CSJ - AEP040-2024(50642)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 040-2024 Radicación N° 50642 CUI 11001600010220150036001 Aprobado mediante Acta No. 33 Bogotá, D. C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024)

I. ASUNTO Se pronuncia la Sala sobre el recurso de reposición interpuesto contra el auto AEP 033-2024 que resolvió las solicitudes probatorias elevadas en la audiencia preparatoria, dentro del proceso seguido contra EFRÉN PALACIOS SERNA , exgobernador del Chocó, por los delitos de peculado por apropiación, interés indebido en la celebración de contratos, contrato sin cumplimiento de requisitos legales y falsedad ideológica en documento público.

II. HECHOS De acuerdo con lo descrito en la audiencia de formulación de acusación, EFRÉN PALACIOS SERNA fue elegido GobernadorSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

Primera Instancia Rad. N° 50642

EFRÉN PALACIOS SERNA Ley 906 de 2004

Página 2 de 12 del Departamento del Chocó para el periodo 2013 - 2015. Desde el 13 de diciembre del 2013, día en que tomó posesión del cargo, hasta antes que concluyera la vigencia fiscal del año 2013, ordenó a través del señor GUILLERMO VERHELST CRUZ,

el 13 de diciembre del 2013, día en que tomó posesión del cargo, hasta antes que concluyera la vigencia fiscal del año 2013, ordenó a través del señor GUILLERMO VERHELST CRUZ, secretario de salud, tramitar y celebrar 8 contratos con diferentes IPS para la prestación de servicios de salud a la población de escasos recursos y vulnerable, con el exclusivo fin de apropiarse de los recursos de la salud asignados para la vigencia fiscal del año 2013. Según el ente acusador, el exgobernador EFRÉN PALACIOS SERNA, para lograr tal finalidad, organizó una estructura de funcionarios al interior de la entidad a través de la cual aseguró la expedición de disponibilidades presupuestales, eligió a los contratistas con desconocimiento del principio de selección objetiva, y ordenó tramitar y celebrar 8 contratos de prestación de servicios de salud con múltiples irregularidades. Incluso, a juicio del ente persecutor, el hoy procesado garantizó la viabilidad del pago a través de la actividad del médico auditor que designó para tal efecto, ordenando el pago de los mencionados negocios jurídicos con la expedición de resoluciones sin que se hubiesen prestado los servicios certificados.

III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE El 8 de mayo de 2017, ante un Magistrado con Función de Control de Garantías del Tribunal Superior de Bogotá, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación a EFRÉN PALACIOS SERNA , como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –Art. 410SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

imputación a EFRÉN PALACIOS SERNA , como coautor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales –Art. 410SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 50642

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Página 3 de 12 C.P.-, peculado por apropiación –Art. 397 C.P-, interés indebido en la celebración de contratos –Art. 409 C.P.- y como determinador del delito de falsedad ideológica en documento público -286 C.P.-, todas las conductas en concurso homogéneo y cometidas bajo la circunstancia de mayor punibilidad descrita en el numeral 10º del artículo 58 del Código Penal. Además, frente al delito de peculado por apropiación, concurría igualmente la prevista en el numeral 1º de la mencionada normatividad; cargos que no aceptó1. El escrito de acusación se radicó el 30 de junio de 2017, sin modificaciones en relación con la calificación jurídica, correspondiendo su conocimiento a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Sin embargo, en virtud de lo dispuesto en el Acto Legislativo No. 01 de 2018, que reformó el artículo 235 de la Constitución Política, las diligencias fueron remitidas a esta Sala. Mediante proveído del 29 de octubre de 2019, esta Corporación aceptó el impedimento declarado por el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, en tanto que la audiencia de formulación de acusación se realizó el 30 de octubre del mismo

Corporación aceptó el impedimento declarado por el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, en tanto que la audiencia de formulación de acusación se realizó el 30 de octubre del mismo año2. En este acto procesal, la Fiscalía 10ª Delegada ante la Corte, solicitó la conexidad procesal de la presente actuación con la que se adelanta bajo el CUI No. 270016001100201402585 (47705),

1 Cuaderno primera instancia No. 1, folios 137 a 143. 2 Cuaderno primera instancia No. 1, folios 183 y 184.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 50642

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Página 4 de 12 con fundamento en la causal 4ª del Artículo 51 de la Ley 906 de 2004. A través de proveído del 18 de agosto de 20203, la Sala Especial de Primera Instancia no accedió a la solicitud impetrada por la Fiscalía, dada la extemporaneidad de la petición, decisión que fuere confirmada por la Sala de Casación Penal mediante determinación CSJ AP, 27 ene. 2021, rad. 58124. En sesiones del 29 y 31 de marzo de 2022, y el 17 de agosto y el 28 de septiembre de 2023, se adelantó parcialmente la audiencia preparatoria, verificándose en ella el descubrimiento probatorio; la no aceptación de cargos del acusado en esa segunda oportunidad procesal; la formalización de las respectivas solicitudes probatorias a cargo de las partes; y las razones de oposición respectivas.

probatorio; la no aceptación de cargos del acusado en esa segunda oportunidad procesal; la formalización de las respectivas solicitudes probatorias a cargo de las partes; y las razones de oposición respectivas. Posteriormente, en diligencia llevada a cabo el 5 de marzo de 2024, se dio lectura a la decisión AEP 033-2024 que resolvió las solicitudes probatorias, determinación contra la cual el delegado de la Fiscalía interpuso recurso de reposición, el cual es objeto de pronunciamiento dentro del presente proveído.

IV. DECISIÓN RECURRIDA En providencia del 28 de febrero de 2024, publicada el 5 de marzo de la misma anualidad, la Sala al estudiar las solicitudes probatorias efectuadas por las partes, entre otras, negó por

3 Cuaderno primera instancia No. 2, folios 2 a 19.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 50642

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Página 5 de 12 impertinente el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya (propietario de la Droguería La 20). Lo anterior tras considerarse que la Droguería La 20 no hace parte de los contratistas beneficiados con los negocios jurídicos cuestionados. Además, se sostuvo que el hecho que la Fiscalía aduzca en su intervención que dicha droguería fue beneficiada de manera similar a las IPS relacionadas en el presente asunto, no significa que por ese solo hecho deba ser admitido el testimonio del ciudadano Jairo Arturo Herrera Maya, pues lo cierto es que no se avizora que dicho ciudadano conozca de los hechos objeto de

significa que por ese solo hecho deba ser admitido el testimonio del ciudadano Jairo Arturo Herrera Maya, pues lo cierto es que no se avizora que dicho ciudadano conozca de los hechos objeto de juzgamiento en el presente caso o del proceso de contratación que se surtió en relación con los contratos aquí cuestionados.

V. SUSTENTACIÓN DEL RECURSO DE REPOSICIÓN El delegado del ente acusador solicitó se reponga parcialmente el auto ya referido, concretamente en lo que respecta a la negativa de decretar el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya (propietario de la Droguería La 20).

A efecto de soportar su pedimento, señaló que con dicho testimonio se pretende demostrar el elemento subjetivo de los tipos penales enrostrados en la acusación, pues se acreditará que la Gobernación -en cabeza del hoy procesadocreó la necesidad de elaborar unos contratos para la conformación de una red de prestación de servicios de salud, que no solo se componen por los suscritos con distintas IPS, sino que también se conforman de otros negocios jurídicos en los que participaron droguerías.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 50642

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Página 6 de 12 Por ello, a su juicio, no es posible inadmitir la práctica del

referido testimonio por el solo hecho que el contrato suscrito por ese testigo (propietario de la Droguería La 20) no fue incorporado en la acusación que aquí nos ocupa, pues lo que se pretende es la comprobación del dolo en el actuar del aquí procesado. Añadió que el contrato suscrito por el testigo fue cuestionado en una acusación aparte, el cual está siendo objeto de juzgamiento en esta Sala dentro de otro proceso que se sigue en contra de

EFRÉN PALACIOS SERNA.

Finalmente, refirió que la declaración de Herrera Maya resulta pertinente en la medida que dicho ciudadano estuvo presente en las reuniones en donde se acordó la adjudicación de los contratos y la forma de pago respecto de los mismos.

VI. MANIFESTACIONES DE LOS NO RECURRENTES 6.1. La defensa técnica de EFRÉN PALACIOS SERNA solicitó mantener incólume la decisión controvertida. A efecto de sostener su pretensión refirió que la intervención de la Fiscalìa desbordó la argumentación propuesta al solicitar el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya , sin que sea viable en este estadio procesal esgrimir nuevas razones a efecto de acreditar la pertinencia y revertir la determinación que le fuere adversa. 6.2. Por su parte, la delegada del Ministerio Público consideró que la decisión adoptada por la Sala era la correcta, por lo que solicitó su confirmación.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 7 de 12 6.3. A su turno, la vocería de víctimas refirió que se atenía a lo que decidiera la Sala. 6.4. Finalmente, el procesado no ofreció pronunciamiento alguno respecto del recurso planteado por Fiscalía.

VII. CONSIDERACIONES 7.1. Del recurso de reposición.

El recurso de reposición, como mecanismo procesal de impugnación, constituye el medio judicial otorgado a las partes para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en sus consideraciones, cuya finalidad es la de brindarle al funcionario judicial que profirió la decisión la posibilidad de corregir los errores en que haya podido incurrir. En cuanto a este mecanismo, la Sala de Casación Penal ha señalado lo siguiente: «No se trata, entonces, de reiterar o sustentar en mejor forma los argumentos de la demanda o de insistir en el reexamen del punto materia de controversia; tampoco es una oportunidad para corregir los errores en que pudo incurrir el accionante al formular la demanda de revisión. El recurso, se itera, debe abordar los fundamentos de la decisión impugnada a efecto de demostrar su desacierto»4. Además de lo anterior, se debe tener claro que esta tampoco es una oportunidad para incluir argumentos nuevos, no

decisión impugnada a efecto de demostrar su desacierto»4. Además de lo anterior, se debe tener claro que esta tampoco es una oportunidad para incluir argumentos nuevos, no

4 CSJ 21 jul. 2021, rad. 58380. Postura reiterada en CSJ AP 23 nov. 2023, rad. 58650.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 50642

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Página 8 de 12 propuestos inicialmente, pues, como se mencionó en la jurisprudencia citada, lo que se pretende es corregir los errores de la primera decisión. 7.2. Del caso concreto. En primer término, se tiene que en la audiencia preparatoria la Fiscalía solicitó el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya así: «Es pertinente por tratarse de quien como propietario de la droguería La 20, farmacia beneficiaria de similares ilícitos, podrá ilustrar a la Corte sobre las circunstancias particulares en que se llevó a cabo el proceso de contratación de prestación de servicios que nos convocan en este juicio, particularmente sobre la forma y el momento en que fueron ofrecidos los contratos, la fecha en que se suscribieron, su relación política con el Gobernador Palacios Serna, los aportes previos que se hicieron a su

campaña, y las condiciones en que fueron desembolsados los recursos y la forma en que debió reintegrarlos con destino a la Gobernación en el ámbito de lo que él conoció y que resulta también ilustrativo y vinculante para efectos del objeto de este juicio». De dicha intervención se extrae que el referido testigo brindaría información acerca de lo siguiente: i) el proceso llevado a cabo a efecto de suscribir los contratos aquí cuestionados; ii) la forma y el momento en que se ofrecieron dichos contratos; iii) la fecha de suscripción de los mismos; iv) las condiciones en las que fueron desembolsados los recursos y la forma en que debieron ser reintegrados a la Gobernación; v) su relación política con el aquí procesado; y vi) los aportes previos que se hicieron a la campaña del mismo. Atendiendo tal pedimento, la Sala dispuso negar el testimonio de dicho ciudadano al considerarlo impertinente en la medida que la Droguería La 20 no hace parte de los contratistasSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. N° 50642

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Página 9 de 12 beneficiados con los contratos aquí cuestionados, aunado a que no se avizora que dicho ciudadano conozca de los hechos objeto de juzgamiento en el presente caso o del proceso de contratación que se surtió en relación con los mismos. En ese contexto, lo que se observa es que el delegado de la Fiscalía no controvirtió, como era su deber, los argumentos otorgados en la providencia recurrida por cuyo medio no se decretó el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya. No puede olvidarse

Fiscalía no controvirtió, como era su deber, los argumentos otorgados en la providencia recurrida por cuyo medio no se decretó el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya. No puede olvidarse que a dicha parte le asistía la carga argumentativa en orden a mostrar que la decisión proferida por esta Sala incurrió un error, de cara a la solicitud por él ofrecida al momento de requerir la prueba en comento. Contrario a ello, lo que se advierte es que el ente acusador, al sustentar el recurso horizontal, varió la argumentación tendiente a soportar la pertinencia del testimonio de Herrera Maya, pues ahora asegura que con éste se pretende acreditar el aspecto subjetivo de los tipos penales enrostrados a EFRÉN PALACIOS SERNA, circunstancia sobre la cual guardó absoluto silencio al momento de formular la correspondiente solicitud. Por otro lado, al sustentar el recurso, el delegado de la Fiscalía refirió que el mentado testigo participó de las reuniones en donde se acordó la adjudicación de los contratos y la forma de pago respecto de los mismos. Frente a este aspecto en particular, corresponde señalar que dicha situación fáctica -haber participado en reuniones en las que se acordó la adjudicación de, entre otros, los contratos aquí cuestionadosno fue descrita en la audiencia preparatoria, pues lo único que señaló fue que este testigoSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 10 de 12 informaría acerca de la manera y el momento en que se ofrecieron dichos contratos, y las condiciones en las que fueron desembolsados los recursos, sin que hiciera tan importante mención de que todo ello ocurrió en una serie de reuniones en las que al parecer participaron todos los contratistas a quienes se les iba a adjudicar los contratos relacionados con la conformación de una red de prestación de servicios de salud. Ante ese olvido, tal como lo ha afirmado esta Sala en reciente oportunidad, «… por el respecto de la imparcialidad y preservar el equilibrio entre las partes, el juzgador en manera alguna puede suplir carencias argumentativas de las partes para suponer qué es lo que pretenden, completar peticiones, intuir finalidades. El rol acusador y el rol defensivo deben ejercerse de manera clara y con responsabilidad en los momentos adecuados y pertinentes, todo en acato de la lealtad procesal»5. Y es que, de la intervención ofrecida por la Fiscalía al solicitar dicho testimonio -tal como fue transcrito en precedencia-, se deducía que la información que iba a proporcionar se produjo exclusivamente de haber suscrito un contrato con la Gobernación como propietario de la Droguería La 20, lo cual conllevó a que la

Sala considerara que por ese solo hecho no podía inferirse que Herrera Maya conocía acerca de la forma y el momento en que se ofrecieron los contratos aquí cuestionados, y las condiciones en las que fueron desembolsados los recursos.

5 CSJ AEP, 23 feb. 2024, rad. 00261.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 11 de 12 Por lo tanto, fue en razón a que la Fiscalía no mencionó la ocurrencia de tales reuniones el motivo que conllevó a que esta Sala denegara la práctica del testimonio bajo estudio. Por ello, se confirmará la decisión recurrida comoquiera que el recurso horizontal no está instituido para sustentar en mejor forma los argumentos del pedimento inicial o para corregir los errores en los que se pudo incurrir al formular la correspondiente petición probatoria. 7.3. Cuestión final. Comoquiera que contra esta determinación no se presentó recurso de apelación, el auto AEP 033-2024 que resolvió las solicitudes probatorias quedará en firme, y en atención a lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 906 de 2004, se fijan como fechas para la realización del juicio oral los días 8, 9, 10 y 11 de julio, y 5, 6, 7 y 8 de agosto de la presente anualidad (2024), a partir de las 8:15 de la mañana. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia,

I. R E S U E L V E

partir de las 8:15 de la mañana. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Especial de Primera Instancia,

I. R E S U E L V E PRIMERO. NO REPONER la decisión de inadmitir el testimonio de Jairo Arturo Herrera Maya.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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SEGUNDO: Comoquiera que no se interpuso recurso de alzada en contra del auto AEP 033-2024, dicha determinación queda en firme y, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 365 de la Ley 906 de 2004, se fijan como fechas para la realización del juicio oral los días 8, 9, 10 y 11 de julio, y 12, 13, 14 y 15 de agosto de la presente anualidad (2024), a partir de las 8:15 de la mañana.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

IMPEDIDO

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario