CSJ - AL3957-2017

RepúbdleCi oclao mbia Cllllt S111nma N Jtlsllcta Sala••cauo 1N 1.a1o..i JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN Magistproandeon te AL3957-2017 Radicancº.i7 ó0n5 95 Act2a1 BogotDá., C .,c ator(c1e4 d)e j unidoe dosm il diecis(i2e0t1e7 ). DecildaeS alsao breelr ecurdseoq uejian terpuesto PALMERAS DE LA COSTA S.A., por contreala uto profereil2d 3o dee nerdoe 2 015p,o rl aS alLaa boral TransitdoerlTi rai bunSaulp eridoerlD istrJiutdoi cdiea l Valledupmaerd,i anetlce u anle geól r ecurdseoc asación contlraas entenpcrioaf erpiodrla aS alSae gunLdaab oral delT ribundael D escongesctoinsó end ee n elD istrito JudicdieaS la ntMaa rteal3 0d ee nerdoe 2 012d,e ntdreol ERIS ALBERTO proceosrod inalraiboo rqaulep romovió

CHARRIS PAREJO.

SCtAJPT.Q6 V.00

Radicanc.7i'0ó 5n9 5

I. ANTECEDENTES La parte demandada Palmeras de la Costa S.A. interpuso el recurso de casación contra la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal de Descongestión de Santa Marta, proferida el 30 de enero de 2012, mediante la cual se le condenó a constituir un título

pensional por el periodo comprendido entre el 8 de noviembre de 1976 y el 14 de febrero de 1985 y al pago de los aportes en pensiones, junto con los intereses de mora y sobre el salario devengado en el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 1985 y el 8 de noviembre de 1994, excluyendo los ciclos del 14 de febrero de 1985 al 31 de diciembre del mismo año y del 1. de agosto de 1988 al 4 de º noviembre de 1988. Con el objeto de determinar el interés económico que le asiste al recurrente, el Tribunal ordenó la práctica de un peritazgo. El dictamen rendido fijó como objeto, establecer eclá lcaucltou adreli acaso! t izacaip oennesisim ópnu eas tas lap ardteem andya fijdó sau monto en $ 5.893.092. La Sala transitoria del Tribunal de Valledupar, con sustento en el resultado de la prueba pericial, negó el recurso de casación porque el interés jurídico resultó ser inferior a 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Contra la decisión anterior, se propuso el recurso de reposición, el cual fue negado, y en subsidio se expidieron 2

SCLAlPT•06 V.00

Radicanc•.i7 ó0n5 95 copias para interponer el recurso de queJa, el cual fue formulado en tiempo y se resolverá a continuación. l. CONSIDERACIONES La Corte ha reiterado, que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia acusada; que tratándose del

demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen; y en el caso del demandante, está representado en el monto de las pretensiones que fueron denegadas. En ambos casos, teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado. El articulo 43 de la Ley 712 de 2001, dispuso que son susceptibles del recurso de casación las sentencias cuya cuantía exceda de 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente, que para el año 2013, anualidad en que se profirió la que se pretende anular, equivalen a $70.740.000, teniendo en cuenta que el salario mínimo vigente era de $589.500. En el presente caso, quien propone el recurso de queja, que es la parte demandada, no cuestiona los valores fijados por el Tribunal para establecer el interés jurídico, pues el eje central de la argumentación para disentir de la decisión, lo expresa de la siguiente forma: 3

SCLAJPT·06 V.00

Radicanc.i7'ó0 n5 95 "Potrr atadresu en ac ondeanlar econocidmeiu ennot"sto ítulos pensionquael etsi enlean.fi naliddaede nlaztaire mppoasr a conceduenrap ensisóunr,g een toncceosnc lariedlai dn terés parrae curernci ars acpioórne stairn merdsioc hion teernél sa prestaeccioónnó m(ip cean si)ó;in n dependiendteeq mueeen lt e valodre lc álcusleoai nferailto orp see ñalapdaor aac udeinr

casación". Para resolver la Sala encuentra que el interés fijado por el Tribunal, solo incluyó el valor de las cotizaciones, que fueron parte de la condena, pero dejo por fuera el cálculo del título pensional que forma parte la las obligaciones impuestas a la demandada; razón por la que se efectuó una proyección posible del mismo, que arrojo el siguiente resultado:

VALODRE LR ECURSO '$ 39.337.961,79

CALCULAOC TUARIAL S 33.315.105,95

APORTEAS P ENSIÓN $ 979.897,81

ImERESEDSE M ORA S 5.042.958,03

CÁLCULOA CTUARIAL

SEXO HOMBRE ¡;-ECHDAEN ACIMIENTO 03/1/10950

FECHDAES ALARBIAOS E

14//012985

FECHOAEC ORTE s 14/02/1985

SALARMIÍON IMEONF ECHDAEC ORTE s 13.558,00

5Al..ARIO BASEEN F ECHDAEC ORlE 13.558.00

CICLAOV SA LIDAR

DESDE= 08/11/1976

HASTA 14/02/1985

VALODRE lA RESERAVCTUAA RIAL $ 507.724,15

VALODRE CÁLL CULOA CTUARIAL $ ill.315.105,95

Sumados los valores que corresponden a las cotizaciones y al titulo pensional, que fueron materia de las condenas impuestas a la demandada, el valor resultante es SCLAJ?TV·.060 0 4 Radicacni.ºó7 n0 595 de $ 45.231.045.37, que no supera los 120 salarios mínimos legales, mensuales.

Franqueada la deficiencia anterior, al analizar el argumento del quejoso referido a que las condenas al pago cotizaciones y titulo pensiona!; van a enlazar tiempos para computar para el reconocimiento de la pensión y que, por tal motivo se debe desestimar la cuantía para fijar el interés económico, resulta contrario a lo que reiteradamente ha sostenido la Sala, entre otras en la providencia CSJ­ AL6733-2015 en la que se consignó: "Aplu ntsoi,b ieens c ierqtuoel ac onsecuepnacrieaal empeladoomri dseoa fials iuatsrr abajoa,ed nocr aesdsoe u na afilitaacridaóíl naal , u dze alr tí9c° duell oaL ey7 97d e2 003 qumeo difieclaó r ti3c3du ell oaLe y1 0d0e 1 99n3o,e so trqau e pagaerlc apictoarlr espoanltd iieemndpteoej addeoc otizar necespaarrifiaon ancliaap re nsipóonrv ejeaz t,r avdéesl traslaa ldaeo n tipdeands ieolnv aa!ld oercl á lcualcot uaria! liquiaddavdioel,raS taelq au ee ne lp resecnatseeolT ribunal condeenxóp resafmu.eean ltp ea gdoe l oapso rtqeuse s e omitideurroann ltare e lacliaóbno croanls usre spectivos interdeesm eosr al,oc uatli eunnea rse gldaesl iquidación diferean tleasds e clá lcaucltou ayr siiab /i;eu nn ay otra

habiltiiteamsnpe orvsi dpoasre af ecdteao csce dael rap ensión dev ejceazd,ua n rae spoanl dóeg imcaatse mádtiisctaisn tas. Ademáessm, e nesrteesra qlutecua arn dsoe t radteal ap arte demandlaadq au ep rocluarc aa sacdiefólan l dleoTl ri bunal, dicihnnt eercéosn ósmeic cuoa ntúinfiicycae a x clusivcaomne nte lacso ndeqnuaeds e m aneerxap rleesh aa yasni daop licada, determiond aedtaesrm ineandb ilneeser sdo e,c cuiarn,t ificables pecuniariya nmoeo nttresa usp ueso thaisp otéqtuiecc raesa enconetnrl aasr e ntecnocnitlara qa u es ei nternetcau ernr ir casa1 c.i" ón SCL.AJVPT. -0006 5 Radicacni.ºó7 n0 595 Las anteriores consideraciones llevan a concluir que no hay interés jurídico de la parte demandada y que su argumento no es de recibo para modificar la decisión tomada por el ad quo, por lo que se declarará bien denegado el recurso de casación.

II. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de

Justicia, Sala de Casación Laboral, RESUELVE: PRIMERO: Declarar bien denegado el recurso de casación interpuesto por la parte demandada Palmeras de la Costa S.A., en contra de la sentencia proferida por la Sala Segunda Laboral del Tribunal de Descongestión con sede en

el Distrito Judicial de Santa Marta el 30 de enero de 2012, dentro del proceso ordinario laboral que promovió Eris Alberto Charris Parejo.

SEGUNDO: Devolver la actuación al Tribunal de ongen.

Notifiquese y cúmplase. 6 SCL.AJPT-06 V.DO Radicancº.i7 ó0n5 95 __,;,, ¡.,,¡faI; -"!,-;& !" GERARDBOO TERZOU LUAGA Presidented el a Sala fiWlfi

FERNAN CASTICLALDOE NA

A-d-eklv'oo

CL DO -: :. fi3.

RIGOBERTO BUENO

' LUIS RIfi-"41RA,IIUJ"\_!fita.)lJ1r.L__

;JORGLEU IQSUI ROAZL EMÁN

7 '---·•- RepúbdleiC coal ombia conSeu prdeeJm uas ticia SadlCeaa saLcaibóonr al

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN

Magistrado Ponente

ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO Radicación nº70595

REFERENCPIAAL:M ERADSE LAC OSTSA. Av.s .E RIS

ALBERCTHOA RRPIASR EJO.

Acorcdoenl om anifesetnSa adloma e,p ermidteo , manersau cinetsat,a nddeoa cuercdoon l ad ecisión mayoriatcalraimraiva, or t eont anctoon siqdueecr,oo m eon las eenntcideas egunidnas tasnecc ioan dean róe alizar,

reconoyc pearg aerlc álcaucltou aérsitace!á ,l cnuols oe mutatis mutandi debiróe alibzaajuron am etodología del Decr1e8t8od7 e1 99s4i,nb oa jloar se gleasst ableencl iad as resolu1c8i7dó5en 1 99p7o,lr a ssi guireanztoense s:

1. La obligación legal original era el traslado de la reserva actuarial «En Confocromenel a rtí3c3ud lelo aL e1y0 d0e 1 993, los casos previstos en los literales c) y d), el cómputo será procedente siempre yc uando el empleador ol a caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma Radicación n. º70595 se correspondiente del trabajador que afilie, a satisfacción de Los literales c y d se refieren al la entidad administradora». tiempo de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que «la relación laboral estuviere o se vigente inicie con posterioridad a la vigencia de la o que estuviesen vinculados con cajas del sector presente ley» privado, que tenían a cargo la obligación pensional.

En ambos casos, la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones fue el 1 de abril de 1994; luego, tanto los empleadores como las cajas debieron surtir el trámite de afiliación obligatoria al sistema a partir de dicha fecha. Como se puede deducir, la obligación es de pagar, con

base en el cálculo actuaria!, la suma de dinero correspondiente del trabajador que se vinculó al régimen de prima media; lo cual supone, no sólo tener en cuenta los tiempos de servicios a convalidar, sino las condiciones propias del afiliado en cuanto a la estructura de su grupo familiar y, por supuesto, su historia laboral. El cálculo actuaria!, en materia pensiona!, es el valor presente esperado de una pensión de invalidez y de sobrevivientes, el cual, como supuesto normativo, debe estar al momento del acceso a la pensión, en una «depositado» cuenta de ahorro que garantice al menos la tasa de interés que se tiene como referencia para su cálculo. 2 Radicación n. º70595 Todo lo anterior implica el desarrollo de una fórmula actuaria! aplicable a los supuestos individuales de cada afiliado, pues estos difieren en razón no sólo de la edad, sino como insisto, en la composición familiar, los tiempos de cotización realizados y, desde luego, la fecha de consolidación del derecho.

1. Cálculo actuarial y titulo pensional Como, en últimas, la obligación pensiona! de las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones era masiva, el Gobierno Nacional optó por establecer una fórmula para determinar un valor proporcional de una reserva actuaria!, basada en criterios generales. La situación del trabajador individualmente considerado sólo se tendría en cuenta para establecer el salario de base para la liquidación de la reserva y el fiempo de servicios prestado a la entidad involucrada. Con base en dicho tiempo, con corte al 1º de abril de 1994, se podría determinar cuánto tiempo le

hacía falta para consolidar el derecho pensiona!, y por ende hallar un valor proporcional entre el tiempo servido y el tiempo total necesario para la consolidación del derecho. Este valor proporcional podía ser pagado en su totalidad, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia del Decreto 1887 de 1994, o, en los términos del artículo 6 de esta norma, estar representado en un pagaré denominado título pensiona l. 3 Radicación n. º70595 En otras palabras, el título pensiona! que carece de raigambre legal, es creado en virtud de la facultad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República. Este título valor está diseñado para aplicarse de manera única y exclusiva en los casos a que se referían los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, con el fin de diferir el pago de la reserva actuaria! proporcional hasta el momento en que el afiliado cumpliera con los requisitos de acceso a la pensión o, en su defecto, cuando la entidad emisora decidiera entregar efectivo a cambio del saldo del tí tul o a la fecha. En efecto el campo de aplicación del Decreto 1887 de 1994 en su artículo 1 señala: Artí1cº uClaom pdoe a plicaEclpi róens.eD netcer eesttoa bllae ce metodolpoagreíala c álcduell oar eseravcat uaor ciáal[c ulo actuaqruieda e[b ertárna slaalId nasrt idteSu etgou rSoosc iales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de

Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 os e hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, dec onformciodlnao dd i spueense tlio n c2iºs doe pla rág1rº a fo dealr tí3c3ud lelo aL e1y0 0d e1 993. Y, el artículo 11 de la citada norma, ampliando el campo de aplicación, establece: Artí1c1uA.lfi ol iaadc oasj daesp revidseislóe nc tporri vaLdoo . dispueense tlpo r eseDnetcers eetroaá p licpaabrllaaep ensdieó n lotsí tupleonss ioon tarlaessld aevdlao l doerl ar esearcvtau aria[ popra rdteel acsa jafso nddaeps r evissieógnu rsiodcadidea ll o o sectporri vqaudeto e naí sau c areglor econociymp iaegdnoet o pensiorneessp,ed cest uoas fi liaqduohesa biesnedloe ccieoln ado 4 Radicación n. º70595 régimen de prima media con prestación definida, se vinculen al Instituto de Seguros Sociales. Como la obligación de afiliación efectiva al sistema de los trabajadores debía darse el 1 º de abril de 1994, el artículo segundo del mencionado decreto estableció: Artículo 2º Valor de la reserva actuarial. El valor correspondiente a la reserva actuarial que de conformidad con lo dispuesto en el artículo

anterior debe trasladarse al Instituto de Seguros Sociales, será equivalenatlev aloqru es e hubiered ebidoa cumuladru ranteel periodoq uee lt rabajaedstourv por estandsoe rivcios ale mpleador hastae l3 1d e marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad si es hombre o 57 años si es mujer, el capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente. El 31 de marzo de 1994, fijado en este decreto reglamentario, es el corte o fecha de corte del título pensiona!, es decir de la reserva proporcional. De otra manera, las fechas fijadas en el Decreto 1887 de 1994 son expresamente establecidas, sin ninguna autorización legal para su manipulación. De hecho, el artículo 3 del mencionado decreto al establecer parámetros y variables, señala: t =N úmero de años y fracciones de año de cotización o de servicios al 31d em arzo de1 994. Este resultado se expresará con cuatro decimales. n =D iferencia entre la edad en años completos utilizada para determinar el salario de referencia de la reserva actuarial y la edad en años cumplidos al 31d em arzo de1 994. Con lo anterior quiero señalar que: 5 Radicación n. º70595 a. El Decreto 1887 de 1994 solo establece el valor proporcional de la reserva actuaria! para el caso de los trabajadores de empresas que tenían a su cargo el

reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, y para aquellos afiliados a cajas de previsión del sector privado, que tenían la obligación de traslado efectivo al 1 º de abril de 1994. b. Las variables t y n se fijan a partir de un corte de cuentas o fecha de corte expresamente establecido, a decir el 31 de marzo de 1994. c. No existe autorización legal alguna para utilizar el Decreto 1887 de 1994 bajo metodología mutamtuitsa ndi, (cambiando lo que haya que cambiar) pues ello, además de contrariar el principio de legalidad, llevaría a una rigidez no predicable de los temas pensionales, en tanto, las variables socioeconómicas, tales como expectativa de vida y tasas de interés, entre otras, deben ser ajustadas para determinar el valor monetario que realmente se requiere para financiar una prestación de vejez y de sobrevivientes. Como corolario, estoy afirmando que:

1. Los factores actuariales establecidos en el Decreto 1887 de 1994 se determinaron con tablas de mortalidad que actualmente no están vigentes, aunque en algunos casos por razón de la aplicación temporal de la ley en el tiempo deba aplicarse; y que, 1.1 La tasa de interés también ha sido revaluada.

6 Radicación n. º70595 d. Utilizar indiscriminadamente, para situaciones no previstas, la metodología del Decreto 1887 de 1994, lleva a dos fenómenos contrarios y totalmente ambiguos.

2. El Decreto 1642 de 1995

Es preciso advertir que la pnmera solución reglamentaria al problema de falta de afiliación al sistema, al 1º de abril de 1994, no fue el pago de una reserva actuaria! adicional a la establecida en el Decreto 1887 de 1994, sino el pago de los aportes que se debieron realizar a la seguridad social desde el 1º de abril de 1994 hasta la fecha de afiliación efectiva, junto con los intereses de mora y las sanciones a que hubiese lugar. Así lo ordenó el Decreto 1642 de 1995. Para dar respuesta al problema de falta de afiliación al Sistema General de Pensiones al 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995), estableció los siguientes remedios: a.O rdenarl a afiliaciaóln S sitemay vinculaccoinóu nn a admniistraa adm oárst ardeal3r 1 d ed icieemd ber1 995( artlíoc u 2), b.T rasladealmr o ntdoe l acso tizacqiuoend eesbe irornea lizaar se partdier1 994( abr)ij,lu ntcoo nl oisn teesre(sA.rt ílco4u y 5) c. Tralsadaerlv aldorel ar eservaac tuaro itaíl[to up ensiocnoan[ coratle3 1d em arzod e1 994a, lI SS. En cuanto al literal b, este fue mejor aclarado por el Decreto 2222 de 1995, el cual en su artículo 4 señaló: Artílcou4 º . Cirncsutainacse specialEensa :q uelclaosso esn l os

cualleosts rajbaadroesd ee mpleadeoso r empresadse,ls ector privadhoa,y aenfe ctualdaao fi liacailór néig medne p rimmae dia administproarde olI SSc onp ostieorridaal1d º d ea birdl e1 994, elv aldoerl acso tizacidoensedsde i chfeac hah astaaq eulleanl a 7 Radicación n. º70595 cual se efectuó la afiliación, deberá ser traslada al Instituto por el empleador o empresa del sector privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 ºd el Decreto 1642/ 95. Así las cosas, es meridianamente transparente que el cálculo ordenado por el Decreto 1887 de 1994 tiene una fecha de corte estricta, que sólo tiene coherencia y concordancia con la situación que regulaba cual es, normalizar la situación pensiona! de los trabajadores que laboraban para las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones, siempre que tuvieran la relación laboral vigente al 23 de diciembre de 1993 o se iniciara con posterioridad a dicha fecha.

3. El Decreto 3798 de 2003

Esta norma reglamentaria introdujo una nueva solución para el incumplimiento del deber de afiliación a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones por parte de los diferentes empleadores del país. El artículo 17, que modifica al 57 del Decreto 1748 de 1995, señala en lo pertinente: (. ..) En el caso de los bonos emitidos por empresas privadas que no hubiesen emitido el respectivo título pensiona[ o trasladado el

valor de la reserva actuaria[, para casos contemplados en el literal c) del parágrafo 1 ºd el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la fecha de corte será el 1 º de abril de 1994, salvo que a esa fecha el trabajador ya se hubiere retirado de la empresa. (. ). . En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, con anterioridad a dicha fecha no o hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos de cotizar o 8 Radicación n. º70595 estanodbloi gaad hoa cerelloc ,óp mutop aar pensidóentl i epmo transrircduoe ntrle af echad ee ntraednav igendceilaS istema GenerdaelP ensionye lsa f echad ea filiactiaódrní as,ó lsoe ár procedeunntaev ezs ee ntrgeuel ar eservaac tuaro iealt[ í tulo pensiocnoar[rp eosndiee,nc talculcaodfnoor mea loq ues eñala elD ecre1t88o7 d e1 994. En el primero de los incisos traídos a colación, se confirma la regla de que los títulos pensionales tienen como fecha de corte el 1 º de abril de 1994, y que dicha fecha de corte aplica incluso cuando se pre sen ta un traslado al régimen de ahorro sin que se hubiere pagado la reserva actuaria! o expedido el título pensiona!. En el segundo de los incisos, que tiene la mayor relevancia

en la presente aclaración, la norma reglamentaria contiene dos situaciones de hecho que generan consecuencias de pago de reserva actuaria! o título pensiona!. La primera relativa al caso típico de omisión en la afiliación a la vigencia del sistema general de pensiones y la segunda relativa a la falta de afiliación o de cotizaciones, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando el empleador estaba obligado a hacerlo. Este segundo supuesto de hecho no desarrolla el literal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

4. La reforma de la Ley 797 de 2003

La Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, incorporando como tiempos válidos para pensión, «dE)lt iepmod es ervicviionsc ulcaonda oqsu elelmpolesa deosr quep oro misinóon h ubieraefilni adaol t arbjaadro»y, estableciendo que, «Enl ocsa sopsrev isteonls i terba)cl,,}e d s) 9 Radicación n. º70595 y e), el cómputo serán procedente siempre y cuando el o caso, base empleador caja, según el trasladen con en el cálculo actuaria[, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual o Sin estará representado por un bono títulq pensiona[». embargo, la solución legal en lugar de eliminar un problema, creo vanos. En pnmer lugar, de be señalarse que los bonos pensionales, al menos en principio, son valores creados por la ley, con una función específica. Los bonos pensionales tipo

A, o bonos por traslado de afiliados del régimen de prestación definida al de Ahorro Individual, cuyas características y elementos esenciales fueron determinados en los artículos 113 a 127 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1299 de 1994; y los bonos tipo B, o bonos por traslado de servidores públicos al régimen de prima media, originados en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, pero cuyas características y elementos esenciales están reglamentados en el Decreto Ley 1314 de 1994. Ahora bien, el artículo 278 de la Ley 100 de 1993, autorizó la creación de otros bonos pensionales con el fin de convalidar tiempos en los regímenes exceptuados. En uso de esta autorización se crearon únicamente los bonos tipo E, por traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen exceptuado de Ecopetrol. En segundo lugar, es claro que existen reglamentariamente dos tipos de bonos pensionales, que no carecen de cimiento legal: Los bonos tipo C a favor del Congreso de la República, por traslado de afiliados del 10 Radicación n. º70595 Régimen de Prima Media al Fondo de Previsión del Congreso; y los bonos tipo T, que no corresponden al régimen de traslados, razón para la cual se implementaron los bonos pensionales. La fórmula de los bonos tipo t busca hallar un valor que financie la obligación residual del empleador del sector público llamado a compartir la pensión, lo que comprende el denominado mayor valor a su cargo. Pero, en tercer lugar, en la determinación de su valor,

ningún bono pensional requiere de la satisfacción de la entidad administradora, toda vez que el cálculo en todos sus aspectos es reglado tanto por la ley como, o en su defecto, por la norma reglamentaria. En relación con los títulos pensionales, siendo que el cálculo para determinar su valor también se encuentra señalado en la norma, se requiere la satisfacción de la administradora sí, pero solamente en relación con las garantías a otorgar por el empleador para su pago, tal y como lo establece el inciso 3 del artículo 6 del Decreto 1887 de 1994, modificado por el Decreto 2222 de 1995, y desde luego, con la suma de dinero que se traslada. Ese es, en mi criterio, el único entendimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 cuando señala que «trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora»; es decir, la norma no se está refiriendo a la satisfacción con el valor del cálculo actuarial, pues este está determinado en la normatividad, sino con la suma que se traslade con base en aquel. 11 Radicación n. º70595 Finalmente, huelga señalar que, aunque la Ley 797 de 2003 estableció como causal de traslado del valor de la reserva actuaria!, la omisión del empleador en la afiliación del trabajador, ninguna de las normas anteriormente reseñadas sirven para este objetivo (sea que reglamenten bonos pensionales o títulos), debiéndose acudir a las formas autorizadas por el Ministerio de Hacienda para establecer el

valor de la reserva actuaria!, y con base en él, la proporción que sobre el mismo, debe trasladarse por el tiempo dejado de cotizar, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre requisito de acceso a la pensión de vejez que han de aplicarse al caso concreto.

5. Las normas aplicables para la determinación del valor del cálculo actuarial El Decreto 832 de 1996, modificado por el Decreto 142 de 2006, reglamentó la garantía de pensión mínima para ambos regímenes del sistema general de pensiones. En dicho decreto se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa consulta con la Superintendencia Financiera, a expedir una resolución con las fórmulas necesarias para determinar el saldo de pensión mínima y la suma única para el caso de pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual.

