CSJ - AEP107-2024(00971)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

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BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada Ponente AEP 107-2024 CUI 11001600010220220011901 Radicación No. 00971 Aprobado mediante Acta No. 90 Bogotá D.C., treinta (30) de octubre de dos mil veinticuatro (2024).

ASUNTO

Una vez surtido el trámite establecido en el artículo 333 de la Ley 906 de 2004, procede la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia a pronunciarse acerca de la solicitud de preclusión presentada por la Fiscalía Once Delegada ante esta Corporación, al interior de la actuación seguida en contra del doctor DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, exministro de Defensa Nacional, indiciado por el posible delito de intervención en política, y del General del Ejército Nacional EDUARDO ENRIQUESALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA

DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE Ley 906 de 2004

Página 2 de 19 ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, indiciado por el citado delito, concurriendo el de prevaricato por acción.

1. ASPECTO FÁCTICO Los ciudadanos Oscar Felipe Agudelo Galeano y Jorge Eliécer Molano Rodríguez denunciaron que mediante diferentes trinos en la red social Twitter realizados por el

1. ASPECTO FÁCTICO Los ciudadanos Oscar Felipe Agudelo Galeano y Jorge Eliécer Molano Rodríguez denunciaron que mediante diferentes trinos en la red social Twitter realizados por el

General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA y el Ministro DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, transgredieron lo normado en los artículos 127 y 219 de la Constitución Política, al favorecer la campaña política de Federico Andrés Gutiérrez Zuluaga en las elecciones presidenciales del año 2022, en contra de la que desarrollaba Gustavo Petro Urrego, quien no pudo llegar a ciertos sectores geográficos del país por falta de seguridad, lo que configuraría el posible delito de intervención en política. Según el denunciante Molano Rodríguez también el General ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, a la par de haber adoptado una posición manifiestamente deliberante contra el candidato presidencial Petro Urrego, incurrió posiblemente en el delito prevaricato por acción , toda vez que las expresiones emitidas en la aludida red social fueron manifiestamente contrarias a la Constitución y la ley.

2. SOLICITUD DE LA PRECLUSIÓN El Fiscal Once Delegado solicitó precluir la investigación a favor de ambos indiciados por configurarse las causalesSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 3 de 19 contempladas en los numerales 1º y 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, referidos a la imposibilidad de iniciar o continuar el ejercicio de la acción penal por el ilícito de participación en política, y la atipicidad del hecho investigado, en relación con el delito de prevaricato por acción. Detalló que los trinos publicados el 22 de abril de 2022 por el General ZAPATEIRO, son los siguientes: «No hay a quien le duela más la muerte de un soldado que a los que portamos el camuflado y, por supuesto, a sus familias y a la patria misma, pero su sacrificio supremo por el país no debería ser usado en narrativas de campaña política». «Desde el 2021, más de 500 militares han sido asesinados y heridos durante el cumplimiento de la misión y su sacrificio fue invisible, no hubo pronunciamientos. Curioso que ahora la muerte de los héroes de la patria sí genere aflicción y sea usado para otros señalamientos». «Senador, no se valga de su investidura (inviolabilidad parlamentaria) para pretender hacer politiquería con la muerte de nuestros soldados, más bien cumpla con su deber ciudadano de denuncia fundamentada ante la @FiscaliaCol de los hechos que usted menciona, sea quien sea». «Le recuerdo que usted como senador hace parte del colectivo al cual osa señalar como politiqueros del narcotráfico. Como

ciudadano de denuncia fundamentada ante la @FiscaliaCol de los hechos que usted menciona, sea quien sea». «Le recuerdo que usted como senador hace parte del colectivo al cual osa señalar como politiqueros del narcotráfico. Como ciudadano le recomiendo no generalizar. El respeto ante todo». «A ningún general he visto en televisión recibiendo dinero mal habido. Los colombianos lo han visto a usted recibir dinero en bolsa de basura». «A la institución más antigua de este país, cuyos integrantes, hombres y mujeres, de manera incondicional, han defendidoSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 4 de 19 por más de 200 años la democracia de esta nación, hasta ofrendando sus propias vidas, exijo respeto». Y los publicados por el Ministro DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE, son los que siguen: «Todos los días nuestros soldados y policías se juegan la vida por proteger a los colombianos. Nadie puede enlodar su imagen con propósitos politiqueros».

«La verdad debe ser total. La reputación de la Fuerza Pública no se baraja como en un naipe en el que se mezclan y revuelven unas cartas con otras, para tener un resultado».

«Hoy celebramos el aniversario 57 del @mindefensa y quiero destacar el trabajo abnegado de nuestros soldados y policías

revuelven unas cartas con otras, para tener un resultado».

«Hoy celebramos el aniversario 57 del @mindefensa y quiero destacar el trabajo abnegado de nuestros soldados y policías que han acompañado los 16 esfuerzos de paz, porque así como han estado preparados para enfrentar la guerra, han estado preparados para construir la paz».

«@petrogustavo, un día los mandas a atacar y al otro día los mandas a abrazar. A los policías y soldados se les respeta y admira todos los días».

Y tras señalar que el ilícito de intervención en política, de acuerdo con el numeral 1º del artículo 74 de la Ley 906 de 2004, —modificado por el artículo 22 de la Ley 2197 de 2022corregido por el artículo 10 del Decreto 207 de 2022— , requiere querella como requisito de procesabilidad para iniciarse la acción penal, estimó que si las expresiones o acciones objeto de la conducta investigada fueron dirigidas al entonces candidato presidencial Gustavo Petro Urrego, éste era el único facultado para interponerla como presunta víctima y titular del interés jurídicamente protegido por el tipo penal , de acuerdo con los artículos 70 y 71 del citado ordenamiento adjetivo, por lo mismo, los denunciantes Oscar FelipeSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 5 de 19 Agudelo Galeano y Jorge Eliécer Molano Rodríguez, carecían de legitimidad para interponer la querella, de ahí que no se cumpla el presupuesto de procesabilidad, estando impedido el Estado para ejercitar la acción penal. Por otro lado, señaló que como el artículo 73 del Código de Procedimiento Penal otorga un término de seis meses contados a partir de la ocurrencia o el conocimiento del hecho por parte del afectado para interponer la querella, partiendo del 22 de abril de 2022, día en que fueron realizados los trinos, sin que se adviertan razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados por la presunta víctima, se ha de entender que ha operado el fenómeno de la caducidad de la querella. Así, solicitó la preclusión de la indagación bajo la causal 1ª del artículo 332 de la Ley 906 de 2004 a favor de los indiciados, pues adelantar el trámite frente a la ausencia de estos presupuestos de procesabilidad y legitimidad, vulneraría el debido proceso. Y respecto del delito de prevaricato por acción, estimó que si bien existen límites razonables a la libertad de expresión relacionados con aquellos que están al servicio de las Fuerzas Armadas, los trinos del General ZAPATEIRO, además de no encajar como una resolución, dictamen o concepto, al haber sido publicados en su cuenta personal,

las Fuerzas Armadas, los trinos del General ZAPATEIRO, además de no encajar como una resolución, dictamen o concepto, al haber sido publicados en su cuenta personal, desde la perspectiva objetiva permiten predicar la atipicidad de la conducta, al no haber generado una transgresión al ordenamiento jurídico, y no ser, en este contexto, hechosSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 6 de 19 penalmente relevantes, de acuerdo con la causal 4ª del artículo 332 del Código de Procedimiento Penal.

3. MANIFESTACIONES DE LAS PARTES E

INTERVINIENTES 3.1.- VíctimaMinisterio de Defensa Nacional La apoderada apoyó la solicitud de preclusión efectuada por la Fiscalía, al considerar que los trinos realizados por los indiciados no encajan en las descripciones de las conductas punibles, y fueron realizados sin atacar la campaña presidencial de Gustavo Petro Urrego. 3.2.- Defensor de DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE También avaló la pretensión del ente investigador al estimar, en relación con el delito de intervención en política , que el querellante no es legítimo, y que al revisar la literalidad de los trinos, los cuales no fueron hechos en una cuenta oficial del Ministerio de Defensa Nacional, es posible extraer que se trata de una exhortación para no utilizar a la fuerza

de los trinos, los cuales no fueron hechos en una cuenta oficial del Ministerio de Defensa Nacional, es posible extraer que se trata de una exhortación para no utilizar a la fuerza pública con fines proselitistas, sin que pueda catalogarse como un acto administrativo, resolución, ejercicio de poder o potestad administrativa utilizada para favorecer a un candidato, pues solo se exaltaba la función y deber constitucional, así como el respeto frente a la fuerza pública. Finalmente, el defensor del indiciado DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE lo excusó por no poder asistir a laSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 7 de 19 segunda sesión de audiencia que se llevó a cabo por encontrarse fuera del país, pero el profesional mostró su aquiescencia de proseguir sin la presencia de aquél. 3.3.- Defensor de EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA Mostró su conformidad con la solicitud del fiscal ante la imposibilidad de iniciar o continuar con el ejercicio de la acción penal del punible de intervención en política, porque no hubo querellante legítimo, y adicionalmente, ya operó la

caducidad de la querella. Agregó que deviene atípica la conducta en relación con el delito de prevaricato por acción, ya que los trinos realizados por el General ZAPATEIRO ALTAMIRANDA no encajan en las definiciones de resolución, dictamen o concepto de la descripción típica del prevaricato por acción. 3.4.- Indiciado EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA Estuvo de acuerdo con la solicitud de la Fiscalía, ya que su actuar fue en defensa de sus hombres, sin tinte político y con respeto de las leyes y la Constitución Política.

4. CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1.- De la competenciaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 8 de 19 De conformidad con el numeral 5° y el parágrafo del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el artículo 3° del Acto Legislativo 01 de 2018, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia es competente cuando se trata de actuaciones contra Ministros del Despacho y Generales de la Fuerza Pública. Por ello, resolverá la solicitud de preclusión realizada por el delegado de la Fiscalía en favor del exministro de Defensa Nacional DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE y el exgeneral del Ejército Nacional EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, al haber acreditado que se desempeñaron en

Nacional DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE y el exgeneral del Ejército Nacional EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA, al haber acreditado que se desempeñaron en dichos cargos: el primero fue nombrado Ministro de Defensa Nacional mediante Decreto 134 de 6 de febrero de 2021 de la Presidencia de la República y tomó posesión (Acta 883) en la misma fecha, laborando como tal hasta el 7 de agosto de 2022, y el segundo nombrado General por Decreto 629 de 4 de mayo de 2020, finalizando en el Comando del Ejército Nacional el 19 de julio de 2022, aforados ambos para el momento de las conductas señaladas. Y si bien ya hicieron dejación de tales cargos, el fuero se mantiene si se tiene en cuenta que las posibles conductas guardan relación con las funciones que desarrollaron bajo tales calidades, como lo prevé el parágrafo del citado artículo « Cuando los funcionarios antes enunciados hubieren cesado en el ejercicio de su cargo, el fuero solo se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas»1.

1 Parágrafo Artículo 235. Constitución Política de Colombia.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 9 de 19 A su turno, el instructor está legalmente facultado para invocar la solicitud de preclusión, tal y como lo señala el

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Página 9 de 19 A su turno, el instructor está legalmente facultado para invocar la solicitud de preclusión, tal y como lo señala el mismo texto superior en los artículos 250 numeral 5° y 251 numeral 1°. 4.2.- De la preclusión El artículo 250 de la Constitución Política establece que la Fiscalía está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia de este, y que no podrá suspender, interrumpir, o renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad.

En el numeral 5º ibidem, quedó plasmado que en ejercicio de sus funciones la Fiscalía deberá solicitar ante el juez de conocimiento la preclusión de las investigaciones, cuando según lo dispuesto en la ley no hubiere mérito para acusar, por lo que se ha entendido que debe estar demostrado con los elementos materiales probatorios presentados por el peticionario, pues de persistir dudas sobre su comprobación se proseguirá con la investigación.

De otro lado, el instituto de la preclusión se encuentra regulado en los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 en lo que tiene que ver con las causales, trámite, efectos de

sobre su comprobación se proseguirá con la investigación.

