individualizar a las personas mencionadas en esta decisión, fue suprimida por la Relatoría de la Sala de Casación Penal, según lo establecido en este auto, para que el contenido de la providencia pueda ser consultado sin desconocer el artículo 15 de la Constitución y demás derechos fundamentales que puedan resultar afectados.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 2 de 16

II. HECHOS La fiscalía los fijó en los siguientes términos: «como consecuencia del anuncio del 24 de agosto del 2020 efectuado en medios de comunicación que daba cuenta que el fiscal Eduardo Montealegre Lynett denunciaría al expresidente Álvaro Uribe Vélez por las masacres del Aro y la Granja, el comentarista de Caracol radio Hernando Herrera publicó una noticia según la cual, los congresistas

expresidente Álvaro Uribe Vélez por las masacres del Aro y la Granja, el comentarista de Caracol radio Hernando Herrera publicó una noticia según la cual, los congresistas del partido político Centro Democrático impulsarían las denuncias que cursaban en contra del fiscal en la Comisión de Investigación y Acusaciones de la Cámara de Representantes. El 25 de agosto del 2020 el entonces Representante a la Cámara y hoy magistrado del Consejo Nacional Electoral replicó a través de sus redes sociales la noticia publicada por Hernando Herrera específicamente en su cuenta de Twitter»

III. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La Fiscalía General de la Nación presentó solicitud de preclusión de la investigación que cursa en contra de AHPA, actual Magistrado del Consejo Nacional Electoral, mediante documento que carece de detalles sobre los hechos que la motivaron. En la solicitud, se menciona al doctor Eduardo Montealegre Lynett como presunta víctima. 2.- Superada la discusión que se presentó acerca de la competencia de la Sala para conocer de la pretensión de laPrimera Instancia Rad. N° 00929

AHPA Ley 1826 de 2017 Página 3 de 16 Fiscalía dado el fuero legal que ostenta el doctor PA, se escuchó a la Fiscalía, a su contraparte y a los intervinientes especiales, lo cual constituye el objeto de esta decisión. 3.1. La solicitud de preclusión Inició por referirse a la controversia suscitada en la Sala Especial del Instrucción acerca de la competencia del caso en virtud a la renuncia de PA a su cargo parlamentario, cuya conclusión radicó en que se le atribuía un presunto delito

Inició por referirse a la controversia suscitada en la Sala Especial del Instrucción acerca de la competencia del caso en virtud a la renuncia de PA a su cargo parlamentario, cuya conclusión radicó en que se le atribuía un presunto delito común; en consecuencia, la investigación debía ser adelantada por la Fiscalía General de la Nación. En cuanto al objeto de la pretensión, arguyó que los hechos materia de la indagación en contra de PA, no podrían encuadrar en conducta criminal distinta a la de instigación a delinquir que describe y sanciona el inciso primero de artículo 348 del Código Penal. Para el efecto expuso que el hecho atribuido a AH PA, consistió en que el 25 de agosto de 2020 reenvió en sus cuentas personales de las redes sociales Facebook y Twitter hoy X, la noticia que publicó un comentarista de Caracol Radio en la que se mencionó que congresistas del partido Centro Democrático impulsarían las denuncias que cursaban en contra del doctor Eduardo Montealegre Lynett en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes, debido al anuncio de prensa hecho el día anterior, en el que se aseguró que el doctor Montealegre Lynett denunciaría al ex presidente Álvaro Uribe Vélez por las masacres del Aro y La Granja.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 4 de 16 En vista que el hecho de reenviar la nota periodística eventualmente podría corresponder a un acto de instigación a delinquir, la pena sería de multa, como lo establece el inciso primero del artículo 348 del Código Penal, por manera que, de

En vista que el hecho de reenviar la nota periodística eventualmente podría corresponder a un acto de instigación a delinquir, la pena sería de multa, como lo establece el inciso primero del artículo 348 del Código Penal, por manera que, de acuerdo con al artículo 74 de la Ley 906 de 2004, es de naturaleza querellable. Así, refiere que si el hecho ocurrió el 25 de agosto de 2020, los seis meses para presentar la querella (artículo 73 del CPP), se cumplían el 25 de febrero de 2021; término que en este caso fue superado porque se radicó el 12 de marzo de 2021. En estas condiciones, concluye el ente acusador que operó el fenómeno de la caducidad de la querella; causal objetiva que le impide adelantar el ejercicio de la acción penal, lo cual acredita la causal primera de preclusión de la investigación del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal y así lo solicita presentando como soporte la querella presentada por el doctor Montealegre Lynett, documentos relacionados con la publicación que reenvió el doctor PA, entre otros. 3.2. Apoderada de presunta víctima Se opone a la solicitud de preclusión admitiendo, que si bien la querella se presentó el 12 de marzo de 2021 y la retransmisión de la nota escrita por el comentarista de caracol la hizo PA por Facebook o por Twitter el 25 de agosto de 2020, ello no significa que se hubiere cumplido el término de caducidad.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017

la hizo PA por Facebook o por Twitter el 25 de agosto de 2020, ello no significa que se hubiere cumplido el término de caducidad.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 5 de 16 Explica que de los mismos elementos materiales probatorios presentados por la Fiscalía se concluye que dicho término no se ha cumplido, especialmente con el informe rendido por uno de los investigadores del ente acusador, del cual surge que en noviembre de 2020 aún se encontraba en las redes sociales la réplica del mensaje del comentarista de Caracol Radio, lo cual, en su criterio, permite concluir que mientras permanezca la nota repicada en las redes sociales del excongresista, el término de caducidad de la querella no se ha cumplido, en el entendido que éste debe contabilizarse a partir del momento en que se retire la publicación o retransmisión. 3.3. Representante del Ministerio Público Adhirió a la pretensión de la Fiscalía pese a la postura de la representación de la presunta víctima, quien propuso a la Sala la tesis de permanencia del delito de instigación a delinquir, pues lo cierto es que en su sentir, el postulado del acto contenido en el artículo 29 de la Constitución Política, está desarrollado en el 26 del Código Penal en cuanto al tiempo de la conducta punible, para indicar que “la conducta se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción” y en el trabajo de investigación de la Fiscalía, se estableció el tiempo en que ocurrieron los hechos investigados.

conducta punible, para indicar que “la conducta se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción” y en el trabajo de investigación de la Fiscalía, se estableció el tiempo en que ocurrieron los hechos investigados. En tal sentido, concluye que tratándose de un delito querellable sin que se haya probado por el querellante legítimo una situación de fuerza mayor que explique la tardanza en la presentación de la querella, es evidente que se presentó el fenómeno de la caducidad de que tratan los artículos 73 y 74 del Código de Procedimiento Penal y el 82 del Código Penal.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 6 de 16 En consecuencia, coadyuva la solicitud de preclusión de la investigación planteada por el ente acusador. 3.4. Defensa

Además de coincidir con los postulados de la Fiscalía y del Ministerio Público acerca de haber operado el fenómeno de la caducidad de la querella en este asunto, cuestionó la tipicidad adjudicada a los hechos que se le atribuyen a su representado, pues, reenviar una nota como la que dio lugar a este asunto en sus redes sociales, no corresponde a un acto que permita identificar a la persona o personas a las que se quiere instigar y cuál delito se les invita a cometer. Acerca del dicho de la representación de víctimas, refiere que los hechos corresponden a una acción instantánea, la ocurrida el 25 de agosto de 2020 y no a una conducta de naturaleza permanente y es desde allí que debe contabilizarse el término para la presentación de la querella, el cual se superó

que los hechos corresponden a una acción instantánea, la ocurrida el 25 de agosto de 2020 y no a una conducta de naturaleza permanente y es desde allí que debe contabilizarse el término para la presentación de la querella, el cual se superó al presentarse el 12 de marzo de 2021, por lo que solicitó de la Sala acceder a la solicitud de la Fiscalía y coadyuvada por el Ministerio Público.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 4.1. Competencia Quedó superada la discusión previa a la sustentación de la preclusión, con intervención de la Sala de Casación PenalPrimera Instancia Rad. N° 00929

