CSJ - AEP046-2023(49512)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

1 Radicación 49512

JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004

AEP 046-2023 Radicación N° 49512 Aprobado Acta Ordinaria No. 46 Bogotá D.C., veintisiete (27) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala la solicitud de práctica de prueba sobreviniente impetrada por la defensa técnica del acusado

JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER.

1. ANTECEDENTES FÁCTICOS Y PROCESALES Con ocasión del trámite y celebración del contrato N° 770 el 27 de noviembre de 2009 por parte del Gobernador

del Departamento de la Guajira, JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER con Carmenza Ávila Chassaigne, representante legal de la Unión Temporal del Norte (UTN) en cuantía de noventa mil millones de pesos ($90.000.000.000,00), cuyo objeto era la “Ejecución del Plan de infraestructura educativa departamental: estudios técnicos, diseños, construcciones nuevas, ampliaciones y mejoramientos de las instituciones educativas del departamento, con plazo de 26 meses”, así como la celebración de los contratos adicionales y modificatorios, resultando un monto final de

$134.963.570.000,00, la Fiscalía General de la Nación acusóRadicación 49512 JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004 2 al citado gobernador como posible autor de los delitos de contrato sin cumplimiento de requisitos legales y peculado por apropiación. Radicado el escrito de acusación el 19 de diciembre de 2016 ante la Sala de Casación Penal, el 7 y 13 de febrero de 2017 se cumplió la respectiva audiencia de formulación de acusación. Seguidamente, el 3 de abril de 2017 se instaló la audiencia preparatoria, se constató el descubrimiento probatorio de la Fiscalía, pero por petición de la defensa se suspendió el trámite, que continuó el 18 de mayo siguiente cuando la defensa efectuó su descubrimiento, el procesado no aceptó los cargos y se hicieron las solicitudes probatorias. El 30 de mayo de 2017 se continuó la audiencia preparatoria, allí se reconoció a la Contraloría General de la Nación la condición procesal de víctima, en tanto que el 10 de agosto siguiente se tomó la decisión sobre las solicitudes probatorias, determinación que, recurrida en reposición, fue resuelta el 16 de agosto. El juicio oral se instaló el 24 de agosto de 2017, surtiéndose en sesiones del 28 y 29 de agosto, 17 y 31 de

octubre, 2, 16 y 30 de noviembre de 2017, 6 y 15 de febrero, 24 de abril, 3, 16 y 24 de mayo y 5 de junio de 2018.Radicación 49512

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3 El 26 de julio de 2018 se ordenó la remisión de la actuación a esta Sala Especial, ante la implementación del Acto legislativo 01 de 2018, cumpliéndose aquí también las sesiones de audiencia de juicio oral los días 11, 15, 16 y 18 de julio y 18 de noviembre de 2019. Tras la instalación de la sesión de la audiencia de juicio oral que tuvo lugar el 11 de abril pasado, el defensor solicitó la incorporación de pruebas sobrevinientes.

2. LA SOLICITUD Pidió la incorporación de lo siguiente: 1.1. Auto de 3 de octubre de 2017 proferido por la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal radicado 2014-02079, confirmado en grado de consulta el 2 de noviembre de 2017. 1.2. Auto de la Contraloría General de la República de 25 de junio de 2018 en el proceso de responsabilidad fiscal 201600038, confirmado mediante auto de 25 de julio de 2018. 1.3. Sentencia proferida el 26 de octubre de 2022 por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en el proceso 2017-00124-00.

Para sustentar la viabilidad en su pedido, recordó que la audiencia preparatoria tuvo lugar en agosto de 2017,Radicación 49512

proceso 2017-00124-00. Para sustentar la viabilidad en su pedido, recordó que la audiencia preparatoria tuvo lugar en agosto de 2017,Radicación 49512 JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004 4 momento para el cual no habían sido expedidos los pronunciamientos cuyo decreto incoa. Citó el contenido de la sentencia SP13790-2016 expedida por la Sala de Casación Penal de esta Corporación para significar que, conforme al artículo 271 de la Constitución Política de Colombia, los resultados de las actuaciones de la Contraloría General de la República tienen carácter autónomo del orden constitucional, lo que incluso, le relevaría de sustentar la pertinencia de dicho insumo probatorio, no obstante, la planteó en los siguientes términos: i) Las decisiones citadas en el primer numeral, determinan que no hubo detrimento patrimonial en el manejo del anticipo, razón por la cual se archivó el proceso. ii) Las decisiones de la Contraloría General de la República de 25 de junio y 15 de julio de 2018 en el proceso de responsabilidad fiscal 2016-00038, concluyen que en el contrato 770 de 2009 no hubo sobrecosto. Y que a la luz de la sentencia de la Sala de Casación Penal referida, respecto de las decisiones en los procesos de responsabilidad fiscal, la Constitución Política de Colombia “ordena que sean prueba dentro del proceso penal”1. iii) En la sentencia del Tribunal Contencioso

