CSJ - AEP054-2023(00434)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 054-2023 Radicación N° 00434 Aprobado Acta No. 44 Bogotá D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil veintitrés (2023). Decide la Sala acerca de la competencia y el procedimiento que debe proseguir respecto de la actuación seguida en contra de JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA, hasta ahora bajo las previsiones de la Ley 906 de 2004 dada su otrora calidad de Gobernador del Chocó, pero frente al advenimiento de su condición de Congresista como Representante a la Cámara por la citada entidad territorial. 1.- ANTECEDENTES 1.1. Conforme lo consignado en el escrito de acusación, las conductas investigadas ocurrieron en el departamento del Chocó, entre los años 2012 a 2016, en el desarrollo de laSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

HUGO ARLEY TOBAR OTERO

HENRY ARCADIO LOZANO CÓRDOBA

EFRÉN PALACIOS SERNA JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA de Ley 906 de 2004 a Ley 600 de 2000

Página 2 de 12 ejecución de recursos públicos provenientes del Sistema General de Regalías -Fondo de Compensación Regional, por lo que se elevaron cargos contra los otrora Gobernadores HUGO

ARLEY TOBAR OTERO, HENRY ARCADIO LOZANO

General de Regalías -Fondo de Compensación Regional, por lo que se elevaron cargos contra los otrora Gobernadores HUGO

ARLEY TOBAR OTERO, HENRY ARCADIO LOZANO

CÓRDOBA, EFRÉN PALACIOS SERNA y JHOANY CARLOS

ALBERTO PALACIOS MOSQUERA.

Respecto de PALACIOS MOSQUERA se adujo que fue elegido por voto popular como Gobernador del Chocó para el periodo constitucional 2016-2019, fecha para la cual ya se estaba ejecutando el Convenio de Aporte 001 del 13 de enero de 2014, y bajo tal entendido se le investiga por apropiarse a favor de la empresa Universal de Servicios S.A. de recursos públicos de regalías en cuantía de $1.339’483.594, y de la Fundación Especializada en Sistemas y Servicios, por valor de $450’287.5601. 1.2. Bajo los cauces de la Ley 906 de 2004, el 13 de octubre de 2020, ante un Magistrado del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá actuando con Función de Control de Garantías, la Fiscalía imputó, entre otros ciudadanos, a JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA, la probable comisión en calidad de coautor del delito de peculado por apropiación agravado (artículo 397 inciso 2º del Código Penal), en concurso homogéneo y sucesivo, y con las circunstancias de mayor punibilidad

1 Folio 35 C.O. No. 1 de la Sala.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

Radicación 00434

sucesivo, y con las circunstancias de mayor punibilidad

1 Folio 35 C.O. No. 1 de la Sala.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 3 de 12 previstas en los numerales 1º y 10º del artículo 58 de la Ley 599 de 20002. 1.3. El 10 de junio de 2021 la Fiscalía radicó escrito de acusación por el citado ilícito, correspondiendo a esta Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia que, mediante auto del pasado 10 de marzo fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia de formulación de acusación el 11 de julio de 2023 a las 8:00 a.m.3. 1.4. Se estableció que JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA, fue elegido como representante a la Cámara para el cuatrienio Constitucional 2022-20264, por la circunscripción territorial del Chocó, y actualmente hace parte de la Comisión Segunda de la Cámara de Representantes o de Relaciones Internacionales.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme lo establecido en el artículo 235 numeral 4º de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 1º de 2018, y su desarrollo legal en el artículo 75 numeral 7º de la Ley 600 de 2000, la Corte Suprema de Justicia es competente para “Investigar y juzgar a los miembros del Congreso”, dicha competencia exclusiva de la Corporación se activa una vez la autoridad electoral reconoce la calidad de congresista a algún procesado, emergiendo ipso iure el fuero