AHPA Ley 1826 de 2017 Página 7 de 16 que la competencia para resolver la pretensión corresponde a esta Sala Especial de Primera Instancia por razón del fuero legal que ostenta el doctor PA como magistrado actual del Consejo Nacional Electoral, tal como lo prevé el artículo 32 de la Ley 906 de 2004. 4.2. De la solicitud de preclusión de la acción penal Se promueve bajo el amparo de la causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, tras considerar la Fiscalía que caducó el término que establece la misma Ley para la presentación de la querella. Pese a que en el formato de la solicitud no se consignaban los hechos materia de investigación, sí se afirmaba que la pretensión estaba soportada en la caducidad de la querella, razón por la que se dispuso orientar el trámite bajo los postulados de la Ley 1826 de 2017 en virtud a que dicho instituto aplica respecto de delitos de naturaleza querellable

razón por la que se dispuso orientar el trámite bajo los postulados de la Ley 1826 de 2017 en virtud a que dicho instituto aplica respecto de delitos de naturaleza querellable cuyo procedimiento es el especial abreviado que prevé la mencionada ley. Ahora, la querella “…es la solicitud que hace el ofendido o agraviado para que se inicie la investigación. La ley la establece como condición de procesabilidad, porque estima que en ciertos tipos penales media un interés personal de la víctima del ilícito, que puede verse vulnerado en forma más grave con la investigación que sin ella. En tales casos, restringe la facultad investigativa, condicionándola a la previa formulación de la querella, como medio de protección de este interés personal…”1 1 Corte Constitucional C-658-97Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 8 de 16 El artículo 2º de la Ley 1826 de 2017 que modificó el 71 de la Ley 906 de 2004, define la condición de querellante legítimo en los siguientes términos: «La querella únicamente puede ser presentada por la víctima de la conducta punible. Si esta fuere incapaz o persona jurídica, debe ser formulada por su representante legal. Si el querellante legítimo ha fallecido, podrán presentarla sus herederos. Cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea

fallecido, podrán presentarla sus herederos. Cuando la víctima estuviere imposibilitada para formular la querella, o sea incapaz y carezca de representante legal, o este sea autor o partícipe de la conducta punible, puede presentarla el Defensor de Familia, el agente del Ministerio Público o los perjudicados directos.» Partiendo de estas premisas legales, los hechos jurídicamente relevantes en el presente asunto se concretan en que el 24 de agosto de 2020 una periodista radial mencionó que el ex Fiscal General Eduardo Montealegre Lynett denunciaría al ex presidente Álvaro Uribe Vélez por las masacres del Aro y la Granja. Al día siguiente (25 de agosto de 2020), en razón de dicha noticia, un comentarista de Caracol Radio escribió en sus redes sociales que los congresistas del partido Centro Democrático impulsarían las denuncias que cursaban en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes en contra del doctor Eduardo Montealegre Lynett; por consiguiente, el acto que se le atribuye al doctor AH PA, consistió en que en esa misma fecha, mediante el uso de sus cuentas en redes sociales personales, reenvió la nota escrita por el comentarista.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 9 de 16 Este hecho fue puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, por el doctor Eduardo Montealegre Lynett

escrita por el comentarista.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 9 de 16 Este hecho fue puesto en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación, por el doctor Eduardo Montealegre Lynett y si ese acto se considerara ajustado a un delito de naturaleza querellable, no habría cuestionamiento alguno frente a la condición de querellante legítimo que ostenta el ex Fiscal Montealegre Lynett. Lo que sigue es la verificación de la calificación jurídica que al acto de PA le adjudica el ente acusador. Se afirma por el ente acusador que la conducta de PA se ajusta al supuesto de hecho delictivo contenido en el inciso primero del artículo 348 del Código Penal, el que para el momento de los hechos2 establecía: «El que pública y directamente incite a otro u otros a la comisión de un determinado delito o género de delitos, incurrirá en multa». Su sensible relación con el derecho a la libre expresión obliga a ser en extremo cuidadosos a la hora de hacer el ejercicio de adecuación típica en un hecho concreto. En efecto, para que se constituya el delito de incitación a delinquir y no una simple manifestación del derecho de libertad de expresión, se requiere que el acto se ejecute de manera pública y directa, que generalmente se logra mediante el uso de medios masivos de difusión como las redes sociales. Dicho acto puede manifestarse a través de escritos, discursos o incluso en el silencio, con una provocación clara y

pública y directa, que generalmente se logra mediante el uso de medios masivos de difusión como las redes sociales. Dicho acto puede manifestarse a través de escritos, discursos o incluso en el silencio, con una provocación clara y 2 Esta norma fue modificada el mediante la Ley 2197 de 2022, año posterior a los hechos de este caso, por lo tanto se verifica su contenido vigente para el año 2020Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 10 de 16 específica dirigida a terceros invitándolos a cometer un delito determinado. De este modo, podría considerarse que el acto atribuido a PA se enmarca dentro del uso del silencio, pues, solamente reenvió en sus redes sociales un texto elaborado por un comentarista de Caracol Radio, quien alertaba acerca del interés por los congresistas del partido Centro Democrático para impulsar las denuncias que registraba el ex fiscal general Montealegre Lynett. El texto del comentarista contiene dos protagonistas concretos: los congresistas del partido político Centro Democrático y el ex fiscal general Eduardo Montealegre Lynett, los primeros como persecutores del segundo, luego el reenviar este texto por el entonces parlamentario PA sin hacerle un solo comentario (usando el silencio), quien precisamente pertenece a ese partido político, podría generar varias hipótesis (indicio contingente), entre ellas, la de potencializar el contenido de la nota entre sus compañeros con el propósito de materializarlo. ¿dentro de esa hipótesis, cómo podría materializarse lo dicho por el comentarista radial?

contingente), entre ellas, la de potencializar el contenido de la nota entre sus compañeros con el propósito de materializarlo. ¿dentro de esa hipótesis, cómo podría materializarse lo dicho por el comentarista radial? Podrían haberlo hecho a través de actos de influencia sobre los miembros de la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de representantes, luego no es descabellado afirmar que el acto atribuido a PA podría constituir el supuesto de hecho del inciso primero del artículo 348 del Código Penal.Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 11 de 16 En consecuencia, para la Sala no es apresurada o equívoca la calificación jurídica que la Fiscalía otorga al hecho, en atención a que el acto podría contener los elementos que objetivamente estructuran el delito de instigación a delinquir. La sanción para quien incurre en el delito de instigación a delinquir del inciso primero del artículo 348 del Código Penal es de multa, de allí su naturaleza querellable, pues, para el inicio de la acción penal, el artículo 74 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 5º de la Ley 1826 de 2017 exige la querella respecto de las conductas punibles «que de conformidad con el Código Penal no tienen señalada pena privativa de la libertad» con varias excepciones, dentro de las cuales no está la de instigación a delinquir. De este modo, la querella surge como condición de

privativa de la libertad» con varias excepciones, dentro de las cuales no está la de instigación a delinquir. De este modo, la querella surge como condición de procedibilidad para que el aparato judicial se ponga en marcha y para ello, el artículo 73 de la Ley 906 de 2004, modificado por el artículo 4 de la Ley 1826 de 2017, establece: «Caducidad de la querella. La querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses.» En este momento del estudio del caso, la Sala considera oportuno responder a las inquietudes que plantea la representación de la presunta víctima, quien asegura que el término previsto en la citada norma aún no se cumplía para laPrimera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 12 de 16 fecha en que el doctor Eduardo Montealegre Lynett presentó la querella. Tal afirmación, la apoya en informe elaborado por un investigador del ente acusador en el mes de noviembre de 2020 y para esa fecha, la nota del comentarista radial aún permanecía publicada en las cuentas de redes sociales del doctor PA, lo que en su criterio, mientras esta situación

y para esa fecha, la nota del comentarista radial aún permanecía publicada en las cuentas de redes sociales del doctor PA, lo que en su criterio, mientras esta situación permanezca así, el término de la querella aún no ha iniciado. Con el propósito de resolver acerca de tal postura, es necesario recordar la redacción del tipo: «El que pública y directamente incite a otro u otros a la comisión de un determinado delito o género de delitos, incurrirá en multa». Una lectura pausada al texto legal, lleva a la inobjetable conclusión acerca de su condición de delito de mera conducta3 o de acción instantánea, es decir, no se requiere que el delito instigado se produzca, basta con incitar a otros para que de inmediato se configure. Por manera que lo pretendido por la representación de víctimas, es darle un alcance dogmático al delito que no tiene, para llevarlo al contexto de una conducta de ejecución o acción permanente por el hecho de mantenerse en las cuentas de las redes sociales de PA la nota del comentarista radial. No, si bien el escrito puede estar a la vista incluso en este momento, lo que reprocha el tipo penal es el acto inicial de instigar; lo que ocurra en adelante corresponde a los efectos que produjo la publicación (momento del agotamiento de la conducta), en el 3 CSJ AP4132-2015Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 13 de 16 entendido que el instigador no espera el resultado ni tampoco un número determinado de instigados. Ahora, para contabilizar los 6 meses para promover la

