CSJ - AEP090-2025

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 090-2025 Radicación No. 00929

CUI N° 11001600010220210037601

Aprobado mediante Acta N° 75 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de julio de dos mil veinticinco (2025).

I. ASUNTO La Sala Especial de Primera Instancia se pronuncia acerca del recurso de reposición y en subsidio de apelación interpuesto por la apoderada de presunta víctima contra la decisión AEP036 del 25 de marzo de 2025, que resolvió declarar el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella y en consecuencia precluir la investigación a favor de ÁLVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA, actual magistrado del Consejo Nacional Electoral, por el presunto punible de instigación a delinquir, previsto en el artículo 348 del C.P.Primera Instancia Rad. N° 00929

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II. HECHOS La fiscalía en audiencia de preclusión los fijó en los siguientes términos: «como consecuencia del anuncio del 24 de agosto del 2020 efectuado en medios de comunicación que daba cuenta que el exfiscal Eduardo Montealegre Lynett denunciaría al expresidente Álvaro Uribe Vélez por las masacres del Aro y

efectuado en medios de comunicación que daba cuenta que el exfiscal Eduardo Montealegre Lynett denunciaría al expresidente Álvaro Uribe Vélez por las masacres del Aro y la Granja, un comentarista de Caracol radio Hernando Herrera publicó una noticia según la cual, los congresistas del partido político Centro Democrático impulsarían las denuncias que cursaban en contra del exfiscal en la Comisión de Investigación y Acusación de la Cámara de Representantes. El 25 de agosto del 2020 el entonces Representante a la Cámara y hoy magistrado del Consejo Nacional Electoral ALVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA replicó a través de sus redes sociales la noticia publicada por Hernando Herrera especialmente en sus cuentas de Twitter y Facebook. Twitter hoy X»

III. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La Fiscalía General de la Nación radicó el 27 de junio de 2023 solicitud de preclusión de la investigación que cursa en contra de ÁLVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA, actual Magistrado del Consejo Nacional Electoral y se menciona al doctor Eduardo Montealegre Lynett como presunta víctima. 2.- Superada la discusión que se presentó acerca de la competencia de la Sala para conocer de la pretensión de la Fiscalía dado el fuero legal que ostenta el doctor PRADA ARTUNDUAGA, en audiencia del 3 de marzo de 2025 sePrimera Instancia Rad. N° 00929

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ARTUNDUAGA, en audiencia del 3 de marzo de 2025 sePrimera Instancia Rad. N° 00929

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Página 3 de 28 escuchó a la Fiscalía, a su contraparte y a los intervinientes especiales, lo cual constituye el objeto de esta decisión. 3.- El 19 de mayo de 2025 se procedió a dar lectura a la decisión AEP036-2025 del 25 de marzo de 2025, que resolvía la solicitud de preclusión a favor del Dr. PRADA ARTUNDUAGA. Contra dicha determinación la apoderada de presunta víctima interpuso recurso de reposición como principal y en subsidio el de apelación, el cual fue sustentado y fueron escuchados los demás partícipes de la audiencia en condición de no recurrentes.

IV. DECISIÓN IMPUGNADA La Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, por medio de la decisión AEP036-2025 del 25 de marzo de 2025, resolvió declarar que en este caso se presentó el fenómeno jurídico de la caducidad de la querella y, en consecuencia, precluyó la investigación a favor de ALVARO HERNÁN PRADA ARTUNDUAGA. Lo anterior, dado que se demostró la causal primera contenida en el artículo 332 de la Ley 906 de 2004 referida a la imposibilidad para la Fiscalía de continuar con el ejercicio de la acción penal.

La Sala consideró adecuada la calificación jurídica de la Fiscalía respecto al delito de instigación a delinquir, en el

Ley 906 de 2004 referida a la imposibilidad para la Fiscalía de continuar con el ejercicio de la acción penal. La Sala consideró adecuada la calificación jurídica de la Fiscalía respecto al delito de instigación a delinquir, en el entendido que el acto analizado podría cumplir con los elementos objetivos del tipo penal.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 4 de 28 Así mismo, se señaló que al tenor de lo dispuesto en el artículo 348 del Código Penal, la conducta de instigación a delinquir conlleva una sanción de multa, que lo convierte en un delito querellable. Por tanto, para iniciar la acción penal, se requiere la presentación de la querella dentro de los 6 meses siguientes a la comisión de la conducta punible, conforme al artículo 73 de la Ley 906 de 2004, modificado por la Ley 1826 de 2017. En atención a los postulados normativos, la Sala concluye que el tipo penal de instigación a delinquir se trata de un delito de mera conducta o de acción instantánea, es decir, no se requiere que el delito instigado se produzca, pues solo basta con incitar a otros para la configuración de la conducta. De modo que para los efectos de contabilizar el término de caducidad de la querella, el conteo empieza a partir del día siguiente del acto en el cual PRADA ARTUNDUAGA reenvío la nota del comentarista de Caracol Radio -25 de agosto de 2020por lo que la denuncia debió presentarse antes del 25 de febrero de 2021.

siguiente del acto en el cual PRADA ARTUNDUAGA reenvío la nota del comentarista de Caracol Radio -25 de agosto de 2020por lo que la denuncia debió presentarse antes del 25 de febrero de 2021. Finalmente, para la fecha en que se radicó la querella - 12 de marzo de 2021esto es, 15 días después de cumplido el término para su presentación, se configuró el fenómeno de la caducidad de la querella, lo cual impedía a la Fiscalía continuar con el ejercicio de la acción penal en razón a la causal objetiva de improcedibilidad que comporta el artículo 77 de la Ley 906 de 2004.Primera Instancia Rad. N° 00929

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V. DE LOS RECURSOS La apoderada del Dr. Eduardo Montealegre Lynett, presunta víctima en el presente caso, solicita reponer el auto AEP036-2025 del 25 de marzo de 2025, para que, en su lugar, se revoque el acto recurrido y disponga continuar con la acción penal. En caso contrario, solicita a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia al desatar el recurso de alzada que tenga en cuenta lo estipulado el artículo 25 del Código Penal, esto es, la posición de garante por injerencia de indiciado Álvaro Hernán Prada Artunduaga y en ese sentido, revoque la decisión recurrida.

Para el efecto, sustenta la solicitud bajo tres aspectos: primero, relacionado con los argumentos que sirvieron de fundamento a la decisión, segundo, la posición de garante por

recurrida. Para el efecto, sustenta la solicitud bajo tres aspectos: primero, relacionado con los argumentos que sirvieron de fundamento a la decisión, segundo, la posición de garante por injerencia de Prada Artunduaga y, tercero, el momento consumativo del delito de instigación a delinquir. En ese orden, explica que el fundamento de la decisión, objeto de alzada, apunta a dos temas relevantes, uno de ellos recae en la precisión de la Sala al afirmar que “ el acto podría contener los elementos que objetivamente estructuran el delito de instigación a delinquir”, ello enmarcado en el uso del silencio al haber reenviado en sus redes sociales el texto elaborado por el comentarista de caracol radio. Evento en el cual se generarían varias hipótesis que permitirían afirmar que la conducta atribuida al indiciado sería constitutiva del delito previsto en el inciso primero del artículo 348 del C.P.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 6 de 28 El otro, corresponde a los argumentos de la Sala frente a la oposición realizada por la representante de víctima a la caducidad de la querella, bajo el entendido que la conclusión a la cual se llegó está referida a que el tipo penal de instigación a delinquir se trata de un delito de mera conducta o de acción instantánea, citando para el efecto que “lo que reprocha el tipo penal es el acto inicial de instigar; lo que ocurra en adelante corresponde a los efectos que produjo la publicación (momento

instantánea, citando para el efecto que “lo que reprocha el tipo penal es el acto inicial de instigar; lo que ocurra en adelante corresponde a los efectos que produjo la publicación (momento del agotamiento de la conducta) en el entendido que el instigador no espera el resultado ni tampoco un número determinado de instigados”. La posición de garante por injerencia del indiciado Seguidamente explica que si bien comparte el fundamento inicial de la decisión objeto de alzada, esto es, que el acto atribuido a Prada Artunduaga “ podría contener los elementos que objetivamente estructuran el delito de instigación a delinquir”, lo cierto es que difiere del alcance que se le dio al proceder del indiciado, conforme a lo previsto en el inciso 1° y 2° del artículo 25 del C.P., en torno a la posición de garante por injerencia del investigado. En su criterio, el comportamiento desarrollado por el indiciado al publicar en sus redes sociales el programa del comentarista de la cadena radial, Hernando Herrera, se constituyó como una conducta riesgosa que creó un peligro al bien tutelado de la seguridad pública y, por ende, al derecho a la honra, al buen nombre y a la protección de su representado.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 7 de 28 Situación que a su vez pone al investigado bajo la figura jurídica de la posición de garante por injerencia, en tanto que, al originar la acción de publicar y no impedir el desarrollo de la misma por la omisión de retirar la publicación, se materializó