Y que a la luz de la sentencia de la Sala de Casación Penal referida, respecto de las decisiones en los procesos de responsabilidad fiscal, la Constitución Política de Colombia “ordena que sean prueba dentro del proceso penal”1. iii) En la sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira en el proceso de responsabilidad

1 Audio del 11 de abril de 2023. 00:22:55 a 00:23:01Radicación 49512 JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004 5 contractual con radicado 2017-00124-00, promovido por el contratista (Unión Temporal del Norte) en contra de la Gobernación de la Guajira, el fallador realizó una liquidación judicial del contrato 0770, concluyendo que la demandada le debe al contratista más de 25.000 millones de pesos. Indicó entonces, que no se trata de la incorporación de una opinión o valoración de un operador judicial, sino de la liquidación del contrato que ocupa la atención de esta Sala Especial, por incumplimiento de la Gobernación, lo que iría en contravía de los hechos planteados en la acusación. Planteó que la revisión de las decisiones, principalmente las adoptadas en los trámites de responsabilidad fiscal de la Contraloría, apuntan a garantizar el derecho de defensa del acusado, máxime que entre los entes del Estado: Fiscalía General de la Nación – Contraloría General de la República, no puede haber posturas disímiles en la resolución de unos mismos hechos. En tal medida, concluyó que resulta viable la incorporación de la documental por él citada.

3. TRASLADO A PARTES E INTERVINIENTES

haber posturas disímiles en la resolución de unos mismos hechos. En tal medida, concluyó que resulta viable la incorporación de la documental por él citada.

3. TRASLADO A PARTES E INTERVINIENTES 3.1. Delegado de la Fiscalía. Al margen del momento en que se produjeron las decisiones cuya incorporación se pretende, llamó la atención de su improcedencia.Radicación 49512

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6 Expuso que, por regla, las decisiones no son prueba y solamente resultan admisibles cuando son el objeto de discusión “thema probandum”, como cuando, por vía de ejemplo, se trata de una posible decisión prevaricadora o falsa. En sustento a su argumento, instó a que se analice lo decidido por la Sala de Casación Penal en providencias del 5 de febrero de 2020 en el radicado 55955 y del 5 de diciembre de 2016 en el proceso 48178. 3.2.Representante del Ministerio Público. Señaló que los elementos que pretende incorporar la defensa no son conducentes ni pertinentes, pues se trata de decisiones proferidas por autoridades judiciales y fiscales que no pueden ser valoradas en este proceso atendiendo la primacía de los principios de autonomía e independencia judicial. Expuso que esas decisiones son irrelevantes para tomar la determinación que corresponda a esta Sala Especial de Primera Instancia, una vez evacuado el juicio oral. 3.3. Apoderado de víctimas. Acompañó la postulación

tomar la determinación que corresponda a esta Sala Especial de Primera Instancia, una vez evacuado el juicio oral. 3.3. Apoderado de víctimas. Acompañó la postulación de la Fiscalía General de la Nación y del Ministerio Público, al estimar que no es procedente la incorporación planteada por la defensa, tal como ha sido decantado por la Sala de Casación Penal.Radicación 49512

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4. CONSIDERACIONES DE LA SALA La práctica probatoria en el juicio oral es asunto medular en el esquema acusatorio del proceso penal contemplado en la Ley 906 de 2004, debiendo responder a la dialéctica que nace en la propia audiencia preparatoria, ya que es el escenario propicio para ofrecer y discutir la admisibilidad, utilidad, conducencia y pertinencia de las pruebas que las partes pretenden practicar en el juicio, a fin de obtener su decreto.

No obstante, el inciso 4° del artículo 344 del citado ordenamiento adjetivo admite que, cuando existan motivos serios y externos, se apruebe la práctica de una prueba sobreviniente: “… si durante el juicio alguna de las partes encuentra un elemento material probatorio y evidencia física muy significativos que

debería ser descubierto, lo pondrá en conocimiento del juez quien, oídas las partes y considerado el perjuicio que podría producirse al derecho de defensa y la integridad del juicio, decidirá si es excepcionalmente admisible o si debe excluirse esa prueba”. Al respecto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha clarificado la necesidad que ese medio probatorio “solamente pudo conocerse con posterioridad a la audiencia preparatoria”2. También ha señalado que no escapa de tal pedimento “las exigencias de conducencia, pertinencia racionalidad y utilidad” 3.

2 AP4150-2016. Rad 47401. 29 Jun 2016. 3 CSJ AP 22 abr. 2009, rad. 27539.Radicación 49512

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8 Tal como lo postuló la defensa, para el momento en que se tramitó la audiencia preparatoria (3 de abril, 18 y 30 de mayo, 10 y 17 de agosto de 2017), ninguna de las decisiones cuya incorporación reclama habían sido expedidas, situación ante la cual, ciertamente, no era posible que se procurara tal decreto en el momento procesal de la audiencia preparatoria, llamado a este efecto, habilitándose el estudio con posterioridad a dicho episodio. Lo anterior sin perjuicio de que, luego de la expedición de las primeras decisiones de la Contraloría y antes de las que han tenido curso en este año, el juicio oral tuvo desarrollo en 14 sesiones, de las cuales, 6 fueron posteriores

de las primeras decisiones de la Contraloría y antes de las que han tenido curso en este año, el juicio oral tuvo desarrollo en 14 sesiones, de las cuales, 6 fueron posteriores al 25 de julio de 2018, cuando se produjo el último auto del proceso de responsabilidad fiscal seguido en contra del aquí acusado. Esta situación, si bien no impide la resolución a lo pedido, si llama la atención en punto al ejercicio de la defensa en las pretéritas oportunidades, cuando no fue postulado pedimento semejante. Y si bien es viable estudiar la admisibilidad de las pruebas pedidas por la defensa, conspira contra ello la misma decisión que cita cuando la Sala de Casación Penal en la sentencia SP13790-2016, en punto al alcance del artículo 271 de la Carta Política que señala: “Los resultados de los ejercicios de vigilancia y control fiscal, así como de las indagaciones preliminares o los procesos de responsabilidad fiscal, adelantados por las Contralorías tendrán valor probatorio ante la Fiscalía General de la Nación y el juez competente”, concluyó la Corporación que:Radicación 49512 JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004 9 “…avalar que los resultados de una indagación preliminar de la Contraloría, pueda servir de plena y única prueba de la materialidad de la conducta punible y de la participación del encausado en el mismo, supondría llegar al absurdo de admitir que ante la mera probabilidad de compromiso de un funcionario o particular –gestor o custodio de recursos estatalesen el

encausado en el mismo, supondría llegar al absurdo de admitir que ante la mera probabilidad de compromiso de un funcionario o particular –gestor o custodio de recursos estatalesen el detrimento patrimonial de los bienes públicos, advertida apenas, entonces, como una hipótesis por parte del aludido ente de control, sea posible que, sin recaudar otros medios de prueba durante la investigación y juzgamiento por parte de la jurisdicción ordinaria penal, tendientes a corroborar si el injusto existió y si el presunto responsable la ejecutó, se llegue a la imposición de condena penal. Lo anterior, implicaría admitir que basta con la sola incriminación preliminar de la Contraloría para entender debidamente acreditado el delito y su responsable. Razonar como lo propone el libelista, conllevaría, por ende, a un nítido desconocimiento del derecho al debido proceso, a la infracción del principio de presunción de inocencia y, sobre todo, al debilitamiento de la autonomía reconocida legal y jurisprudencialmente a los dos modelos sancionatorios: penal y fiscal.” De este pronunciamiento resulta importante destacar, en primer lugar, que aborda la admisibilidad de los informes preliminares de la Contraloría en materia penal, siendo cierto que allí se propone la importancia de conocer el resultado del proceso fiscal, como la hipótesis delictiva que sigue la Fiscalía General de la Nación para adelantar el

cierto que allí se propone la importancia de conocer el resultado del proceso fiscal, como la hipótesis delictiva que sigue la Fiscalía General de la Nación para adelantar el ejercicio de la acción penal, no así como un insumo probatorio autónomo que corrobore o descarte la responsabilidad.Radicación 49512

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10 La interpretación expuesta por la defensa, según la cual, por disposición de la Constitución Política deben admitirse como prueba las decisiones de los procesos de responsabilidad fiscal –aún sin cumplir la carga argumentativa de conducencia, pertinencia, utilidad y admisibilidad–, y que no puede existir disconformidad en la valoración de unos mismos hechos por dos autoridades del Estado, desquicia lo que esta Sala ha venido reiterando, con apoyo en decisiones de la Sala de Casación Penal, como cuando ésta última enfatizó en que: “…no sólo debe evidenciarse por el peticionario la absoluta significancia del medio de prueba solicitado de manera excepcional en juicio oral, sino que, debe esgrimir argumentos convincentes, acerca de lo sobreviniente del elemento de convicción peticionado, y la trascendencia de ese medio de prueba de cara a su teoría del caso, y que su no descubrimiento, no es un acto de incuria, negligencia o mala fe”4. Bajo esta arista coincide esta Sala Especial con los planteamientos unívocos de los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, así como del apoderado de las víctimas

Bajo esta arista coincide esta Sala Especial con los planteamientos unívocos de los delegados de la Fiscalía y del Ministerio Público, así como del apoderado de las víctimas en punto a que, conocer la valoración probatoria dada en los escenarios fiscal y judicial en materia administrativa, a fin de convalidar la motivación que propició el archivo o la tasación de perjuicios a favor del contratista —o el mismo hecho de declarar que emergía tal obligación en la Gobernación de la Guajira por cuanto no se acreditó incumplimiento de su parte sino del Estado—, discrepa de la inmediación preponderante en la actividad probatoria del juicio oral, al amparo de la Ley 906 de 2004.

4 CSJ AP4164-2016,. 29 jun. 2016, rad 45120.Radicación 49512

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11 En tal medida, se negará la incorporación de las decisiones de los procesos de responsabilidad fiscal y la judicial en materia administrativa dentro del proceso contractual de Unión Temporal del Norte en contra de la Gobernación de la Guajira, por cuanto las valoraciones efectuadas por tales autoridades en trámites ajenos al que concita la atención de esta Sala carecen de vocación interpretativa para las resultas de este proceso y no pueden incidir en las decisiones que aquí se adopten. Ciertamente, además tales decisiones difieren ontológica y teleológicamente del ámbito penal y sus resultados mantienen autonomía sin que sean vinculantes

incidir en las decisiones que aquí se adopten. Ciertamente, además tales decisiones difieren ontológica y teleológicamente del ámbito penal y sus resultados mantienen autonomía sin que sean vinculantes de un campo a otro, e iría en contra del principio y garantía procesal de inmediación contemplado en el artículo 16 de la Ley 906 de 2004, que impone valorar solamente las pruebas practicadas en el juicio. Por demás, la norma privilegia la admisibilidad del medio probatorio sobreviniente cuando se advierta que su ausencia genera un grave perjuicio al derecho de defensa, situación que no advierte esta Corporación, en la medida que se trata de las resultas de los procesos de responsabilidad fiscal y la tasación de perjuicios en el contractual, aunque se diga que la Contraloría definió un manejo correcto del anticipo y la inexistencia de sobrecostos, mientras que el Tribunal Administrativo, la obligación económica a cargo del ente territorial derivada de la liquidación del contrato, —contraria a la postulación deRadicación 49512 JORGE EDUARDO PÉREZ BERNIER Ley 906 de 2004 12 afectación al erario—, la mayoría de las pruebas ordenadas en la audiencia preparatoria apuntan a la confirmación o negación de tales aspectos, resultando así las documentales pedidas impertinente e incluso repetitivas. Como se niega la incorporación de las citadas decisiones, se advierte que contra este proveído proceden los recursos de reposición y apelación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

pedidas impertinente e incluso repetitivas. Como se niega la incorporación de las citadas decisiones, se advierte que contra este proveído proceden los recursos de reposición y apelación.

NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

Magistrado

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario