CSJ - AEP124-2023(00805)

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado Ponente AEP 124-2023 Radicación N° 00805 CUI 95001600064720108023701 Aprobado mediante Acta No. 104 Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil veintitrés (2023). Resuelve la Sala el impedimento manifestado por el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas para seguir conociendo de la actuación adelantada en contra de quien fungió como gobernadora encargada del Departamento del Guaviare SANDRA MILENA DIMATE NUÑEZ, a quien la Fiscalía General de la Nación investiga por el presunto punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00805

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Página 2 de 11 ANTECEDENTES FACTICOS PROCESALES Según se extrae de lo hasta ahora existente en el expediente, se tiene que esta investigación tuvo su origen en las presuntas irregularidades encontradas y puestas en conocimiento de la Fiscalía General de la Nación por parte de la Contraloría General de la República y la denuncia formulada por la Fundación Ecoindígena, alrededor del contrato interadministrativo No. 750 del 13 de noviembre del

año 2009, celebrado entre la Gobernación del Guaviare, en cabeza de la indiciada SANDRA MILENA DIMATE NUÑEZ, en calidad de Gobernadora encargada (por los días 11, 12 y 13 de noviembre del año 2009) y la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de San José del Guaviare “Empoaguas”. Por un lado, los presuntos hallazgos de la Contraloría señalaron que: i) el referido contrato no cumplía con las exigencias establecidas en el artículo 77 del decreto 2474 de 2008, al no haber sido suscrito por el ordenador del gasto; ii) no se encontraron los antecedentes del representante legal del contratista, lo cual desconoció lo ordenado en el artículo 8 de la ley 80 de 1993; iii) existió incapacidad del contratista, pues de los estudios previos, se determinó que este no ejecutaría el objeto contractual por carecer del recurso humano calificado para ello; iv) el convenio no había sido amparado con póliza de garantía; v) el registro presupuestal carecía de la firma del funcionario responsable, contraviniendo el artículo 71 del decreto ley 111 de 1996. De otro lado, la Fundación EcoIndígena, a través de laSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00805

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Página 3 de 11 denuncia presentada por su representante legal señaló que el contrato estaba encaminado a celebrarse con Aguas del Guaviare y no con Empoaguas y que en un mismo día se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal, el

denuncia presentada por su representante legal señaló que el contrato estaba encaminado a celebrarse con Aguas del Guaviare y no con Empoaguas y que en un mismo día se expidió el certificado de disponibilidad presupuestal, el registro presupuestal y se llevó a cabo la suscripción del contrato. Por tales razones, la Fiscalía General de la Nación inició la indagación correspondiente, en tanto las irregularidades antes anotadas, se adecuaban al posible delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales previsto en el artículo 410 de la Ley 599 de 2000. ANTECEDENTES PROCESALES El 19 de diciembre de marzo del año 2022, la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia radicó ante esta Sala solicitud de preclusión a favor de la indiciada DIMATE NUÑEZ1, la cual correspondió por reparto a este Despacho el 18 de enero del año siguiente2. En consecuencia, se fijó para el 20 de abril del año en curso la respectiva audiencia para el trámite de la mentada solicitud, cuyo desarrollo se vio interrumpido a causa de problemas de salud de la abogada de la defensa, por lo que se programó para el 26 de junio siguiente. Llegada la fecha indicada, se llevó a efecto la diligencia,

1 Folios 1 a 3 Cuaderno Original 1º Sala Especial de Primera Instancia. 2 Folio 4. Acta de Reparto del 18 de enero de 2023. Cuaderno Origina 1º Sala Especial de Primera

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Página 4 de 11 en la que, además de escuchar los argumentos de partes e intervinientes sobre la solicitud de preclusión, se reconocieron como víctimas dentro de esta actuación, al Departamento del Guaviare, la Contraloría Delegada para la Responsabilidad Fiscal, Intervención Judicial y Cobro Coactivo y la Fundación Ecoindigena3. De manera ulterior, el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, presentó el 3 de octubre del presente año, manifestación de impedimento para seguir conociendo esta actuación procesal. MANIFESTACIÓN DE IMPEDIMENTO El Magistrado apoyó su manifestación en las causales impeditivas contenidas en los numerales 1° y 3° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, toda vez que su primo hermano, Doctor William Alexander Torres Rojas, en su función actual como Secretario Jurídico de la Gobernación del Guaviare confirió poder a la abogada Pamela Melissa Hernández Cabrera para que una vez sea reconocida la condición procesal de víctima de dicho ente territorial, la profesional represente sus intereses, reconocimiento que se formalizó el 26 de junio del año en curso. Agregó la existencia de un innegable interés profesional y/o intelectual en el abogado William Alexander Torres Rojas por el resultado de la actuación, ya que al

3 Folios 136 a 141. Auto de fecha 26 de junio de 2023. Cuaderno Original 1º Sala Especial de Primera

Torres Rojas por el resultado de la actuación, ya que al

3 Folios 136 a 141. Auto de fecha 26 de junio de 2023. Cuaderno Original 1º Sala Especial de Primera

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Página 5 de 11 laborar como Secretario Jurídico de la presunta víctima y ostentar la facultad de designar apoderados judiciales, le asiste la función de supervisar el trámite y la gestión litigiosa del profesional asignado, aspectos que denotan un claro interés en el resultado de la actuación orientado a obtener el proferimiento de una sentencia condenatoria que le garantice a la entidad a la que pertenece materializar los derechos a la verdad, justicia y reparación. Por ello, considera que el referido interés de su consanguíneo en esta actuación, podría dar lugar a pensar a alguna de las partes e intervinientes e incluso a un sector de la comunidad, un interés igual de su parte, pues el incontrastable lazo familiar de sangre, puede impedir el ejercicio independiente e imparcial del juez, sobre el cual no debe existir el menor manto de duda. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como punto de partida necesario para el presente análisis debe advertirse que el instituto de los impedimentos y las recusaciones se funda en la salvaguarda de la independencia e imparcialidad de los funcionarios que

análisis debe advertirse que el instituto de los impedimentos y las recusaciones se funda en la salvaguarda de la independencia e imparcialidad de los funcionarios que administran justicia, dentro de un escenario de transparencia, rectitud y objetividad imprescindible para el adecuado cumplimiento de su trascendental labor en la sociedad. Solo así se constituye la garantía que tienen los ciudadanos de ser juzgados por un juez independiente e imparcial.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00805

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Página 6 de 11 Es de tal importancia el instituto de los impedimentos y recusaciones, que encuentra su consagración en instrumentos internacionales que se ocupan de establecer reglas de imparcialidad e independencia, a saber: La Declaración Universal de los Derechos del Hombre, consagra en su artículo 10 que: “Toda persona tiene derecho en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. Por su parte, la Convención Americana para Derechos Humanos, respecto de las garantías judiciales señala en su artículo 8 que: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal

garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos enseña en su canon 14 que: “1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil. La prensa y el público podrán ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden público o seguridad nacional en una sociedad democrática, o cuando lo exija el interésSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00805

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Página 7 de 11 de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes

intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa será pública, excepto en los casos en que el interés de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores”. Ahora, en orden a asegurar esta garantía, el legislador estableció de manera taxativa las circunstancias que inhabilitan al funcionario judicial para conocer de un determinado asunto, por considerar que, frente a ellas, la garantía de objetividad, imparcialidad y ecuanimidad puede verse comprometida. Ello quiere decir, que en materia de impedimentos y recusaciones impera el principio de taxatividad de sus causales, según el cual, solo es procedente separar a un funcionario del conocimiento del proceso en los casos y por los motivos que expresamente se hayan dispuestos en la ley, con lo cual se excluye la analogía o la extensión en su aplicación. En ese sentido, la Sala de Casación Penal de esta Corporación, ha sostenido que la finalidad de los impedimentos cuando se ejerce la atribución de administrar justicia, es que se garantice que los funcionarios judiciales obren con estricto apego a los principios de imparcialidad y objetividad; de tal suerte que cualquier factor que pueda afectar su ecuanimidad y transparencia se constituye en un motivo suficiente para separarlos del conocimiento del

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motivo suficiente para separarlos del conocimiento del

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Página 8 de 11 De las causales aducidas

Conforme lo expuesto por el Magistrado, las causales en que sustenta su impedimento, se hallan dispuestas en los numerales 1° y 3° del artículo 56 de la Ley 906 de 2004:

“Causales de impedimento. Son causales de impedimento:

1. Que el funcionario judicial, su cónyuge o compañero o compañera permanente, o algún pariente suyo dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, tenga interés en la actuación procesal… (..) 3. Que el funcionario judicial, o su cónyuge o compañero o compañera permanente, sea pariente dentro del cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, del apoderado o defensor de alguna de las partes”.

Sobre la materia, la jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de esta Corporación, ha señalado que el interés del funcionario judicial en la actuación procesal se constituye en aquella «expectativa manifiesta por la posible utilidad o menoscabo no solo de índole patrimonial sino también moral, que la solución del asunto en una forma determinada reportaría al funcionario judicial o a sus parientes cercanos y que por aparecer respaldada en serios

también moral, que la solución del asunto en una forma determinada reportaría al funcionario judicial o a sus parientes cercanos y que por aparecer respaldada en serios elementos de juicio, compromete la ponderación e imparcialidad del juzgador, tornando imperiosa su separación del proceso»4

4 CSJ, Rad. 45189; AP, 9 de octubre 2016, Rad 34282-ASALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 9 de 11 En ese orden, es claro que ante la existencia de un parentesco entre el funcionario judicial o su cónyuge o compañero o compañera permanente, con algún apoderado de las partes, hasta el cuarto grado de consanguinidad o civil, o segundo de afinidad, resulta imperioso que dicho funcionario se aparte del conocimiento del proceso, pues aquel lazo consanguíneo podría afectar su imparcialidad a la hora de tomar las decisiones al interior de la actuación. Del caso concreto Analizada la manifestación de impedimento del Magistrado Torres Rojas, la Sala considera que le asiste razón, pues atendiendo al parentesco por razón de lazos de consanguinidad provenientes de las generaciones que

descienden de una misma familia, tal como lo dispone los artículos 35 y 44 del Código Civil, 5 los primos se encuentran en el cuarto grado. Ahora, no cabe duda dentro de esta actuación, que el Doctor William Alexander Torres Rojas funge en la actualidad como Secretario Jurídico de la Gobernación del Departamento de Guaviare, pues así se desprende del Decreto 004 del 1 de enero del año 2020 expedido por la

5 Código Civil. Artículo 35 . “PARENTESCO DE CONSANGUINIDAD. Parentesco de consanguinidad es la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz, o que están unidas por los vínculos de la sangre.” ARTICULO 44. “LINEA COLATERAL. La línea colateral, transversal u oblicua, es la que forman las personas que aunque no procedan las unas de las otras, si descienden de un tronco común, por ejemplo: hermano y hermana, hijos del mismo padre y madre; sobrino y tío que proceden del mismo tronco, el abuelo”.SALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023 Primera Instancia Rad. N° 00805

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Página 10 de 11 Gobernación del Guaviare6, así como que en tal calidad, otorgó poder a la profesional del derecho Pamela Melissa Hernández Cabrera para que represente los intereses del

mencionado ente departamental7. Incluso, como se señaló en acápites anteriores, la condición de víctima de dicho ente ya fue reconocida en la vista pública celebrada el pasado 26 de junio y como su representante directa, la abogada Hernández Cabrera. Bajo esa óptica, es evidente que la calidad de Secretario Jurídico de la Gobernación del Guaviare del Dr. William Alexander Torres Rojas, permite determinar su claro interés en los resultados que se puedan obtener en este trámite procesal orientado a que no se precluya la investigación, como efectivamente lo dejó sentado su apoderada Hernández Cabrera en la manifestación expuesta en la vista pública del 26 de junio; sumado a que la facultad de supervisión de la actividad litigiosa que sobre aquella debe ejercer, reafirma el aludido interés. De esta manera, se advierte que el interés del representante principal del Departamento del Guaviare, primo del Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, resulta ser cierto, concreto y actual, por lo que la participación del Magistrado integrante de esta Sala, puede erosionar en algún grado la imparcialidad que debe reinar al administrar justicia, precisamente por el grado de parentesco consanguíneo.

6 Folio 65. Cuaderno Original 1º Sala Especial de Primera Instancia 7 Folio 64. Cuaderno Original 1º Sala Especial de Primera InstanciaSALA ESPECIAL DE PRIMERA INSTANCIA 2023

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Página 11 de 11 En ese orden, se declarará fundada su manifestación de impedimento, marginándolo del conocimiento de este asunto. En mérito de lo expuesto, la Sala Especial de Primera Instancia la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

1. ACEPTAR el impedimento declarado por el Magistrado Ariel Augusto Torres Rojas, de conformidad con las razones consignadas en precedencia y, en consecuencia, separarlo del conocimiento del presente asunto.

2. PRECISAR que contra esta decisión no procede algún recurso.

COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE

BLANCA NÉLIDA BARRETO ARDILA

Magistrada

JORGE EMILIO CALDAS VERA

Magistrado

RODRIGO ERNESTO ORTEGA SÁNCHEZ

Secretario