CSJ - AL2749-2021

IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente AL2749-2021 Radicación n.° 89660 Acta 17 Bogotá, D. C., doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021). La Corte decide el recurso de queja que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra el auto que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 26 de octubre de 2020, en el proceso ordinario laboral que ALFREDO MUÑOZ CASTRO promueve contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES–COLPENSIONES.

Se acepta el impedimento que manifiesta el magistrado Fernando Castillo Cadena, por tanto, se le declara separado del conocimiento del presente asunto.

I. ANTECEDENTES El actor solicitó que se declare la «nulidad» de su

SCLAJPT-06 V.00

Radicación n.° 89660 afiliación al régimen de ahorro individual que realizó por intermedio de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., y que se ordene su regreso al régimen de prima media con prestación definida. En consecuencia, solicitó que se condene a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones todos los valores «tales como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como lo dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado», las costas del proceso y lo que se pruebe

ultra y extra petita (f.º 6 a 7 del cuaderno digital del Juzgado). El asunto correspondió por reparto a la Jueza Tercera Laboral del Circuito de Pereira, quien a través de sentencia de 17 de mayo 2019 decidió (f.° 211 del cuaderno digital del Juzgado y video audiencia): PRIMERO: Declarar eficaz el traslado que se había efectuado por cuenta del señor ALFREDO MUÑOZ CASTRO del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad que se efectuó para ante la Administradora de Fondos de Pensiones Porvenir S.A., el día 17 de febrero del año de 1995.

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, negar la totalidad de las pretensiones contenidas en la demanda.

TERCERO: Declarar probadas las excepciones de mérito que fueron propuestas por la Administradora Colombiana de Pensiones y las propuestas por la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., las que denominó inexistencia de la obligación demandada, inexistencia de la obligación e inexistencia de la fuente de la obligación, respectivamente.

CUARTO: Condenar en costas procesales a la parte demandante a favor de las demandadas.

SCLAJPT-06 V.00 2

Radicación n.° 89660 Por apelación del demandante, mediante providencia de 18 de agosto de 2020 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira resolvió (f.° 11 a 13 archivo digital 01 del cuaderno del Tribunal): PRIMERO: REVOCAR en su integridad la sentencia proferida por

el Juzgado Tercero Laboral del Circuito el 17 de mayo de 2019.

SEGUNDO: DECLARAR que el acto jurídico por medio del cual se efectuó el traslado del señor ALFREDO MUÑOZ CASTRO del RPMPD al RAIS materializado el 17 de febrero de 1995 a través de la AFP PORVENIR S.A. es ineficaz, lo que trae como consecuencia el regreso automático del afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado actualmente por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, sin solución de continuidad.

TERCERO: ORDENAR a la AFP PORVENIR S.A. que adelante las gestiones pertinentes para trasladar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, con sus respectivos bonos pensionales, rendimientos, saldos, frutos e intereses.

CUARTO: CONDENAR a la AFP PORVENIR S.A. a devolver con destino a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, el porcentaje que fue destinado a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas, y con cargo a sus propios recursos.

QUIENTO: CONDENAR en costas en ambas instancias a la AFP PORVENIR S.A. en un 100%.

En el término legal, Colpensiones y Porvenir S.A. interpusieron recurso extraordinario de casación, que mediante auto de 26 de octubre de 2020 el Tribunal concedió a la primera y negó a la segunda (f.° 1° a 5 archivo digital 13 del

cuaderno del Tribunal), al considerar que en este último caso el agravio económico para la AFP únicamente estaría mediado

SCLAJPT-06 V.00 3

Radicación n.° 89660 por el monto de los gastos de administración, las comisiones y seguros previsionales, debidamente indexados «que deberá cubrir con su propio patrimonio por el tiempo que estuvo el demandante allí afiliado; por lo que, basta aludir que los mismos no exceden los ciento veinte [120] salarios mínimos legales mensuales vigentes»; y en cuanto a las demás condenas impuestas a Porvenir S.A., esto es, el traslado de las sumas de dinero de la cuenta de ahorro individual, indicó que fueron exclusivamente declarativas y, por ende, no se evidenció ningún perjuicio económico. Inconforme con la anterior decisión, Porvenir S.A. presentó recurso de reposición y, en subsidio, solicitó la reproducción de copias del proceso para surtir la queja. Al respecto, solicitó que se revoque el auto que negó el mencionado recurso y que se considere como objeto de condena el valor de la pensión de vejez, el retroactivo, los frutos, rendimientos financieros, intereses de mora, saldo total de la cuenta pensional y los gastos de administración para establecer el interés económico para recurrir. A través de providencia de 18 de enero de 2021, el Tribunal confirmó la decisión impugnada al estimar que las condenas impuestas a Porvenir S.A. respecto del traslado del capital ahorrado por el afiliado no representan una erogación patrimonial, pues este, al igual que los rendimientos,

intereses y demás haberes en la cuenta de ahorro individual, son recursos que no forman parte de su patrimonio, de modo que no sufrió agravio alguno.

SCLAJPT-06 V.00 4

Radicación n.° 89660 Asimismo, destacó que a la recurrente no se le impuso el reconocimiento de las obligaciones pensionales con las cuales aspira que se cuantifique su interés para recurrir en casación, por lo que reiteró que la única afectación económica que dicha entidad sufrió en su propio patrimonio es la devolución de los cobros realizados a la parte demandante por administración, primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes y los valores destinados a financiar la garantía de pensión mínima, sumas que no alcanzan el monto mínimo exigido para el interés económico. En consecuencia, dispuso la remisión del expediente digital para surtir la queja, que fue enviado a esta Corporación por vía electrónica mediante oficio de 2 de marzo de 2021. Una vez se surtió el traslado previsto en el artículo 353 del Código General del Proceso, los opositores guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES La jurisprudencia de la Corporación ha precisado que la viabilidad del recurso de casación está supeditada a que se acrediten los siguientes presupuestos, que se: (i) instaure contra sentencias que se profieran en procesos ordinarios; (ii) interponga en término legal y por quien tenga la calidad de parte y acredite la condición de abogado o, en su lugar esté debidamente representado por apoderado, y (iii) acredite el

SCLAJPT-06 V.00 5

Radicación n.° 89660 interés económico para recurrir previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social. Respecto al interés económico para recurrir, la Sala ha indicado que está determinado por el agravio que el interesado sufre con la sentencia que recurre. En el caso del demandado, tal valor está delimitado por las decisiones de la sentencia que económicamente lo perjudican y, en el del accionante, lo definen las pretensiones que le han sido negadas en las instancias o, que le fueron revocadas en la decisión de segundo grado. Ahora, en ambos casos debe analizarse si la inconformidad que se plantea en el recurso guarda relación con los reparos que exhibió el interesado respecto de la sentencia de primer grado y verificarse que la condena sea determinada o determinable, para así poder cuantificar el agravio respectivo. En el presente asunto se estructuran los dos primeros requisitos que se estudiaron, debido a que la sentencia objeto del recurso de casación se profirió en un juicio ordinario laboral y el recurrente presentó dicho medio de impugnación en forma oportuna y acreditó la legitimación adjetiva. En lo concerniente al interés económico para recurrir, se advierte que el fallo impugnado declaró la ineficacia del traslado que efectuó el demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con

SCLAJPT-06 V.00 6

Radicación n.° 89660 solidaridad, y en consecuencia ordenó a la AFP Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones: (i) «la totalidad del capital

acumulado en la cuenta de ahorro individual, con sus respectivos bonos pensionales, rendimientos, saldos, frutos e intereses», y (ii) devolver a igual entidad «el porcentaje que fue destinado a financiar los gastos de administración, las primas que respaldan la garantía de pensión mínima y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, debidamente indexadas, y con cargo a sus propios recursos». Pues bien, en relación con lo primero, es oportuno destacar que en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada. Así, en dichos casos debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad.

53798, CSJ AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3657-2020).

Precisamente, en la primera providencia referida la

SCLAJPT-06 V.00 7

Radicación n.° 89660

Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora.