De otro lado, el instituto de la preclusión se encuentra regulado en los artículos 331 al 335 de la Ley 906 de 2004 en lo que tiene que ver con las causales, trámite, efectos de la decisión o rechazo de la misma.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 10 de 19 4.3.- Del caso concreto Para la Fiscalía, respecto de la conducta de intervención en política deviene la imposibilidad de continuar el ejercicio de la acción penal, y en relación con la de prevaricato por acción se presenta la atipicidad. i.- De acuerdo con el artículo 70 de la Ley 906 de 2004, la querella es una condición de procesabilidad de la acción penal, exigiendo que sea el sujeto pasivo del delito que ponga en conocimiento de las autoridades la conducta presuntamente delictiva para generar la actividad del órgano judicial para la investigación y juzgamiento del mismo. También el artículo 74 del citado ordenamiento adjetivo establece que son querellables las conductas punibles que no tengan señalada pena privativa de la libertad y, precisamente el ilícito de intervención en política, descrito en el artículo 422 de la Ley 599 del 2000 establece como sanciones la pena la multa y la pérdida del empleo o cargo público para «El servidor público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial,

público que ejerza jurisdicción, autoridad civil o política, cargo de dirección administrativa, o se desempeñe en los órganos judicial, electoral, de control, que forme parte de comités, juntas o directorios políticos, o utilice su poder para favorecer o perjudicar electoralmente a un candidato, partido o movimiento político». Dado que se trata de un delito pluriofensivo, en el que la administración pública se erige como víctima preponderantemente, de conformidad con el literal e del Decreto 2547 de 1989 y el numeral 7º del artículo 11º de laSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 11 de 19 Resolución 7927 de 20212, le correspondía a los Tribunales Seccionales de Garantías y Vigilancia Electoral del Consejo Nacional Electoral, la atribución de informar a las autoridades judiciales competentes, las conductas que eventualmente fueran constitutivas de alguna de las conductas punibles tipificadas en el Código Penal, a fin de asegurar la vigencia de los derechos políticos y el libre ejercicio del derecho al sufragio, facultad otorgada con el fin preventivo de identificar en tiempo, posibles amenazas al proceso electoral en virtud de los numerales 1º, 4º y 6º del artículo 265 de la Constitución Política; pero como la

preventivo de identificar en tiempo, posibles amenazas al proceso electoral en virtud de los numerales 1º, 4º y 6º del artículo 265 de la Constitución Política; pero como la conducta pudo poner en riesgo derechos de los demás aspirantes en las aludidas elecciones presidenciales, también se encontraban legitimados para ello3. Como se trata de mensajes emitidos el 22 de abril y el 30 de junio de 2022 relacionados con el entonces candidato presidencial, Gustavo Petro Urrego, sería éste el legitimado para interponer la querella, pero aquí la noticia criminal provino solo de los ciudadanos Oscar Felipe Agudelo Galeano y Jorge Eliécer Molano Rodríguez, por lo que se entiende que en esta ocasión no se cumplió con el requisito de procesabilidad para iniciar la acción penal. A lo cual se debe adicionar que, así como lo resaltó el Fiscal en su intervención, ha operado la figura jurídica de la extinción de la acción penal ante la caducidad de la querella, pues por regla general ha de ser presentada dentro de los 6

2 Referido a la creación de 33 Tribunales Seccionales de Garantías y de Vigilancia Electoral, funcionales en todos los departamentos del país y en el Distrito Capital, para la vigencia 2022, con ocasión a las elecciones a Congreso de la República, así como las presidenciales y

vicepresidenciales, periodo 2022 - 2026. 3 CSJ, 3 may. 2012, rad. 38529.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 12 de 19 meses siguientes a la comisión del delito o en caso de que por razones de fuerza mayor o caso fortuito comprobado, el sujeto pasivo de la misma no hubiese tenido conocimiento de su ocurrencia, este término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin poder superar los 6 mese s4, por eso, aún de pensar que mediaron circunstancias de fuerza mayor que imposibilitaron el conocimiento oportuno del hecho, el término para presentar la querella correspondería máximo a doce (12) meses desde la ocurrencia de los hechos, esto es, hasta el 22 de abril o el 30 de junio de 2023. Sobre los precisos marcos temporales para la presentación de la querella, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de justicia ha señalado que el artículo 73 de la Ley 906 de 2004 «(…) realmente fijó en un (1) año el término máximo en el cual resulta oportuno presentar la querella, contado desde la comisión del delito, cuando la víctima conoce de su ocurrencia con posterioridad.»5

La misma Corporación enfatizó en que «(…) en ningún caso la acción penal por delitos querellables puede intentarse después del año

comisión del delito, cuando la víctima conoce de su ocurrencia con posterioridad.»5

La misma Corporación enfatizó en que «(…) en ningún caso la acción penal por delitos querellables puede intentarse después del año de la comisión de la conducta punible, pues como se ha dejado visto, la posibilidad de que el término de caducidad se cuente a partir del momento que el querellante legítimo tiene conocimiento del hecho, cuando han mediado situaciones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados que le han impedido enterarse de su ocurrencia, está condicionada a que entre la fecha de la realización de la conducta y la presentación de la querella no haya transcurrido más de un (1) año.»6.

4 Ibídem. 5 CSJ AP, 3 feb. 2010, rad. 31238. 6 CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 40900.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 13 de 19 Así las cosas, en los dos escenarios descritos ya ha fenecido el tiempo para presentar la querella, dando lugar a su caducidad, fenómeno jurídico que, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 906 de 2004 extingue la acción penal como lo enarboló el representante del organismo investigador. En ese orden, la Sala accederá a la petición de la

artículo 77 de la Ley 906 de 2004 extingue la acción penal como lo enarboló el representante del organismo investigador. En ese orden, la Sala accederá a la petición de la Fiscalía para aplicar el numeral 1º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, a fin de decretar la extinción de la acción penal derivada del delito de intervención en política y, en consecuencia, ordenará la preclusión de la investigación en favor de EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA y DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE por tal ilícito ii.- En cuanto al delito de prevaricato por acción, vale la pena precisar que está previsto en el artículo 413 del Código Penal con una penalidad de 48 a 144 meses de prisión, multa de 66.66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 80 a 144 meses para el servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley. Para la Fiscalía, no se configura en este caso ya que la conducta del General EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA resulta atípica al no encajar sus trinos en las definiciones de «resolución, dictamen o concepto» referidas en el punible.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 14 de 19 Precisamente sobre el ilícito de prevaricato por acción la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia7, ha indicado que, para la configuración de la tipicidad objetiva de este delito se requiere la presencia de los siguientes elementos: a.- El sujeto activo es cualificado, demandando que el autor de la conducta sea un servidor público, y el pasivo es el Estado. b.- El objeto jurídico o bien jurídico a proteger es la administración pública, que se afecta por la actuación desleal del servidor público que desvía el ejercicio de sus atribuciones. c.- La conducta hace referencia a proferir resolución, dictamen o concepto manifiestamente ilegal. A continuación, la providencia define dichas nociones indicando que proferir es emitir o dictar juicios, dictámenes u opiniones, bien sea por escrito o de viva voz; expedir o pronunciar actos o decretos; emitir fallos o preceptos; o, pronunciar, resolver y publicar una sentencia. La resolución hace referencia a las decisiones jurídicas que al sujeto le corresponda pronunciar en desarrollo de sus facultades - tales como, la resolución propiamente dicha, las ordenanzas, los acuerdos, las providencias, autos y sentencias, entre otrosy a las determinaciones que se adopten en desarrollo de las audiencias públicas y en los trámites verbales y administrativos.

ordenanzas, los acuerdos, las providencias, autos y sentencias, entre otrosy a las determinaciones que se adopten en desarrollo de las audiencias públicas y en los trámites verbales y administrativos.

7 CSJ, SP1281-2021, 14 abr. 2021, rad. 56718.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 15 de 19 El dictamen es la opinión, juicio, parecer o entendimiento que expresa el servidor, dentro de una actuación judicial o administrativa, sobre un tema que exige conocimientos técnicos y que aquella se forma, sobre un aspecto controvertible. El concepto es la idea en que el servidor concibe o forma su entendimiento respecto a algo. d.- Finalmente, la relación con el elemento normativo, manifiestamente contrario a la ley, doctrina y jurisprudencia, las cuales confluyen en que no basta una simple contradicción entre el acto jurídico y la ley, sino que aquella debe ser notoria, ostensible, clara y evidente, puesto que la expresión «manifiestamente» indica que se debe tratar de algo que no requiera mayor reflexión, estudio o examen para su comprensión. Siendo ello así, de cara a establecer si la conducta de EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA es típica, se advierte que con base en las nociones de resolución, dictamen y concepto, los trinos realizados por el servidor

EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA es típica, se advierte que con base en las nociones de resolución, dictamen y concepto, los trinos realizados por el servidor público investigado no encajan en la descripción de la conducta punible, pues fueron manifestaciones realizadas por él respecto de convicciones particulares, las cuales no tienen el alcance suficiente para configurar i) una decisión jurídica en desarrollo de sus facultades o determinación en desarrollo de audiencia pública o demás trámites -resolución-; ii) un juicio u opinión emitido dentro de una actuación judicial o administrativa respecto a un tema que exijaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024 Primera Instancia Rad. 00971

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Página 16 de 19 conocimiento técnicos - dictamen-; o iii) el entendimiento que se concibe respecto de algo o el vertimiento de «(…)una opinión en el curso de un proceso administrativo o judicial en relación con un aspecto concreto, el cual debe ser apreciado por quien finalmente adopte una decisión »8 -concepto-, por lo cual, no se cumple con uno de los elementos enunciados para configurar el delito. Incluso avanzando en la descripción típica de la conducta como se exige que la resolución, dictamen o concepto sea «manifiestamente contrario a la ley »,

para configurar el delito. Incluso avanzando en la descripción típica de la conducta como se exige que la resolución, dictamen o concepto sea «manifiestamente contrario a la ley », diáfanamente se advierte que el comportamiento del indiciado no es ostensiblemente contrario a la ley, pues si bien el artículo 127 de la Constitución Política señala que a los empleados estatales pertenecientes a la Rama Judicial, órganos electorales, de control y de seguridad les está prohibido tomar parte en las actividades de los partidos y movimientos y en las controversias políticas, en tanto que el artículo 219 del mismo texto superior prevé que la Fuerza Pública no es deliberante, sin que sus miembros puedan ejercer la función del sufragio mientras permanezcan en servicio activo, ni intervenir en actividades o debates de partidos o movimientos políticos, el publicar unos trinos en la red social antes llamada Twitter exaltando y alentando a los miembros del Ejército Nacional no encaja en los supuestos vedados a los integrantes de la Fuerza Pública, siendo ello así, no podría indicarse que existe una conducta manifiestamente contraria a la ley que encaje en el tipo penal de prevaricato por acción, pues dicho elemento normativo

8 Corte Constitucional, Sentencia C-335/2008, 16 abr. 2008.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2024

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Página 17 de 19 requiere que la contradicción con la ley sea ostensible, sin quedar la menor duda de que la decisión del servidor público obedece a la pura arbitrariedad, lo que no sucede en este caso. Así las cosas, evidenciando que no se presentan dos elementos necesarios para configurar la tipicidad objetiva de la conducta punible del prevaricato por acción y acatando los principios de subsidiariedad, fragmentariedad y ultima ratio del derecho penal9, así como lo señalado en el numeral 4º del artículo 332 de la Ley 906 de 2004, esta Sala procederá a decretar la atipicidad del hecho investigado, y, en consecuencia, ordenará la preclusión de la indagación en favor de EDUARDO ENRIQUE ZAPATEIRO ALTAMIRANDA por el presunto delito de prevaricato por acción. Contra la presente decisión proceden los recursos de reposición y apelación. Por lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. Declarar extinguida la acción penal por falta de querellante legítimo en la actuación seguida en contra de

DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE.

9 De acuerdo al principio de subsidiariedad «se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal»; según el

DIEGO ANDRÉS MOLANO APONTE.

9 De acuerdo al principio de subsidiariedad «se ha de recurrir primero y siempre a otros controles menos gravosos existentes dentro del sistema estatal antes de utilizar el penal»; según el principio de última ratio «el Estado sólo puede recurrir a él cuando hayan