Inicialmente, la resolución 1875 de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estuvo vigente hasta el año de 2015, estableció las fórmulas para determinar el valor de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia, para con base en ella, determinar el saldo de pensión mínima, entre otras 12 Radicación n. º70595 aplicaciones. El valor de la unidad actuarial es definido, reiteramos, como el valor presente esperado de financiar un peso mensual vitalicio de pensión. Las tablas de mortalidad que debían ser utilizadas para éste cálculo, son las establecidas en la resolución 585 de 1994. Para dicha época, estaba también vigente la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 /96 de la

Superintendencia financiera, que en lo pertinente señala: CÁLCULO DE RESERVAS Las entidades administradoras del sistema general de pensiones y las correspondientes entidades aseguradoras de vida al efectuar los cálculos que involucran la utilización de tablas de mortalidad, de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos y de rentistas, indicadas en el subnumeral 6.3 del numeral 6, Capítulo Segundo, Título Sexto de la presente Circular, para efectos del cálculo de reservas, deberán emplear un interés técnico del cuatro por ciento (4%). Según se desprende de la resolución 1875 de 1997, la fórmula para determinar el valor de la unidad actuarial, o valor actuarial, es decir, la cantidad de dinero suficiente para financiar un peso mensual vitalicio de pensión, que incluye el auxilio funerario, es: + + + + + VA = [((12[ 2f )a 6 SA)(l K)n UC] 12 2 Las variables y parámetros establecidos se calculan conforme a la mencionada resolución. El valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensional a que tendría derecho el afiliado, conforme al salario establecido, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuarial. 13 Radicación n. º70595 Ahora bien, por medio de la resolución 3099 del 19 de agosto de 2015, se derogó la resolución 1875 de 1997 y se estableció una nueva fórmula para cálculo del saldo de pensión mínima y, por ende, de la unidad actuaria! o unidad

de renta vitalicia. En lo que nos interesa, la fórmula es la siguiente: w(!l) 12 1 t ¡ s t ¡ 12 Mt(l+ f ?-1( t1+.1 ?- Mt t ( /1+ iz i // [L ¿ -------,ik)-1-+12 k1+ 12JP> nL 2 12JP> nl s (1 + µ ) K=lt =l (1+ / t=l( 1+ i 1) JP>f1 A la cual se deb e adicionar el auxilio funerario, que se calcula de la sigui en te manera: wI-xc 1+ r l-c1i+.1 k )-1 - ------- k l/x«!l (1 k=l + i)k-½ Teniendo en cuenta los parámetros, variables y convenciones establecidas en dicha resolución. Adicionalmente por medio de la Resolución 1555 de 201 O se aprobaron nuevas tablas de mortalidad, que deben ser tenidas en cuenta para estos cálculos. Se ítera, el valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensiona! a que tendría derecho el afiliado, conforme al régimen legal aplicable, teniendo en cuenta el salario devengado, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuaria!

6. Los problemas de utilizar mutatis mutandi la metodología del Decreto 1887 de 1994

14 Radicación n. º70595 6. 1 Algunas convenciones necesarias Antes de explicar los problemas que se generan, es importante tener claro los siguientes conceptos. 6.1. 1 El tiempo total de servicios t Conforme a las normas generales de cálculo de reservas

actuariales proporcionales el tiempo total de servicios t, sea continuo o discontinuo, se calcula de manera intemporal, es decir, no importa la fecha en que se prestó los servicios sino la duración del mismo expresada en años. Ello en la metodología del Decreto 1887 de 1994 implica, como supuesto desarrollado en la fórmula, que se supone que todo el tiempo de servicios prestado fue inmediatamente anterior al 1 º de abril de 1994. 6.1.2 El tiempo faltante para cumplir la edad de pensión, n Conforme con el artículo 4 del decreto en estudio, la edad para determinar el salario de referencia son las edades de pensión establecidas en la Ley 100 de 1993 para el régimen de prima media. Esto implica que el supuesto de este cálculo es que el capital actuaria! se debe conformar en su totalidad en la fecha en que se cumplió la edad de pensión, de forma tal