De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS. Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación alguna que sirva para

determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole. Ahora, en cuanto a lo segundo, debe señalarse que además que la recurrente no cuestionó los cálculos que el Tribunal realizó al respecto, en esta sede aquella no demostró la cuantía del agravio que le genera esta parte de la condena, esto es, a cuánto asciende lo que debe devolver por concepto de gastos de administración, las primas que sufragó para respaldar a través de la aseguradora pertinente los seguros de invalidez y sobrevivientes, así como lo que destinaba para

SCLAJPT-06 V.00 8

Radicación n.° 89660 financiar la garantía de pensión mínima. Tales aspectos no se advierten en el expediente y la Corte tampoco puede establecerlos de oficio. Sobre este particular, es oportuno destacar que la Corporación tiene adoctrinado que la suma gravaminis debe ser determinada o, al menos, determinable en dinero, es decir, cuantificable pecuniariamente, pero en este caso ello no ocurrió pues no hay elementos de juicio para determinar el valor económico de tal condena (CSJ AL1450-2019, AL21822019, AL2184-2019, entre otros). Por último, tampoco es posible incluir lo que corresponda a un eventual reconocimiento a una pensión de vejez, su retroactivo e intereses moratorios, pues a partir de lo ocurrido en el proceso, una hipotética prestación de vejez estaría eventualmente a cargo de Colpensiones y no del fondo privado. Así, también es importante reiterar que la Sala ha

adoctrinado que siendo recurrente la accionada, dicho interés económico se cuantifica única y exclusivamente con fundamento en las condenas que de manera expresa le hayan sido impuestas, determinadas o determinables en dinero, y no otras supuestas o hipotéticas que se crea encontrar en la sentencia cuya revisión se pretende (CSJ AL, 25 en. 2005, rad. 25588, CSJ AL 22 jul. 2009, rad. 39483, CSJ AL934-2018 y CSJ AL 2993-2019).

SCLAJPT-06 V.00 9

Radicación n.° 89660 En el anterior contexto, el ad quem no incurrió en error alguno al negar la concesión del recurso extraordinario de casación, por lo que se declarará bien denegado tal medio de impugnación.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la Corte

Suprema de Justicia, RESUELVE: PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso extraordinario de casación que la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira profirió el 18 de agosto de 2020, en el proceso ordinario laboral que ALFREDO MUÑOZ CASTRO promovió contra la recurrente y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES–COLPENSIONES.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de origen.

Notifíquese y cúmplase.

SCLAJPT-06 V.00 10

Radicación n.° 89660

Presidente de la Sala

FERNANDO CASTILLO CADENA

(Impedido)

SCLAJPT-06 V.00 11

Radicación n.° 89660

SALVO VOTO

SCLAJPT-06 V.00 12

CÓDIGO ÚNICO DEL PROCESO 660013105003201800174-01

RADICADO INTERNO: 89660

SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE

RECURRENTE: FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTIAS PORVENIR S.A.

ALFREDO MUÑOZ CASTRO,

OPOSITOR: ADMINISTRADORA COLOMBIANA

DE PENSIONES COLPENSIONES

DR.IVAN MAURICIO LENIS

MAGISTRADO PONENTE:

GOMEZ Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE NOTIFICACIÓN En la fecha 08 de julio de 2021 a las 08:00 a.m., Se notifica por anotación en estado n.° 111 la providencia proferida el 12 de mayo de 2021.

SECRETARIA__________________________________

Secretaría Sala de Casación Laboral Corte Suprema de Justicia CONSTANCIA DE EJECUTORIA En la fecha 13 de julio de 2021 y hora 5:00 p.m., queda ejecutoriada la providencia proferida el 12 de mayo de 2021.

SECRETARIA___________________________________

SCLTJPT-05 V.01

SALVAMENTO DE VOTO IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ Magistrado ponente Radicación n.° 89660

ALFREDO MUÑOZ CASTRO vs. SOCIEDAD

ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y

CESANTÍAS PORVENIR S. A. y la ADMINISTRADORA

COLOMBIANA DE PENSIONES –COLPENSIONES.

Mi distanciamiento de la decisión adoptada en el asunto de la referencia radica, esencialmente, en no compartir el razonamiento de la mayoría en cuanto a que, a pesar de discutirse y disponerse en la sentencia impugnada la ineficacia del acto jurídico de afiliación por traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad con el subsecuente retorno de la actora como afiliada al régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, no aparecía acreditado el interés jurídico económico suficiente para recurrir en casación, porque, en palabras de la providencia:

SCLAJPT-10 V.00

Salvamento de voto n.° 89660 Pues bien, en relación con lo primero, es oportuno destacar que en oportunidades anteriores la Corporación ha precisado que cuando en este tipo de asuntos la sentencia se restringe a que el fondo privado traslade a Colpensiones los saldos existentes en la cuenta del afiliado, la AFP carece de interés económico para recurrir en casación, por cuanto dichas sumas y los rendimientos financieros que comprende esa medida no hacen parte de su patrimonio, sino que son de la persona asegurada. Así, en dichos casos debe entenderse que el único agravio que pudo recibir la parte recurrente fue el hecho de habérsele privado de su función de administradora del régimen pensional del demandante y que en ese sentido dejaría de percibir a futuro los rendimientos por su gestión, perjuicios estos que, además de no evidenciarse en la sentencia de segunda

instancia, no se pueden tasar para efectos del recurso extraordinario (CSJ AL, 13 mar. 2012, rad. 53798, CSJ

AL3805-2018, CSJ AL2079-2019 y CSJ AL3657-2020).

Precisamente, en la primera providencia referida la Corporación señaló: (…) La carga económica que se impuso a la demandada, con la sentencia proferida por el ad quem se concreta al traslado al I.S.S. del valor de los saldos por concepto de: cotizaciones, rendimientos y bono pensional, que figuren en la cuenta de ahorro individual de la actora. De cara a la orden impartida por el Tribunal es claro que la demandada no sufre ningún perjuicio económico con la decisión proferida por el ad quem, si se tiene en cuenta que dentro del RAIS el rubro que conforman las cotizaciones, rendimientos y bono pensional, aparecen dentro de la subcuenta creada por el Fondo a nombre de la demandante al momento de su admisión como afiliada, recursos que si bien deben ser administrados por la entidad recurrente, no forman parte de su patrimonio, por el contrario, corresponde a un patrimonio autónomo de propiedad los afiliados a dicho régimen, que para el presente, dichos recursos pertenecen a la misma promotora del litigio, por ello, es la titular de la subcuenta de ahorro individual, como corresponde a todos los afiliados al RAIS. Por tanto, los recursos que figuran en dicha subcuenta individual, las efectuó únicamente la demandante, tales como las cotizaciones, rendimientos financieros y bono pensional, que por tratarse de un traslado no hay lugar a redención, y por

tanto, continúa a cargo de la oficina de misma O.B.P del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, en estricta sujeción al espíritu, características y principios que informan el RAIS; de suerte que la convocada a juicio, no incurre en erogación

SCLAJPT-10 V.00 2

Salvamento de voto n.° 89660 alguna que sirva para determinar el importe de agravio o perjuicio que la sentencia puede estar ocasionándole. […] Por último, tampoco es posible incluir lo que corresponda a un eventual reconocimiento a una pensión de vejez, su retroactivo e intereses moratorios, pues a partir de lo ocurrido en el proceso, una hipotética prestación de vejez estaría eventualmente a cargo de Colpensiones y no del fondo privado. Lo dicho, por no abrigar duda alguna en cuanto a que la sentencia del Tribunal impugnada tiene una incidencia económica manifiesta sobre la definición de la prestación pensional que eventualmente corresponda reconocer directamente al afiliado o a sus beneficiarios, conforme lo establezcan los términos de la ley y dependiendo del régimen pensional sobre el cual se concluya recae la verdadera y válida afiliación. De esta suerte, no me resulta atinado considerar que el interés jurídico para recurrir en casación se calcula en casos como el presente con atención al valor que por administración de las cotizaciones efectuadas a nombre del afiliado dejare de percibir el respectivo fondo de pensiones. Me explico, el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en

casación en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, también es el de la diferencia económica

SCLAJPT-10 V.00 3

Salvamento de voto n.° 89660 en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, en razón de la incidencia que genera el optarse en el fallo por uno u otro régimen pensional. Obviamente, para efectuar el cálculo habrían de tenerse en cuenta dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél y, ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado. En efecto, el solicitante es quien en últimas indicará el real valor de la diferencia pensional que persigue no se produzca por permanecer en un régimen pensional del cual afirma no debió tenérsele por válidamente afiliado por serle más beneficioso al que aspira ser retornado, o tenérsele como válidamente afiliado y que, como en este caso ocurrió, se dijo en el fallo del Tribunal sería el de prima media con prestación definida. El criterio señalado en precedencia, que marca un derrotero a seguir con las administradoras, ya fue aceptado por la Corporación, en tratándose del interés jurídico para recurrir en casación del afiliado demandante, tal como quedó vertido en auto CSJ AL1533-2020, 15 jul. 2020, rad.

83297, de donde no tiene sentido seguirse pronunciando en contrario en frente de las administradoras, en aras de la

SCLAJPT-10 V.00 4

Salvamento de voto n.° 89660 coherencia que deben guardar las líneas de pensamiento de la Corte.

La providencia en cita dispuso: Sin embargo, de un nuevo estudio, la Sala considera oportuno revaluar la anterior posición jurisprudencial, para, en su lugar, sostener que el concepto económico sobre el cual debe calcularse el monto del interés jurídico para recurrir en casación del demandante, en casos como el presente, en el que se discute la real y válida afiliación a uno de los dos regímenes pensionales previstos en la Ley 100 de 1993: el de ahorro individual con solidaridad o el de prima media con prestación definida, es el de la diferencia económica en la prestación pensional que eventualmente podría producirse de acceder el afiliado al derecho a cargo del régimen pensional que señaló el fallo atacado, teniendo en cuenta para efectuar el cálculo dos factores: i) la probabilidad de vida de aquél, y ii) las afirmaciones de la demanda que sobre el monto de la pensión hiciere el interesado.

No puede olvidarse en tal sentido que el derecho pensional no constituye un fiel y preciso reflejo del valor de las cotizaciones efectuadas a nombre o por el afiliado, sino que la mayoría de las veces, sobre todo cuando la contingencia que le puede afectar no es la ordinaria de vejez sino la de invalidez o de muerte, la prestación se edifica sobre conceptos que pueden llegar a afectar el patrimonio

del fondo pensional o de terceros que concurren al cubrimiento del riesgo, por tanto, distintos al mero coste de la aludida administración de las cotizaciones o la cuenta personal del afiliado. Añádase a lo anterior, que la propia Corporación ha sostenido que las prestaciones originadas en el Sistema General de pensiones tienen el carácter de recursos

SCLAJPT-10 V.00 5

Salvamento de voto n.° 89660 parafiscales, vale decir, no son propiedad de los Fondos de Pensiones, pues ellos actúan como administradores, que no propietarios de esos recursos, obviamente con las responsabilidades legales que tal carácter conlleva. En efecto, ha sostenido la Sala, entre otras, en providencia CSJ SL1373-2019, 20 mar 2019, rad. 60442: […] ésta Corporación ha dicho que las prestaciones que tienen su fuente en el sistema general de pensiones, no provienen del tesoro público, pues sus recursos ostentan la condición de parafiscales, ya que los mismos son un patrimonio de afectación, es decir, los bienes que lo conforman se destinan a la finalidad que indica la ley; en tal sentido, sobre esos patrimonios no puede ejercerse disposición alguna, razón por la cual, solo se otorga el carácter de administradoras a las entidades que conforman los diferentes regímenes (artículos 52 y 90 de la ley 100 de 1993), a quienes se confía su gestión. De tal manera, aun cuando el Instituto de Seguros Sociales, es el encargado de reconocer y pagar las pensiones de vejez, invalidez o sobrevivientes, esta es una situación que no apareja

la propiedad del fondo económico con el que se financian esas prestaciones, pues se reitera, solo actúa como su administrador; además, aun cuando en la Constitución Política se hace una distinción de las entidades que contribuyen a conformar el tesoro público, entre ellas, las descentralizadas (de las que hace parte el ISS, por ostentar el carácter de empresa industrial y comercial del estado), solo integran dicho erario los bienes y valores que le sean propios, y como las reservas pensionales, no son de su propiedad, no hacen parte de ese concepto. Al efecto puede consultarse las sentencias CSJ SL, 27 Feb 2003, Rad. 37453 (sic), CSJ SL, 6 Mayo 2010, Rad. 37453, y CSJ SL, 19 Nov. 2013, Rad. 41306. Y en este punto, creo, es donde se encuentra la médula del asunto, pues las administradoras de pensiones, en cualquiera de los regímenes, es mi opinión, son depositarias de unos recursos ajenos, y por esa virtud, y por mandato legal, tienen la calidad de entidades financieras vigiladas por la Superintendencia Bancaria (hoy

SCLAJPT-10 V.00 6

Salvamento de voto n.° 89660 Financiera), de conformidad con lo señalado en el lit. k) del art. 13 de la Ley 100 de 1993. Las Administradoras del RAIS, de conformidad con la legislación financiera, son destinatarias de toda la carga normativa exigida a quienes desarrollan una actividad de interés público, como lo es la prestada por el sistema financiero y, consecuencialmente, del régimen de responsabilidad que de ello se deriva.

Así lo determina, verbigracia, el art. 4° del Decreto 654 de 1994, «por el cual se establece el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones», cuando señala que: En su calidad de administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, las administradoras son instituciones de carácter previsional y, como tales, se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a dicha calidad. Por lo tanto, serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados. Por la misma senda argumentativa, recuérdese, además, que el artículo 210 del Decreto 663 de 1993 – Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sustituido por el artículo 45 de la Ley 795 de 2003, señala la responsabilidad de los directores de este tipo de entidades: Responsabilidad civil. Todo director, administrador, representante legal, funcionario de una institución vigilada por la Superintendencia Bancaria que viole a sabiendas o permita que se violen las disposiciones legales será personalmente responsable de las pérdidas que cualquier persona natural o jurídica sufra por razón de tales infracciones, sin perjuicio de

SCLAJPT-10 V.00 7

Salvamento de voto n.° 89660 las demás sanciones civiles o penales que señala la ley y de las medidas que conforme a sus atribuciones pueda imponer la Superintendencia Bancaria. Y si lo anterior no fuera suficiente, cabe agregar, para el caso particular que atañe, que el artículo 10 del Decreto 720 de 1994 «por medio del cual se reglamenta el artículo

105 y parcialmente el artículo 287 de la Ley 100 de 1993», estableció, también una suerte de responsabilidad por la actividad de promoción, vinculada, normalmente, con la decisión del cambio de régimen de los afiliados. Responsabilidad de los promotores. Cualquier infracción, error u omisión -en especial aquellos que impliquen perjuicio a los intereses de los afiliadosen que incurran los promotores de las sociedades administradoras del sistema general de pensiones en el desarrollo de su actividad compromete la responsabilidad de la sociedad administradora respecto de la cual adelante de sus labores de promoción o con la cual, con ocasión de su gestión, se hubiere realizado la respectiva vinculación sin perjuicio de la responsabilidad de los promotores frente a la correspondiente sociedad administradora del sistema general de pensiones. Bajo el entorno normativo enunciado, y el cambio de criterio adoptado por la Sala en relación con el interés jurídico para recurrir en casación de los afiliados que solicitan traslado de régimen, tengo la convicción que difícilmente se puede seguir pregonando que ese punto, en casos como el sub lite, que no lo hay, pues resulta meridiano que la AFP tiene un deber de adelantar, con suma diligencia, todas las acciones necesarias en defensa de los recursos que se le han sido encomendados, respondiendo hasta por la culpa leve, al igual que las sociedades fiduciarias, y que su papel no se limita a «guardar» esos recursos.

SCLAJPT-10 V.00 8

Salvamento de voto n.° 89660 Por el contrario, existe todo un conjunto de obligaciones y actividades que debe desplegar en ejercicio

de la actividad profesional que adelanta, unas de ellas detalladas en la normativa de la Seguridad Social y otras propias del quehacer financiero, que por su naturaleza, ya lo dijimos, tienen una especial responsabilidad y