Situación que a su vez pone al investigado bajo la figura jurídica de la posición de garante por injerencia, en tanto que, al originar la acción de publicar y no impedir el desarrollo de la misma por la omisión de retirar la publicación, se materializó un riesgo desaprobado, en la medida que la gestión de redes sociales implica para el titular la obligación de abstenerse de transmitir contenidos que invadan la esfera de protección del otro. Postura de la cual advierte que al crearse el riesgo a los bienes jurídicamente protegidos de Eduardo Montealegre Lynett, surgió para el indiciado el deber de evitar el resultado mediante una acción de salvamento, es decir, la obligación de retirar la publicación de la red. De este modo, señala que el ámbito de garantía se origina en la creación del riesgo y bajo ese supuesto existen conductas posteriores relevantes, concretadas en que PRADA ARTUNDUAGA no retiró de las redes la publicación y, por tal motivo, según la teoría de la posición de garante por injerencia, persiste la conducta que se reprocha como instigación a delinquir. En ese sentido, a su juicio la consumación del delito no es posible determinarla desde el momento de la creación, sino que debe ser entendida mientras se mantuvo el bien jurídico protegido en riesgo, sin desplegar la labor de salvamento, es decir, hasta que no retiró la cuestionada publicación de las plataformas digitales. Circunstancia que lo acredita como responsable de la exposición al riesgo.Primera Instancia Rad. N° 00929

decir, hasta que no retiró la cuestionada publicación de las plataformas digitales. Circunstancia que lo acredita como responsable de la exposición al riesgo.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 8 de 28 Momento consumativo del delito de instigación a delinquir Precisa la recurrente que no fue considerado en el auto, objeto de alzada, el argumento relacionado con el agotamiento del delito mientras se mantenga el riesgo del bien jurídicamente tutelado bajo el análisis del delito de fraude procesal. En ese sentido solicita tener en cuenta para efectos de determinar aquel momento, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, en particular, los cuatro salvamentos de voto de la sentencia SP072 de 2023, radicado 58706. Para tal efecto, a juicio de la recurrente, es totalmente válido aplicar los razonamientos planteados allí, en la cual se determina que el fraude procesal es un delito de conducta permanente porque la lesión del bien jurídicamente protegido perdura en el tiempo, mientras que el funcionario judicial permanece en el error y cesa en la lesión a la administración de justicia. Razonamiento aplicable del momento a partir del cual empieza a correr el término de caducidad de la querella en el punible de instigación a delinquir. Bajo ese criterio, aduce que según la evidencia contentiva del informe de investigador número 1 del 15 de diciembre de 2021, rendido en cumplimiento a la orden de policía judicial, es dable establecer que la transmisión que se reprocha del 25 de

Bajo ese criterio, aduce que según la evidencia contentiva del informe de investigador número 1 del 15 de diciembre de 2021, rendido en cumplimiento a la orden de policía judicial, es dable establecer que la transmisión que se reprocha del 25 de agosto de 2020, permaneció en el tiempo hasta antes del 15 de diciembre de 2021, es decir, que el fenómeno de la caducidad de la querella no se configuró.Primera Instancia Rad. N° 00929

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VI. MANIFESTACIÓN DE NO RECURRENTES

1. Fiscalía General de la Nación La delegada Fiscal solicita se mantenga la decisión adoptada por la Sala en auto de fecha 25 de marzo de 2025, ya que se cumplen los presupuestos para precluir la investigación por la caducidad de la querella, pues para el momento en que fue radicada -12 de marzo de 2021habían trascurrido más de los 6 meses establecidos por la ley para el impulso de la acción penal en este tipo de delitos querellables.

Lo anterior, dado que el acto endilgado a PRADA ARTUNDUAGA se refiere al reenvió de la nota por el comentarista de una emisora radial el día 25 de agosto de 2020 y la oportunidad para presentar la denuncia estaba limitada hasta el 25 de febrero de 2021. Ahora bien, respecto a la figura de la posición de garante por injerencia, propuesta por la representación de víctimas, advierte que al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley

hasta el 25 de febrero de 2021. Ahora bien, respecto a la figura de la posición de garante por injerencia, propuesta por la representación de víctimas, advierte que al tenor de lo dispuesto en el artículo 25 de la Ley 599 de 2000, es posible coincidir en que en efecto la publicación de noticias constituye un riesgo, sin embargo, el debate no gira en torno a la libertad de expresión, sino a la caducidad de la querella. Añade que la recurrente hila un poco más allá, al establecer que el riesgo se mantiene hasta tanto no hubiese sido recogida la nota de prensa, en la medida que tales fundamentos no pueden modificar la categoría del delito, objeto de investigación. El tipo penal de instigación a delinquir, es unPrimera Instancia Rad. N° 00929

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Página 10 de 28 delito de mera conducta, según lo ha precisado la jurisprudencia -CSJ SP022-2025 y AP4132-2015-. Explica que según lo contempla el artículo 26 del Estatuto Punitivo, la conducta punible se considera realizada en el tiempo de la ejecución de la acción, esto es, el 25 de agosto de 2020, y el plazo de los 6 meses para presentar la querella vencía el 25 de febrero de 2021. No obstante, la denuncia fue radicada el 12 de marzo de 2021, momento para el cual la acción penal caducó. Por último, sostiene que aun cuando se acepte que el

el 25 de febrero de 2021. No obstante, la denuncia fue radicada el 12 de marzo de 2021, momento para el cual la acción penal caducó. Por último, sostiene que aun cuando se acepte que el indiciado generó un riesgo y que tenía el deber de mitigarlo, a través de la revocatoria de la nota publicada, ello no transforma el delito de ejecución instantánea o de mera conducta en uno de ejecución permanente.

2. Ministerio público La delegada acoge los argumentos de la Sala y manifiesta que no tiene ningún interés en recurrir.

3. Defensa técnica El defensor considera que lo sustentado por la apoderada de presunta víctima, contienen varios temas cuestionables e inaplicables.

Precisa que en lo referente al condicional “podría” utilizado en la motivación de la decisión para indicar quePrimera Instancia Rad. N° 00929

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Página 11 de 28 “eventualmente se podría hacer un juicio de adecuación típica a la conducta”, fue interpretado erróneamente por la recurrente, en el entendido que la Sala realizó un ejercicio de condicionalidad para poder analizar la caducidad de la querella, sin que mediara un juicio de tipicidad de la conducta, pues no fue lo solicitado por la Fiscalía. Señala que en el caso concreto está demostrado que lo ocurrido fue el reenvió en redes sociales, por parte de Álvaro Hernán Prada de una nota de prensa publicada por un

Señala que en el caso concreto está demostrado que lo ocurrido fue el reenvió en redes sociales, por parte de Álvaro Hernán Prada de una nota de prensa publicada por un periodista de Caracol, sin comentarios. Lo que, a su vez en criterio de la recurrente, podría constituir el delito de instigación a delinquir, lo cual es debatible. Sin embargo, considera que el análisis está centrado en la caducidad de la querella, no sobre la tipicidad de la conducta. Entonces, “el podría llegar a configurarse como típica la conducta” está sujeta a la acción del reenvío de la nota de prensa y conforme a lo exigido según el artículo 348 del Código Penal, exige que la incitación sea pública y directa. Conforme a la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal, advierte que la incitación implica que no sea una simple sugerencia, al contrario, debe ser clara, expresa e inequívoca, con la capacidad de denotar una intencionalidad de perturbar el ánimo del receptor del mensaje y de motivar en él la voluntad de una acción criminal, para lo cual cita la providencia auto AP4132 del 2015 radicado 44264, también mencionada por la Fiscalía.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 12 de 28 En ese sentido, explica que no se trata de cualquier acto de comunicación, sino uno con características muy particulares. Aunque se trata de una conducta que puede ser similar a la figura de determinador en la coparticipación

En ese sentido, explica que no se trata de cualquier acto de comunicación, sino uno con características muy particulares. Aunque se trata de una conducta que puede ser similar a la figura de determinador en la coparticipación criminal -al incitar a otro a cometer un delitoel legislador tipificó el tipo penal de instigación a delinquir como un delito autónomo y, entonces, para que la conducta sea punible, se requiere que sea pública, directa y encaminada a la comisión de un ilícito. En consecuencia, añade que el tipo penal en estudio, es un delito de acción -el que directamente incitede ahí las razones por las cuales la recurrente utiliza la figura jurídica de la posición de garante con el propósito de generar un delito de comisión por omisión. Sin embargo, advierte una falla técnica al pretender aplicar la figura prevista a partir del inciso tercero del artículo 25 del C.P. en un caso donde no resulta procedente, pues según lo precisado en la sentencia hito -radicado 25536 del 27 de julio de 2006explica con claridad la existencia de dos modalidades de posición de garante: La primera, se encuentra en el inciso 2° del citado canon en el cual se dispone que “… quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado (…)” derivado de una fuente normativa expresa en la Constitución o la ley, en tal sentido, considera que si en los postulados referenciados no se establece el deber de acción, entonces, tampoco existe la obligación jurídica de impedir el resultado.Primera Instancia Rad. N° 00929

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que si en los postulados referenciados no se establece el deber de acción, entonces, tampoco existe la obligación jurídica de impedir el resultado.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 13 de 28 Segundo, a partir del inciso 3° se contempla la injerencia que hace alusión la apoderada de presunta víctima, que al respecto indica “ cuando se haya creado precedentemente una situación jurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente”. En ese orden, explica que la injerencia solo es aplicable en relación con conductas delictuales que atentan contra la vida, la integridad personal, la libertad individual y de formación sexual. En el caso, objeto de estudio, se incurre en un error aplicar la figura de posición de garante por injerencia al delito de instigación a delinquir. Pretender que el “ no retiro de la publicación ” constituya una conducta delictiva de instigación a delinquir por omisión, esto es, incitar directamente por omisión, resulta jurídicamente inviable e inaplicable porque ello solo es punible en los delitos de acción. Por lo tanto, precisa que de la sentencia invocada por la apoderada de presunta víctima, según la cual el término de prescripción debe contarse no desde el momento de la comisión de la conducta, sino a partir de la cesación de los efectos, carece, en su criterio, de un juicio de igualdad, en el entendido que ha sido objeto de controversia, al punto que dicha providencia tiene 3 salvamentos de voto.

carece, en su criterio, de un juicio de igualdad, en el entendido que ha sido objeto de controversia, al punto que dicha providencia tiene 3 salvamentos de voto. Concluye que en el caso que hoy nos convoca, no hay como afirmar que en el delito de instigación a delinquir la persona que supuestamente instiga tiene una conducta continuada en el tiempo porque los efectos permanezcan. EnPrimera Instancia Rad. N° 00929

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Página 14 de 28 ese sentido, advierte que nadie fue instigado y tampoco determinado, además de tratarse de un delito que no requiere un resultado, por tanto, no existía un deber jurídico normativamente establecido ni por injerencia como la obligación de retirar la publicación para dejar de instigar. En consecuencia, a su modo de ver la tesis de la recurrente no logra desvirtuar la argumentación planteada por la Sala, por ello, solicita que sea confirmada la decisión tanto en reposición como en apelación.

VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Precisiones legales y jurisprudenciales El recurso de reposición, como mecanismo procesal de impugnación, constituye el medio judicial otorgado a las partes para que provoquen un nuevo examen de la providencia a partir de los argumentos expuestos en sus consideraciones, cuya finalidad es la de brindarle al funcionario judicial que profirió la decisión la posibilidad de corregir los errores en que haya podido incurrir.

partir de los argumentos expuestos en sus consideraciones, cuya finalidad es la de brindarle al funcionario judicial que profirió la decisión la posibilidad de corregir los errores en que haya podido incurrir. En cuanto a este mecanismo, la Sala de Casación Penal ha señalado lo siguiente: «No se trata, entonces, de reiterar o sustentar en mejor forma los argumentos de la demanda o de insistir en el reexamen del punto materia de controversia; tampoco es una oportunidad para corregir los errores en que pudo incurrir el accionante al formular la demanda de revisión. El recurso, se itera, debe abordar losPrimera Instancia Rad. N° 00929

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Página 15 de 28 fundamentos de la decisión impugnada a efecto de demostrar su desacierto»1. Adicionalmente, es preciso aclarar que esta no es una oportunidad para introducir nuevos argumentos que no hayan sido propuestos inicialmente. Como se indicó en la jurisprudencia citada, esta etapa busca corregir los posibles errores de la primera decisión2. Lo anterior, por cuanto como lo ha explicado la Corporación, la inconformidad con la decisión debe estar orientada “… no a plasmar particulares opiniones con las que se pretenda mostrar oposición frente al criterio expuesto por la Corte en el auto controvertido o a insistir en aspectos que allí fueron analizados, sino a demostrar de manera fundada que las razones por las cuales se inadmitió

pretenda mostrar oposición frente al criterio expuesto por la Corte en el auto controvertido o a insistir en aspectos que allí fueron analizados, sino a demostrar de manera fundada que las razones por las cuales se inadmitió la demanda, son erradas o confusas»3. Del caso concreto La recurrente señala que, en el presente caso, se impone revocar la decisión controvertida, pues bajo su óptica, el comportamiento desarrollado por el investigado al reenviar en sus redes sociales el texto que publicó el comentarista de la cadena Caracol Radio, constituye una conducta riesgosa que generó un peligro para el bien jurídico de la seguridad pública, además el derecho a la honra, al buen nombre y a la seguridad personal de Eduardo Montealegre Lynett, presunta víctima. 1 CSJ SCP, 21 jul. 2021, rad. 58380. Postura reiterada en CSJ AP, 23 nov. 2023, rad. 58650. 2 CSJ SEPI, 13 mar. 2024, rad. 50642.3 Ver, entre otras decisiones al respecto, CSJ AP1455-2016, CSJ AP4290-2015 y CSJ AP1668-2015.Primera Instancia Rad. N° 00929

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Página 16 de 28 Apoyada la Sala en la jurisprudencia que se acaba de citar, es claro que la apoderada de la presunta víctima propuso tesis nuevas para considerar que la querella en este caso no fue presentada por fuera del término establecido en la ley, lo que podría tenerse como una afectación a la dialéctica que debe existir entre el recurso y la decisión cuestionada.

nuevas para considerar que la querella en este caso no fue presentada por fuera del término establecido en la ley, lo que podría tenerse como una afectación a la dialéctica que debe existir entre el recurso y la decisión cuestionada. No obstante, ligó esas tesis nuevas (posición de garante y el momento consumativo del delito) a la postura de la Sala referida a que aquello que ocurra con posterioridad al reenvío de la nota de prensa por redes sociales, corresponde a los efectos de la acción inicial, es decir, al momento del agotamiento del delito, con lo cual se considera plausible para entrar a resolver el recurso de reposición. En consecuencia, como la discusión que plantea la recurrente corresponde al análisis dogmático del delito de instigación a delinquir frente al hecho que se le atribuye al doctor PRADA ARTUNDUAGA, esto corresponde al límite del pronunciamiento: La posición de garante EL artículo 25 del Código Penal establece: «Quien tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica y no lo llevare a cabo, estando en posibilidad de hacerlo, quedará sujeto a la pena contemplada en la respectiva norma penal. A tal efecto, se requiere que el agente tenga a su cargo la protección en concreto del bien jurídico protegido, o que se le haya encomendado como garante la vigilancia de una determinada fuente de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:Primera Instancia Rad. N° 00929

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de riesgo, conforme a la Constitución o a la ley. Son constitutivas de posiciones de garantía las siguientes situaciones:Primera Instancia Rad. N° 00929

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1. Cuando se asuma voluntariamente la protección real de una persona o de una fuente de riesgo, dentro del propio ámbito de dominio.

2. Cuando exista una estrecha comunidad de vida entre personas.

3. Cuando se emprenda la realización de una actividad riesgosa por varias personas.

4. Cuando se haya creado precedentemente una situación antijurídica de riesgo próximo para el bien jurídico correspondiente.

PARAGRAFO. Los numerales 1, 2, 3 y 4 sólo se tendrán en cuenta en relación con las conductas punibles delictuales que atenten contra la vida e integridad personal, la libertad individual, y la libertad y formación sexuales.» De vieja data, la Corte Suprema de Justicia ha explicado este instituto jurídico de la posición de garante mediante criterio sostenido hasta la actualidad, con el que concluye que sólo apunta a los delitos de comisión por omisión: «Posición de garante es la situación en que se halla una persona, en virtud de la cual tiene el deber jurídico concreto de obrar para impedir que se produzca un resultado típico que es evitable. Cuando quien tiene esa obligación la incumple, y con ello hace surgir un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se

un evento lesivo que podía ser impedido, abandona la posición de garante. En sentido restringido, viola la posición de garante quien estando obligado específicamente por la Constitución y/o la ley a actuar se abstiene de hacerlo y con ello da lugar a un resultado ofensivo que podía ser impedido. Es el concepto que vincula el fenómeno estudiado con los denominados delitos de comisión por omisión, impropios de omisión o impuros de omisión. En sentido amplio, es la situación general en que se encuentra una persona que tiene el deber de conducirse de determinada manera, de acuerdo con el rol que desempeña dentro de la sociedad. Desde este punto de vista, es indiferente que obre por acción o por omisión, pues lo nuclear es que vulnera la posición de garante quien se comporta en contra de aquello que se espera de ella, porque defrauda las expectativas. La legislación penal colombiana sigue el criterio restringido, en el entendido que, con fundamento principal en los artículos 1º y 95.2 de