2 Folio 113 C.O. No. 1 de la Sala. 3 Folio 347 C.O. No. 2 de la Sala. 4 Oficio CNE-SS-APV/33675/CNE-E-DG-2022-018137, suscrito por la subdirectora del Consejo Nacional ElectoralSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 4 de 12 constitucional. En diversos pronunciamientos, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha insistido en la naturaleza especial que ostentan los trámites procesales contra congresistas, los que se encuentran atribuidos constitucionalmente a las Salas Especiales de la Corte, sea de Instrucción en su investigación, o de Primera Instancia en su Juzgamiento5, precisando que i) el juez natural en materia

contra congresistas, los que se encuentran atribuidos constitucionalmente a las Salas Especiales de la Corte, sea de Instrucción en su investigación, o de Primera Instancia en su Juzgamiento5, precisando que i) el juez natural en materia penal respecto de los miembros del Congreso de la República es la Corte Suprema de Justicia (Cfr. AL 01 de 2018); y ii) «en los casos en que se esté ante el advenimiento de la condición foral, en un proceso que se sigue bajo la Ley 906, su trámite debe ser adecuado conforme a las previsiones de la Ley 600 de 20006 ». Y en este caso, si bien el diligenciamiento venía siendo conocido por esta Sala Especial bajo los parámetros de la Ley 906 de 2004, en razón a que los hechos que se juzgan se encuentran relacionados al ejercicio del acusado como Gobernador del Chocó, actualmente se encuentra acreditado que JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA ostenta la calidad de Congresista, razón por la cual esta Corporación sigue siendo competente para conocer del presente asunto, pero ya ante esa nueva calidad foral, en los términos del artículo 235, numeral 4° de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018.

5 Cfr. CSJ AP 10 ago. 2022, rad. 61854 y CSJ AP17 ago. 2022 rad. 61709.

6 CSJ AP239-2020 29 ene. 2020, rad. 56769.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 5 de 12 En concordancia con lo anterior, el artículo 533 de la Ley 906 de 2004 señaló expresamente que: “Los casos de que trata el numeral 3° del artículo 235 de la Constitución Política continuarán su trámite por la Ley 600 de 2000”, por lo tanto, la investigación y juzgamiento de los miembros del Congreso de la República ha de tramitarse por el procedimiento fijado por el legislador del año 2000. Tal variación foral se traduce no solo en un cambio respecto de quienes son competentes para seguir conociendo tanto de la investigación como del juzgamiento, sino también en la normatividad procesal aplicable. Precisamente, el citado artículo 533 ha pasado el examen por parte de la Corte Constitucional, tanto en la sentencia C545 de 2008, como en el comunicado de prensa del pasado 16 de noviembre de 2022 (C-403-22) —que aún no ha sido publicado su texto definitivo— , pero allí se plasmó lo siguiente:

“Para la Sala fue claro que desde Asamblea Nacional Constituyentey así quedó plasmado en el artículo 186 de la Constitución de 1991se estableció que el juez natural de los congresistas sería la Corte Suprema de Justicia, la que tendría a su cargo, tanto la investigación como el juzgamiento de aquellos. Este mandato superior se desarrolla en el artículo 75.7 de la Ley 600 de 2000. De igual forma, para la Sala también fue palmario que al ejercer su poder reforma, a través del Acto Legislativo 3 de 2002, el Congreso no quiso sustraer esa competencia de las atribuciones de la Corte Suprema de Justicia, así como tampoco fue su voluntad que elSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 6 de 12 procedimiento penal aplicable en las causas seguidas en contra de los congresistas fuera el de tendencia acusatoria. Su voluntad, acorde a lo advertido por la Sala Plena al estudiar el proceso constituyente, fue la de que dicho modelo procesal se aplicara únicamente en aquellos eventos en los que es la Fiscalía General de la Nación la que ejerce el ius puniendi del Estado”. En suma, si bien cuando JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA fungía como Gobernador el trámite se adelantó por el procedimiento previsto en la Ley 906 de

2004, con el nuevo cargo de Congresista no hay fundamento constitucional para que prosiga bajo tal régimen, por ello, en respeto al principio de legalidad resulta necesario adecuar el presente diligenciamiento a las previsiones de la Ley 600 de 2000 teniendo en cuenta su actual calidad foral. La adecuación de un régimen procesal a otro, demanda un esfuerzo del operador jurídico por encontrar institutos equivalentes que permitan un adecuado cambio de procedimiento, tarea para la cual la jurisprudencia ha venido fijando algunos presupuestos. En esa línea y de acuerdo con lo señalado por la Corte Constitucional en la SU 388 de 2021, es posible comparar instituciones jurídicas que, aunque sean diferentes, resultan equiparables a partir de la función -o finalidadque cumplen en un sistema jurídico y las similitudes que guardan entre sí, resultando imperioso entroncar lo surtido bajo la Ley 906 de 2004 a la etapa equivalente en la Ley 600 de 2000, hallando puntos de encuentro o afines entre los dos sistemas con paridades que resulten razonables entre las distintas fases, salvaguardandoSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 7 de 12 a ultranza las garantías fundamentales de las partes y los principios de celeridad y eficiencia que deben orientar las

de Ley 906 de 2004 a Ley 600 de 2000 Página 7 de 12 a ultranza las garantías fundamentales de las partes y los principios de celeridad y eficiencia que deben orientar las actuaciones. En este caso, a JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA se le juzga por hechos acaecidos cuando se desempeñó como Gobernador del departamento del Chocó, razón por la cual el trámite penal se adelantó bajo el sistema procesal de la Ley 906 de 2004, registrando como última actuación la presentación del escrito de acusación por parte de la Fiscalía General de la República.

La acusación como acto complejo sólo puede entenderse cumplido con el escrito presentado por la Fiscalía y la consecuente realización de la audiencia en que aquella se formula, pues dentro de la estructura del sistema acusatorio por el que transita la causa -Ley 906 de 2004-, se perfecciona con su formulación en audiencia que se celebra ante el juez de conocimiento, hecho que en la presente actuación no se ha llevado a cabo, por lo tanto, a la fecha no se cuenta con el acto formal de acusación en firme. Por otra parte, se tiene que, si bien la presentación del escrito acarrea el inicio de la etapa del juicio, ello solo es

aplicable a los procesos adelantados bajo la egida de la Ley 906 de 2004, pues para las causas gestionadas a través de la Ley 600 de 2000, dicha fase inicia con la ejecutoria de la resolución de acusación, tal como lo establece el artículo 400 de esta norma, que reza: “APERTURA A JUICIO. Con la ejecutoriaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 8 de 12 de la resolución de acusación comienza la etapa del juicio y adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento y el Fiscal General de la Nación o su delegado, la calidad de sujeto procesal. Situación que hasta este momento no ha acaecido en el caso objeto de estudio. Tampoco puede perderse de vista que el Fiscal General de la Nación se encuentra facultado para investigar y acusar, si hubiere lugar, a los altos servidores que gocen de fuero constitucional, con las excepciones previstas en la Constitución -Carta Política en el numeral 1° del artículo 251, siendo una de esas excepciones la consagrada en el artículo 186 de la Carta en donde se impone que corresponde a la Sala Especial de Instrucción de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso. En consecuencia, tal como lo señaló la Sala de Casación

Suprema de Justicia acusar ante la Sala Especial de Primera Instancia de la misma Sala Penal a los miembros del Congreso. En consecuencia, tal como lo señaló la Sala de Casación Penal al resolver la impugnación de competencia con Rad. 56769, mediante AP239-2020 del 29 de enero de 2020, si el proceso de adecuación implica que la actuación proseguida bajo la égida de la Ley 906 de 2004 debe ser continuada en el escenario equivalente de la Ley 600 de 2000, al no existir un acto de acusación en firme lo que corresponde en este caso es que la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia asuma el conocimiento del asunto, razón por la que se remitirá allí la presente actuación.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 9 de 12 Además, no tendría sentido anular la actuación y retrotraerla7, por cuanto lo ya tramitado se adelantó con apego a las formalidades que para el momento gobernaban la actuación y con respeto al debido proceso, por ello se acompasará el trámite que acá se dispone dándole

prevalencia al debido proceso, ya que según el artículo 29 del texto superior media el derecho a ser juzgado conforme a la ley preexistente, por el juez competente y con la observancia plena de cada juicio. Finalmente, en armonía con la postura de la Sala8 y en aras de permitir o viabilizar el ejercicio del control de legalidad por las partes contra las providencias de esta naturaleza, esta decisión se adopta mediante auto interlocutorio en cuanto resuelve un asunto sustancial y no de simple trámite, pues conlleva la escogencia entre dos sistemas procesales, bajo el cual habrá de surtirse la etapa subsiguiente, tarea que escapa de un mero ejercicio objetivo o de impulso procesal por encontrarse en pugna normas legales e incidir en los intereses de las partes9, sumado a que la observancia de las formas propias de cada juicio es un aspecto medular propio del debido proceso, pudiendo resultar afectados las garantías fundamentales.

7 Ver entre otras CSJ AP, 21 ene. de 2015, rad. 44853; SP, 24 nov. de 2014, rad. 44732, 2 dic. de 2014, rad. 44845. 8 CSJ. AEP, 21 sep. 2022, rad. 00647 y CSJ. AEP, 7mar. 2023, rad. 53351. 9 “…lo cierto es que en cada esquema cumple funciones diferentes, lo que, en últimas, tiene incidencia en las formas propias de un proceso como es debido, pues en la Ley 906 de 2004 el juez resuelve con fundamento en las pruebas que le aportan las partes, en tanto que en la Ley 600 de 2000 el juez decide soportado en las pruebas que el mismo practica; luego

el juez resuelve con fundamento en las pruebas que le aportan las partes, en tanto que en la Ley 600 de 2000 el juez decide soportado en las pruebas que el mismo practica; luego materialmente el juez se hace diferente en virtud de las funciones que cumple en uno u otro procedimiento, de donde surge que una decisión con ese alcance deriva en sustancial, porque afecta los derechos de las partes” ibidemSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 10 de 12 En consecuencia, se romperá la unidad procesal conforme lo establece el artículo 53 numeral 1º de la Ley 906 de 2004, y se ordenará a la Secretaría de esta Sala que proceda a remitir a la Sala de Instrucción las copias para su respectivo trámite bajo la égida de la Ley 600 de 2000, que se seguirá en contra de

JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA.

Respecto de HUGO ARLEY TOBAR OTERO, HENRY

ARCADIO LOZANO CÓRDOBA y EFRÉN PALACIOS SERNA, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia conserva su competencia, dada su condición de Gobernadores para la época de los hechos, por lo tanto, seguirá su trámite conforme con la Ley 906 de 2004 y se dispone

Justicia conserva su competencia, dada su condición de Gobernadores para la época de los hechos, por lo tanto, seguirá su trámite conforme con la Ley 906 de 2004 y se dispone culminar el acto complejo de acusación bajo la Ley 906 de 2004. Por lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. - Decretar la ruptura de la unidad procesal del trámite seguido contra HUGO ARLEY TOBAR OTERO, HENRY

ARCADIO LOZANO CÓRDOBA, EFRÉN PALACIOS SERNA y

JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA.

SEGUNDO.- Adecuar la actuación seguida en contra de JHOANY CARLOS ALBERTO PALACIOS MOSQUERA al trámite previsto en la Ley 600 de 2000, dada su condición de aforado constitucional, según lo plasmado en la parteSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Radicación 00434

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Página 11 de 12 considerativa de este proveído. La actuación surtida bajo la égida de la Ley 906 de 2004 en contra del mencionado conserva plena validez. TERCERO.- Declarar que la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para proseguir con la presente actuación en contra de los ex

plena validez. TERCERO.- Declarar que la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente para proseguir con la presente actuación en contra de los ex gobernadores del Chocó, HUGO ARLEY TOBAR OTERO,

HENRY ARCADIO LOZANO CÓRDOBA y EFRÉN PALACIOS

SERNA. CUARTO. – Por Secretaría remitir copia de la actuación a la Sala de Instrucción de la Corte Suprema de Justicia para lo de su competencia. QUINTO.- Por Secretaría se harán las anotaciones correspondientes y se notificará esta determinación. SEXTO.- Contra la presente decisión proceden los recursos ordinarios.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ARIEL AUGUSTO TORRES ROJAS

MagistradoSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Magistrada

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario