CSJ - AL1461-2013

República de Colombia Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente AL1461-2013 Radicación No. 41894 Acta No. 38 Bogotá D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil trece (2013). Sería del caso resolver el recurso de casación interpuesto por JOSEFINA MATILDE LARIOS HENRÍQUEZ contra la sentencia proferida el 30 de abril de 2009, por la Sala 1ª de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en el proceso ordinario que le promovió a la ADMINISTRADORA DEL FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y a la señora YANETH BALOCO TAPIA, al cual se acumuló el adelantado por ésta contra la misma sociedad, y fue integrada en litisconsorcio LA ASEGURADORA DE VIDA COLSEGUROS S.A., si no fuera porque en este momento la Sala avizora la existencia de una causal de nulidad, con carácter insaneable que, de haberse advertido oportunamente, 1 Radicado n° 41894 habría impedido su admisión inicial y el adelantamiento de la actuación por parte de la Corporación.

I. ANTECEDENTES

1. Sujetos procesales 1.1. Con la demanda inicial que por reparto correspondió al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, la demandante Josefina Matilde Larios Henríquez, actuando únicamente como cónyuge supérstite, pretendió a cargo de Porvenir S.A., con

ocasión del fallecimiento de su cónyuge, Valmore Locarno Rodríguez, el reconocimiento y pago del 50% de la pensión de sobrevivientes de origen común, porcentaje que la AFP dejó en “reserva” o pendiente por asignar, mientras la jurisdicción ordinaria laboral decide si la prestación le corresponde a ella, en condición de cónyuge, o a Yaneth Ester Baloco Tapia, quien como compañera formuló análoga reclamación, y a quien por ese mismo hecho igualmente demandó. En esta acción judicial no demandó en representación de sus menores hijos. Adujo en respaldo de sus pretensiones, que su esposo Valmore Locarno Rodríguez trabajaba con la Drummond Ltd. y se encontraba afiliado en el sistema general de pensiones a Porvenir; que falleció el 12 de marzo de 2001; que por tal razón y en condición de 2 Radicado n° 41894 cónyuge supérstite reclamó ante esa administradora la sustitución de la pensión en nombre propio y en el de sus menores hijos Greysy y Gustavo Lorcano Larios. Agregó, que la AFP reconoció el 50% de la pensión a favor de los hijos menores del causante, esto es, los habidos en el matrimonio (Greysy y Gustavo Lorcano Larios), así como a favor de dos más que en unión libre procreó con la señora Yaneth Ester Baloco Tapia, siendo ellos, Fredy y Katherine Paola Locarno Baloco. La AFP dejó en “reserva” el 50% restante, para que judicialmente se dirimiera, entre cónyuge y compañera, a cuál de las dos tendría que sustituírsele

la pensión. (fls. 1 a 5 del c. No. 2). 1.2. Porvenir S.A. al contestar la demanda, afirmó que le reconoció el 50% de la prestación a los cuatro hijos menores del difunto y se abstuvo de reconocerla a favor de la cónyuge y/o de la compañera, hasta tanto la justicia decida en quién recae el derecho. Propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, petición antes de tiempo, compensación, buena fe y la genérica (fls. 31 a 35 c. No. 2). 1.3. Yaneth Ester Baloco Tapia no contestó la demanda, por cuanto no fue notificada, o al menos no obra en el expediente constancia de la diligencia de notificación, ni de emplazamiento, pese a que este último fue ordenado por el juzgado de conocimiento en auto del 19 de febrero de 2004 (fl. 65 del c. 2). Sin embargo, tal 3 Radicado n° 41894 circunstancia se torna inane; y lo es, porque como se verá en seguida, tanto cónyuge como compañera demandaron a la AFP Porvenir S.A. en procura de que se les reconociera la pensión de sobrevivientes, por razón del siniestro de origen común en el que falleció Valmore Locarno Rodríguez, pues como se dijo, la AFP no le reconoció la prestación a ninguna de ellas.

2. Acumulación de procesos 2.1. A su vez, al mismo Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla le correspondió por reparto la demanda que Yaneth Baloco Tapia impetró contra la

AFP Porvenir S.A. y contra Drummond Ltd., a través de la cual solicitó el reconocimiento del 50% de la pensión de sobrevivientes de origen común, en condición de compañera permanente de Valmore Lacarno Rodríguez. Pretendió así mismo el pago de mesadas atrasadas, intereses moratorios, devolución de saldos y costas del proceso. (fls. 1 a 8 del c. 1). 2.2. Porvenir S.A., al contestar la demanda que Baloco Tapia formuló en su contra, adujo que reconoció a favor de los cuatro hijos menores del causante el 50% de la pensión, en proporción de un 12,5% para cada uno1, mientras que mantuvo “en Reserva la parte correspondiente de la pensión a la conyúge o compañera permanete”, mientras la justicia decide a cuál de las dos le corresponde el reconocimiento de la pensión. 1 Es necesario precisar que la prestación fue reconocida a favor de los hijos del causante en abril del año 2002, a partir del siniestro, esto es, desde 12 de marzo de 2001. (fls. 13 y 14 del c. 1) 4 Radicado n° 41894 Explicó, que solo hasta el 23 de mayo de 2003 tuvo conocimiento de que el siniestro en el que perdió la vida Valmore Locarno Rodríguez, fue de origen profesional. En tal sentido, advirtió que ilegalmente ha venido reconociendo la pensión a favor de los cuatro hijos menores del causante; que el reconocimiento de la prestación recae en la ARP Colseguros, a la que estaba afiliado el ex trabajador fallecido y, en consecuencia, formuló en su contra “denuncia del

pleito” (fls. 84 a 87 del c. 1). Propuso las excepciones de inexistencia del derecho de la parte actora para reclamar a Porvenir el reconocimiento de la pensión, pago de lo no debido, mala fe de la demandante, compensación, buena fe y la genérica (fls 110 a 118 del c. 1). 2.3. Por su parte, la Drummond Ltd. se opuso a todas las pretensiones de la demanda y afirmó que el ex trabajador fallecido estaba afiliado al fondo de pensiones Porvenir así como a la administradora de riesgos profesionales Aseguradora de Vida Colseguros S.A., y que por tanto no es la llamada a cubrir la obligación pensional reclamada. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carga de la prueba, falta de causa para pedir, presunción de legalidad y la genérica (fls. 125 a 128 del c.1). 2.4. Posteriormente, y en la ya citada audiencia adelantada en el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de 5 Radicado n° 41894 Barranquilla, el 19 de febrero de 2004, el apoderado de Josefina Larios Henríquez solicitó la acumulación de los procesos, a lo cual accedió el juzgado de conocimiento, así: “es procedente la acumulación y el proceso seguido por JOSEFINA MATIELDE LARIOS HENRÍQUEZ se acumulara (sic) al de JANETH ESTHER BALOCO TAPIAS contra PORVENIR por ser este el proceso más antiguo ya que se encuentra el auto admisorio de la demanda debidamente notificado el 3 de junio de

2.003.” (fls. 65 a 66 c. No.2 y 154 del c.1).

3. La denuncia del pleito 3.1. A la denuncia del pleito que la AFP Porvenir le formuló a la ARP Aseguradora de Vida Colseguros S.A., ésta última dio respuesta con el escrito presentado el 9 de junio de 2004, en el que se adujo que en el proceso no se discute a cuál de las administradoras –AFP o ARPle corresponde el reconocimiento y pago de la pensión, dado que es indiscutibe que el siniestro en el que perdió la vida Valmore Lorcarno Rodrígez no fue de origen profesional, y en tanto la disputa es entre conyúge y compañera, esto es, cuál de ellas se le debe reconocer el derecho a la pensión de origen común que se reclama, en un 25% para cada una, conforme a lo ordenado en la L. 797 de 2003. (fls. 70 a 77 del c. 1). 3.2. Ulteriormente, en enero 18 de 2006, el apoderado de la la ARP, Aseguradora de Vida Colseguros S.A., informó al juzgado (fl. 142 del c. 1) que Yaneth Ester Baloco Tapia “había iniciado en la ciudad de Valledupar proceso en

6 Radicado n° 41894 contra d e (sic) la comapñia (sic) por los mismos hechos el cual obtuvo sentencia favorable de la CSJ sala (sic) Laboral, y se procedió a cancelarle en el mes de noviembre las acreencias respectivas.” A propósito y en virtud de esa decisión judicial, solicitó que se diera por terminado el proceso

y se sancionara a la accionante por “su actitud temeraria de iniciar 2 acciones en dos jurisdicciones (sic) diferentes tratando de obtener un aprovechamiento ilícito.” 3.3. El Juez de conocimiento que lo fue el Segundo Laboral del Circuito de Baraquilla, en audiencia del 6 de abril de 2006, dispuso que por haber adelantado la señora Yaneth Ester Baloco Tapia, compañera del causante, un proceso anterior en contra de Colseguros S.A. en el que reclamó pensión de sobrevivientes de origen profesional, que finalizó con sentencia favorable a la demandante, excluyó del proceso a dicha compañía de seguros, ello con relación a la denuncia del pleito que hizo Porvenir con quién ordenó continuar el trámite (fl. 83 del c. 2).

4. Integración del litis consorcio necesario con la Aseguradora de Vida Colseguros S.A. 4.1. No obstante que por razón de la denuncia del pleito se había excluido de esta litis a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., posteriormente y atendiendo la solicitud elevada por la apoderada de la cónyuge Josefina Matilde Larios Henríquez, que solicitó la

7 Radicado n° 41894 integración del litis consorcio con la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., para que: “ (…) se decida quien (sic) tiene que cancelar la pensión de la señora demandante de igual manera se vincule a los hijos de la Unión de esposos del señor fallecido VALMORE LOCARNO RODRIGRZ (sic) y la señora JOSEFINA MATILDE LARIOS

HENRIQUEZ (sic) quienes son GREYSY PAOLA y GUSTAVO ALBERTO LOCARNO LARIOS quien (sic) aún necesita (sic) la pensión que por ley le corresponde (sic) y que le (sic) estaban cancelando PORVENIR S.A. pero que por el fallo emitido por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE VALLEDUPAR del cual hace mención el abogado RODRIGO CESAR (SIC)SALCEDO ROJAS fue suspendió (sic) ”.

Y luego agregó: “(…) además es necesario que la señora juez se entere que COLSEGURO (sic) tiene conocimiento de la existencia de los 2 hijos de los esposos LOCARNO LARIOS ya que la señora JOSEFINA había entregado documentación a esa entidad para que fuera reconocido (sic) sus derechos luego entonse (sic) en la actualidad COLSEGUROS A.R.P. esta (sic) cometiendo un atentado contra la integridad de esta familia”.

(fl. 83 del c. 2). Se integró nuevamente al proceso a COLSEGUROS S.A. 4.2. En efecto, el juzgado de conocimiento, con auto del 7 de junio de 2006, convocó al juicio en calidad de litis consorte necesario por pasiva a la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., quedando vinculada a este litigio en dicha condición, quien al responder la demanda, arrimó al plenario copia de la sentencia proferida por esta Corporación el 29 de agosto de 2005, radicado 23202 (fls. 158 a 194), en el proceso que en su contra adelantó Yaneth Baloco Tapia, en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos. Repitió los

8 Radicado n° 41894 mismos argumentos expuestos al contestar la denuncia del pleito que le formuló Porvenir S.A. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de objeto de la demanda y de la denuncia de pleito, y cobro de lo no debido (fls. 146 a 152 del c. No. 2).

5. En resumen Acumulados ello así, acumulados los dos procesos que cónyuge supérstite (Josefina Matilde Larios Henríquez) y compañera (Yanteh Baloco Tapias) impetraron contra la AFP Porvenir, e integrado el litisconsorcio con la ARP Aseguradora de Vida Colseguros S.A., los sujetos procesales

son quienes a continuación se indican:

SUJETOS

SUJETOS PASIVOS DE LA ACCIÓN

ACTIVOS DE LA

ACCIÓN

AFP Porvenir Drummond Lda. Yaneth Ester ARP Aseguradora de Baloco Tapia Vida Colseguros S.A. Josefina Matilde X Larios X X Por integración del litis Henríquez consorcio necesario a (Cónyuge) instancias de Josefina Matilde Larios Henríquez Yanteh Baloco X X Tapias (Compañera) X Formuló denuncia del AFP - Porvenir pelito

6. Decisiones judiciales dictadas con anterioridad a este proceso.

9 Radicado n° 41894 6.1. Decisión judicial en la acción que Yaneth Ester Baloco Tapia, en nombre propio y en representación de sus dos menores hijos, formuló contra la ARP Aseguradora de Vida Colseguros S.A., en el Distrito Judicial de

Valledupar Se explicó en el numeral precedente que la Aseguradora de Vida Colseguros S.A., fue condenada en primera y en segunda instancia, a reconocer y pagar la pensión de sobrevivientes por muerte de origen profesional, a favor de Yaneth Baloco Tapia y de sus dos menores hijos, y que impugnada la decisión del Tribunal en recurso extraordinario de casación, no tuvo prosperidad. Las decisiones en referencia fueron del siguiente tenor: 6.1.1. Sentencia de 1ª instancia – Juzgado Segundo Laboral de Valledupar: Proferida el 5 de marzo de 2003, su parte resolutiva reza: “PRIMERO: Declarar que la señora YANETH ESTER BALOCO TAPIA en su calidad de compañera permanente del señor BALMORE (sic) LOCARNO RODRÍGUEZ, es titular de la pensión de sobrevivientes causada por accidente de trabajo, que deberá ser asumida por la A.R.P. COLSEGUROS S.A., y/o COLSEGUROS S.A., a partir del día trece (13) de marzo de 2001, (…) más los reajustes anuales de ley y las mesadas adicionales de julio y diciembre.” (fl.100 del c. 2). 6.1.2. Sentencia de 2ª instancia - Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Valledupar: 10

Radicado n° 41894 La sentencia de primer grado fue apelada por ambas partes. Sin embargo, para lo que estrictamente interesa a la decisión que habrá de tomarse, esta Corporación tan solo reparará en la alzada de la demandante, quien centró su inconformidad en que la

condena no abarcó el derecho pensional que en representación de sus hijos menores reclamó. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar, en sentencia del 12 de septiembre de 2003, modificó la sentencia de primera instancia, así: “(….) a) condenar a la A.R.P. COLSEGUROS S.A. y/o COLSEGUROS S.A. a pagarle a YAMETH (sic) BALOCO TAPIA y a sus menores hijos FREDY LOCARNO BALOCO y KATHERINE LORCANO BALOCO, la pensión de sobrevivientes en las siguientes cuantías (…).” (fl. 117 del c. 2). 6.1.3. Sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia: Ante esta Corporación, la ARP COLSEGUROS S.A. formuló recurso extraordinario en contra de la providencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Valledupar y ésta Sala de Casación, en providencia del 29 de agosto de 2005, Rad. 23202, decidió no casar el fallo impugnado.

7. Consecuencias de tales decisiones judiciales :

Lo descrito pone de presente: 11

Radicado n° 41894 7.1. Que los únicos beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de origen profesional a cargo de la ARP Colseguros S.A., son Yaneth Baloco Tapia y sus dos menores hijos Fredy y Katherine Locarno Baloco, según se deriva de las decisiones descritas en el numeral precedente. 7.2. Que Josefina Matilde Larios Henríquez, en condición de cónyuge supérstite, y sus dos menores

hijos Greysy y Gustavo Locarno Laríos, no fueron objeto de las decisiones judiciales referenciadas. La remembranza de la decisión judicial a la que se ha hecho referencia se hace necesaria, para explicar que al haber sido llamada al proceso en litis consorcio necesario por pasiva la ARP Colesguros S.A., a más de los sujetos procesales reseñados en el numeral 5 anterior, han podido comparecer en calidad de intervinientes ad excludendum y comparecer en condición de litisconsortes necesarios por pasiva, los siguientes sujetos:

INTERVINIENTES AD

LITIS CONSORTES PASIVOS DE LA ACCIÓN

EXCLUDENDUM

Greysy y Gustavo Yaneth Baloco Fredy y Katherine ARP Aseguradora Locarno Laríos Tapias Locarno Baloco de Vida Colseguros S.A. (Hijos habidos en el (Compañera) (Hijos habidos en la matrimonio) unión libre con la compañera) 12 Radicado n° 41894 No obstante lo anterior, observa la Sala: (i) que de hecho no comparecieron al proceso como intervinientes ad excludedum, Greysy y Gustavo Locarno Larios, para que en juicio se debatiera su posible derecho a la pensión de sobrevivientes de origen profesional que la ARP Colseguros S.A. reconoció a favor de la compañera e hijos extramatrimoniales, (ii) que no fueron convocados como litisconsortes pasivos de la acción Fredy Locarno Baloco, Katherine Locarno Baloco, y Yaneth Baloco Tapia, a quienes en el litigio se les pudo haber afectado el derecho pensional ya reconocido con cargo

a la ARP Aseguradora de Vida Colseguros. S.A

8. Decisiones de primera y de segunda instancia, proferidas por el Juzgado Segundo Laboral de Barranquilla y por el Tribunal Superior de ese Distrito judicial, en el ordinario adelantado por Josefina Matilde Larios Henriquez y Yanteh Ester Baloco Tapia contra a la AFP Porvenir, al que fue integrada como litis consorcio necesario la AFP Colseguros S.A.

Se impone recordar que tanto Josefina Matilde Larios Henríquez, como Yaneth Ester Baloco Tapia, en nombre propio y en representación de sus menores hijos, reclamaron ante la AFP Porvenir la pensión de sobrevivientes, por la muerte de origen común de su cónyuge y compañero, respectivamente; que Porvenir, previamente a la iniciación del presente proceso, reconoció el 50% a favor de los cuatro menores hijos del 13 Radicado n° 41894 causante en un 12,5% para cada uno, y mantuvo en reserva el 50% restante para que la justicia ordinaria dirimiera a cuál de las dos reclamantes le asiste el derecho a la prestación pensional en ciernes. Los jueces en las instancias dispusieron lo siguiente: 8.1. Proveído de primer grado El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla en sentencia del 27 de febrero de 2007 (fls. 153 a 167del c. 1), dispuso: 1.“DECLARESE (sic) TRANSITO (sic) A COSA JUZGADA las sentencias

dictadas por el JUZGADO SEGUNDO LABORAL DEL CIRCUITO DE

VALLEDUPAR, DE LA SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE

DICHA CIUDAD Y DE LA SALA DE CASACIÓN LABORAL DE LA CORTE

SUPREMA DE JUSTICIA. 9.ABSOLVER AL FONDO DE PENSIONES PORVENIR de seguir cancelando la pensión de sobrevivientes a los beneficiarios GREYSY LOCARNO LARIOS, GUSTAVO LOCARNO LARIOS, FREDDY LOCARNO BALOCO, KATHERINE LOCARNO BALOCO, puesto que la pensión de sobrevivientes ya viene siendo cancelada por la ARP COLSEGUROS”;

10. CONDENESE (sic) a la AFP PROVENIR S.A. a la devolución de la totalidad de saldos abonado (sic) en la cuenta individual de ahorro pensional del señor VALMORE LOCARNO RODRIGUEZ (sic) a los

beneficiarios GREYSY LOCARNO LARIOS, GUSTAVO LOCARNO LARIOS, FREDDY LOCARNO BALOCO, KATHERINE LOCARNO BALOCO, en un porcentaje del 12, 5% para cada uno y en 50% para la señora YANETH

ESTHER BALOCO TAPIA.”

11. AUTORICESE (sic) a la demandada PORVENIR a descontarle a

los beneficiarios GREYSY LOCARNO LARIOS, GUSTAVO LOCARNO LARIOS, FREDDY LOCARNO BALOCO, KATHERINE LOCARNO BALOCO, lo recibido por mesada pensional de sobreviviente.”

12. ABSOLVER a las demandadas DRUMMOND LTDA., A.R.P.

COLSEGUROS S.A., JANETH BALOCO TAPIA de los cargos de la demanda;

13. ABSOLVER a la AFP PORVENIR S.A. de los otros cargos de las demandas

14 Radicado n° 41894

14. Costas a cargo de la parte vencida, PORVENIR”. 8.2. Sentencia de segundo grado Llegado el proceso a la segunda instancia, por apelación que interpuso la apoderada de la demandante Josefina

Matilde Larios Henríquez (fls. 169 a 170 del c. No.2), la Sala Primera de Descongestión Laboral del Distrito Judicial de Barranquilla, profirió sentencia el 30 de abril de 2009 (fls. 225 a 233 del c. 2), a través de la cual dispuso: “PRIMERO: REVOCAR la declaración de Cosa Juzgada que hiciera la sentencia promulgada el 27 de febrero de 2007, por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, dentro del proceso ordinario promovido por la señora JOSEFINA LARIOS HENRIQUEZ (sic), contra la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A., y la señora YANETH BALOCO TAPIA, asunto donde fue llamada en garantía la ARP COLSEGUROS S.A. En su lugar, se deniegan las pretensiones de la demanda.

SEGUNDO: confirmar en lo demás.

TERCERO: SIN costas en esta instancia”. 8.3. De los afectados con la decisión judicial.

Las decisiones judiciales de las instancias que ahora ocupan la atención de la Sala, ponen de manifiesto que el derecho pensional que la AFP Porvenir había reconocido con antelación a este proceso, a favor de los cuatro menores hijos del causante, fue arrebatado en sede judicial, sin que hubieran comparecido al litigio para defender el derecho pensional de origen común que disfrutaban a cargo de

dicha AFP. 15 Radicado n° 41894

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Surge del análisis de los antecedentes atrás referidos, que en el proceso puesto a consideración de ésta Sala, a más de los sujetos procesales que, en calidad de demandantes y demandados comparecieron al proceso, en diferente condición debieron comparecer los mismos, así como otros, ya como intervinientes ad excludendum y como litisconsortes necesarios por pasiva, o solo en esta última condición, tal y como gráficamente se indica a

continuación:

FORMA DE COMPARECER

SUJETOS FUERON Demandante Demandado Denuncia del Ad Litisconsorcio CONVOCADOS pleito excludendum necesario por pasivo Josefina X Matilde Contra AFP, Larios compañera y (Cónyuge) ARP Greysy y X X Gustavo Contra quien Contra Locarno Porvenir, e Fredy y Larios les reconoció Katherine (hijos del el 12,5% de NO Locarno matrimonio) la pensión a Baloco a cada uno. quienes la ARP les reconoció el 50% de la pensión Yaneth X X X Baloco Contra la Demandada Como (compañera) AFP y por beneficiaria Drummond Josefina M. de la pensión Laríos que le NO Henríquez reconoció la ARP Colseguros, integrada como litisconsorcio 16 Radicado n° 41894

FORMA DE COMPARECER

SUJETOS FUERON Demandante Demandado Denuncia del Ad Litisconsorcio CONVOCADOS pleito excludendum necesario por pasivo por pasiva

Fredy y X Katherine Contra Locarno Porvenir que NO Baloco les reconoció (hijos de el 12,5% a unión libre) cada uno de la pensión Porvenir X Contra la X SI ARP Colseguros S.A.

ARP X X

Colseguros Por Por denuncia integración del pleito SI del litisconsorcio necesario por pasiva Drummond X Ltd. De Yaneth SI Baloco Tapia En ese contexto, como quedó visto, no todos fueron convocados en las condiciones procesales indicadas por, lo que, a la luz de las normas adjetivas que regulan el procedimiento civil, al cual por remisión se acude en virtud de lo dispuesto en el artículo 145 del Código de Procedimiento del Trabajo y de la Seguridad Social, se está ante una nulidad insubsanable, tal y como lo precisa el numeral 9º del artículo 140 del Código de Procedimiento Civil. Ello es así, por las razones que a continuación se exponen:

1. Del debido proceso

17 Radicado n° 41894 1.1. Integración del litis consorcio necesario por pasiva de los cuatro menores hijos del causante, respecto de la demandada AFP Porvenir. Al hacer el respectivo estudio de fondo, observa la Sala que está fuera del debate, que Valmore Locarno Rodríguez falleció el 12 de marzo de 2001 y que lo sobrevivieron cuatro hijos menores, así: (i) Greysy y Gustavo Locarno Larios, habidos en el matrimonio que lo ligó con la señora Josefina Matilde Larios Henríquez; y (ii) Freddy y Katherine Locarno Baloco, en unión libre procreados con la señora

Yaneth Baloco Tapia. Se dijo también en los antecedentes, que la AFP Porvenir le reconoció a los cuatro menores el 50% de la pensión de sobrevivientes en un 12.5% para cada uno, mientras que el 50% restante lo dejó en suspenso para que la justicia ordinaria determinara a cuál de las dos reclamantes, cónyuge o compañera, le asiste el derecho a su reconocimiento y pago y que, por esta razón, tanto Josefina Matilde Larios Henríquez en condición de cónyuge supérstite, como Yaneth Ester Baloco, en condición de compañera permanente, demandaron a la AFP Porvenir, pretendiendo cada una para sí el derecho pensional controvertido. Sin embargo, en esa contienda contra el fondo privado de pensiones entre cónyuge y compañera, en la que no eran parte los menores Greysy y Gustavo Locarno Larios y Freddy y Katherine Locarno Baloco, en la decisión judicial 18 Radicado n° 41894 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla, que a su vez fue confirmada por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Barranquilla, les fue arrebatada la pensión de sobrevivientes de origen común que a cada uno, en el 12,5%, le reconoció la AFP Porvenir, sin haber sido vinculados, oídos, ni vencidos en juicio. Para evitar tal improperio procesal, tan pronto el juez a quo convocó a la AFP Coleguros S.A. al proceso en condición de litis consorcio necesario por pasiva, y advirtió que dos entidades del sistema de seguridad social, una del

régimen de riesgos profesionales y otra del sistema general de pensiones, estaban reconociendo la pensión de sobrevivientes del mismo causante para algunos de los beneficiarios ya identificados, pese a que el reconocimiento y pago solo podía estar a cargo de una de las dos administradoras, ha debido convocar a los menores en calidad de litisconsortes necesarios por pasiva, a fin de que hicieran valer su derecho otrora reconocido por Povenir S.A. Con otras palabras, no obstante merecer esos menores la protección del Estado, fueron ignorados y, en desmedro de sus intereses, se profirió sentencia en su contra, lo que constituye una clara violación a los derechos fundamentales al debido proceso y a la seguridad social, consagrados, en su orden, en los artículos 29 y 44 de la Constitución Política. 1.2. Intervención ad excludendum de Greysy y Gustavo Locarno Larios, frente a Freddy y Katherine Locarno 19 Radicado n° 41894 Baloco, respecto de la pensión de sobrevivientes de origen profesional que les reconoció la ARP Colseguros S.A., convocada al juicio por Porvenir y Josefina Matilde Larios Henríquez. Quedó explicado al memorar los antecedentes, que la jurisdicción ordinaria laboral en el circuito judicial de Valledupar, cuya sentencia de segunda instancia no fue casada por esta Corporación, (Rad. 23202 del 29 de agosto de 2005), respecto de Freddy y Katherine Locarno Baloco dispuso el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de origen profesional, a cargo de la ARP Colseguros S.A., en un 25% para cada uno.

Siendo ello así, los hijos menores del causante habidos en la unión matrimonial, esto es Greysy y Gustavo Locarnio Laríos, habrían podido comparecer al proceso como intervinientes ad excludendum, en aras de solicitar su derecho a la pensión de sobrevivientes reconocida por la ARP COLSEGUROS S.A. únicamente a los hijos de la compañera permanente. Entonces, la manera adecuada en que pudieron vincularse al proceso, respecto de la ARP Colseguros S.A. y en oposición a Freddy y Katherine Locarno Baloco, era a través de la intervención ad excludendum, pues, además de que es una forma de intervención principal, cada uno de los cuatro hijos, individualmente considerados, tiene el interés legitimo de pretender para sí el derecho pensional controvertido. 20 Radicado n° 41894 1.3. Integración del litis consorcio necesario por pasiva de Yaneth Baloco Tapia, Freddy y Katherine Locarno Baloco, respecto de la pensión de sobrevivientes de origen profesional, que les reconoció la ARP Colseguros S.A., convocada al juicio por Porvenir y por Josefina Matilde Laríos Henríquez. Ahora bien, en armónica consecuencia con lo expuesto, observa la Sala que tan pronto como el Juez Segundo Laboral del Circuito de Barranquilla dispuso convocar al proceso a la ARP Colseguros S.A., quien, se itera, por decisión judicial tiene a cargo y esta pagando la pensión de sobrevivientes de origen profesional a favor de la compañera permanente del causante y de los menores hijos habidos en esa unión, debió convocarlos como litisconsortes necesarios por pasiva, a fin de que pudieran ejercer su

derecho de defensa y contradicción, ya que sus derechos pensionales previamente reconocidos y en pleno usufructo, podrían verse afectados con la nueva controversia judicial. Habida cuenta que no sería razonable ni jurídico, que pese a que se les reconoció la pensión de sobrevivientes por el siniestro profesional en el que perdió la vida el causante, inusitadamente pudieran llegar a verse privados del derecho que se les reconoció, sin que se les haya dado la oportunidad de discutirlo judicialmente. 21 Radicado n° 41894 Aquí, sin lugar a dudas, en los términos de los artículos 51 y 83 del C.P.C., necesariamente debió integrarse el contradictorio con Greysy y Gustavo Locarno Larios y con Fredy y Katherine Locarno Baloco, porque dada su condición especial de menores, la trascendencia del tema y la naturaleza del derecho, no era posible resolver el pleito sin su comparecencia, respecto de la demandada AFP Porvenir S.A. En igual forma, debió convocarse a Yaneth Ester Baloco Tapia y a sus dos menores hijos Fredy y Katherine Locarno Baloco, en relación con su derecho pensional ya reconocido por la ARP Colseguros, ya que sería antijurídico que sorpresivamente se vieran privados del derecho pensional que vienen disfrutando, sin que se les diera la oportunidad de discutir judicialmente su prerrogativa. Ahora bien, aunque esta circunstancia configura una nulidad procesal insubsanable, respecto de los dos menores, no ocurre lo mismo con la compañera, en este específico caso, dado que ella desde un principio, fue sujeto procesal y en todas las

etapas del juicio estuvo presente para defender sus derechos. Estas reflexiones de la Sala se acompasan con la línea jurisprudencial que de antaño se tiene sentada, según la cual, hay procesos en los que se hace indispensable la comparecencia de una pluralidad de sujetos, sin cuya presencia procesal se hace imposible decidir, al punto que se torna insoslayable la obligación de integrar el litisconsorcio necesario por pasiva. Entre otras, se citan al 22 Radicado n° 41894 efecto la proferida el 31 de agosto de 2010, Rad. 36143, y más reciente