AHPA Ley 1826 de 2017 Página 13 de 16 entendido que el instigador no espera el resultado ni tampoco un número determinado de instigados. Ahora, para contabilizar los 6 meses para promover la querella, dicho tiempo debe ser el del calendario mas no en términos de meses o días hábiles, tal como lo prevén los artículos 59 del Régimen Político y Municipal (Ley 4 de 1913) aún vigente: «ARTICULO 59. Todos los plazos de días, meses o años, del que se haga mención legal, se entenderá que terminan a la medianoche del último día del plazo. Por año y por mes se entienden los del calendario común, y por día el espacio de veinticuatro horas; pero en la ejecución de las penas se estará a lo que disponga la ley penal.» (resalta la Sala)4 Para el presente caso, el conteo del término de caducidad de la querella inicia a partir del día siguiente del acto en el que PA reenvió la nota del comentarista de Caracol Radio (25 de agosto de 2020), esto es, desde el 26 de agosto de 2020, lo cual viene a significar que la fecha máxima para presentar la querella era el 25 de febrero de 2021. La querella se radicó el 12 de marzo de 2021, es decir, 15 días después de cumplido el término; situación que hizo surgir el fenómeno de la caducidad de la querella que impide a 4 Esta disposición legal debe armonizarse con los artículos 68 del Código Civil y 60 del mismo Régimen Político y Municipal que prácticamente contienen la misma redacción y alcance:

4 Esta disposición legal debe armonizarse con los artículos 68 del Código Civil y 60 del mismo Régimen Político y Municipal que prácticamente contienen la misma redacción y alcance: “Cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se entenderá que vale si se ejecuta antes de la media noche en que termina el último día de plazo; y cuando se exige que haya transcurrido un espacio de tiempo para que nazcan o expiren ciertos derechos, se entenderá que estos derechos no nacen o expiran sino después de la media noche en que termina el último día de dicho espacio de tiempo. Si la computación se hace por horas, la expresión dentro de tantas horas, u otras semejantes, designa un tiempo que se extiende hasta el último minuto de la última hora inclusive; y la expresión después de tantas horas, u otra semejante, designa un tiempo que principia en el primer minuto de la hora que sigue a la última del plazo.”Primera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 14 de 16 la Fiscalía el ejercicio de la acción penal, pues, dicho fenómeno corresponde a una causal objetiva de improcedibilidad contenida en el artículo 77 de la Ley 906 de 2004. Por último, no se acreditó en la actuación que por circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito el querellante se haya enterado tardíamente de la ocurrencia del hecho y con ello considerar que el término de la querella debía iniciar en fecha distinta a la antes señalada. En conclusión, quedó demostrada la causal primera de preclusión de la investigación contenida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 referida a la imposibilidad de la Fiscalía para

distinta a la antes señalada. En conclusión, quedó demostrada la causal primera de preclusión de la investigación contenida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 referida a la imposibilidad de la Fiscalía para ejercer la acción penal, por lo tanto, se accederá a la pretensión. Como consecuencia de la determinación anunciada, se dispondrá la aplicación del principio de anonimización, para lo cual se le ordenará a la Secretaría de la Sala que proceda a adelantar las gestiones necesarias con el propósito de ocultar el nombre e identificación del doctor AH PA de las bases de datos públicas que registran el historial de esta actuación, sin perjuicio de mantener los datos que corresponden al caso. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVEPrimera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 15 de 16

PRIMERO: DECLARAR que en el presente asunto se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella.

En consecuencia, PRECLUIR la investigación a favor de AH PA, de condiciones civiles y personales registradas en la actuación.

SEGUNDO: En firme esta decisión, ORDENAR al secretario de la Sala que realice los trámites necesarios con el propósito de ocultar el nombre e identificación del doctor PA de las bases de datos públicas que lleven el historial de este caso, en aplicación del principio de anonimización.

TERCERO: Realizado lo dispuesto en el ordinal anterior, en caso de cobrar ejecutoria esta providencia, previas las anotaciones correspondientes, procédase al archivo definitivo

en aplicación del principio de anonimización.

TERCERO: Realizado lo dispuesto en el ordinal anterior, en caso de cobrar ejecutoria esta providencia, previas las anotaciones correspondientes, procédase al archivo definitivo de la actuación.

Esta decisión se notifica en estrados y contra ella proceden los recursos ordinarios. Notifíquese y Cúmplase,

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada JORGE EMILIO CALDAS VERAPrimera Instancia Rad. N° 00929 AHPA Ley 1826 de 2017 Página 16 de 16 Magistrado

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

RODRIGO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario