CSJ - AL6199-2017

RepúbdleCi oclao mbia conSeu prdeeJm uast icia SalllaeC asacLiaóbno ral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente AL6199-201 7 Radicación n. 77914 º Acta 34 Bogotá, D. C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (201 7). Resuelve la Corte el recurso de queJa que presentó PALMAS MONTERREY S.A. contra el auto de 16 de noviembre de 2016, dictado por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, mediante· el ..: ,; cual se le negó el recurso extraordinario de casación que interpuso contra la sentencia de 8 de septiembre de 2016, proferida en el proceso ordinario que JOSÉ MANUEL GALVÁN CLARO adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES y la recurrente. Radicación n.º 77914 l. ANTECEDENTES JoséM anueGla lváCnl arion stauprróo ceosrod inario laborcaoln trlaa se ntidadaenste rse feridcaosn,m iraas ques ed eclaqrueee ntréely lae mpresPaa lmaMso nterrey S.Ae.x istuinó c ontradteot rabaejnot reel1 6d ej ulidoe 1982y el1 6d ee nerdoe 2 005E.n c onsecuenpcrieat,e ndió quel adse mandadsaesa cno ndenadaalps a gode l ap ensión especidaev le jepzr evisetnea l D ecre2t0o9 0d e2 006e,l

retroacpteinvsoi ocnaau!s adloai, n demnizamcoiróant oria, la loasp ortaels «cotizaecsipóenc pioarol fi cidoea ltroi esgo», sistemdae seguridsaodc iale n pensiondeesj adodse canceldaers dlea f echdae s uv inculalcaibóonr haals teal 20d em ayod e 1986datean l aq uef uea filiaad doi cho sistemyal -acso stdaespl r oceso. Concluiedlto r ámidteep rimeirnas tanecilJa u,z gado ÚnicLoa bordaell C ircuidteBo a rrancabermmeedjiaa,n te falldoe 3 0d ee nerdoe 2 015r,e solvió: PRIMERO:D ECLARAR quee nterlse e ñJoOrS E( siMAcNU)E L GALVA(Ns iCcLAR)O (. ).y .l as ociePdAaLMAdS MONTERREY S.A(.. ..,e) x isutnci oón tdreatt roa bqaujeto u,v coo meox tremos dedlie ciséis (1d6e)j uldiemo i nlo vecioecnhteoynsd to sa ( 1982) hasetlda i eci(s1éd6ie)es n edreodo s micli n(c2o0 05).

SEGUNDOC: O NDENAR a las ociePdAaLMAdS MONTERREY S.A(.. ..,a) p agaaf ra vdoersl e ñJoOrS E( siMAcNUE)L GALVAN

(siCcLAR)O , aportceosr responad pieennstipeóosnre l

los periocdoom prenednitderoeld ieci(s1é6di)es j uldieom il novecioecnhteoynsd to sa ( 198h2a)s etlva e i(n2td0ee) m aydoe minlo vecioecnhteonyst s eais (198t6o)m,a ncdoom boa seel saladreivoe ngeancd aod pae ripoadrola,oc uasel o rdeonfiac iar a COLPENSIONESp araq uer ealeilcc eá lcualcot uaria[ correspoUnndavi eerzne tael.i ezlca ádloca ucltou asroilailc itado, las ocietdeanddu rnpá l adzeos ese(n6t0ad) í apsa rrae alizar dicphaog o. 2 Radicación n.º 77914

TERCERO: ABSOLVER a la sociedad PALMAS MONTERREY S.A., (. .. ) de las demás pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte considerativa de este proveído.

CUARTO: SIN COSTAS en esta instancia.

(. .. ) Alr esolevlre erc urdsea op elaqcuieói nn terlpau so paratcec ionlaaSd aal,La a bodreaTllr ibuSnuaple rdieolr DistJruidtiocd ieBa ulc aramaant graa,vd éess e ntednec ia 8d es eptiedme2b 0r1ec6 o,n firemnsó u i ntdeagdlr aid eal qua yc ondeenncó o staal sai mpugnante. Inconfcoornlm ape r ovidqeunesc eip ar eternedveo car enc asacl1ae0 mnp,r ecsoan vocaaj duai icmipoe tdreón,t ro

delt érmidnelo e ye,lr ecuresxot raordqiunela efur ei o º negamdeod iapnrtoev edíe1d 6od en oviemdbe2r 0e1 (6f 9.5 a 97d eclu adeprrnion ciepnae llq) ,u ee lj uedze s egunda instaanrcgiuam,e fnalttdóaei ntepraérrsae currir. Contdriac dheac isPiaólnm,Ma osn terSr.eApy.r esentó recudresr oe posiyc,ei nsó unb sisdoiloi,ec xipteócd oipri as parsau rtliaqr u ejaale, s tiqmuaeer l a dq uenmo t uveon cuent,ad orse ndimiednetlco ásl cualcot uar(.i ).a .l consagreaned lao rst í6cd uelDloe cr1e8t78bd e1 9 94». Elr ecudresr oe posisceri eósno elnva iuót doe 2 0d e enedreo2 071, a t ravdéecslu allac olegieanmt eunrcai ón confiremlpó r overíedcou rtrriacdsoo ,n sidqeurea:r (. .. ) De entrada debe aclararse que contrario a lo sostenido por el togado dicho canon no hace referencia a lorsen dimientos del cálculo actuaria[ sino únicamente a la forma en la que debe actualizarse el mismo. Sobra precisar que, según lo establecido en 3 Radicación n. º 77914 ela rtíc1Ou ldoe lr eferiddeoc reto, viabclael cular solo es rendimiceunatnoedslot rabajdaedcoitrdr ea slaadlra érgsiem en

dea horirnod ividueanle ,lc uaclo rresponadl!e SrShá,o y caso COLPESIO(NsEiStc r)a,n sfae nroimrb,r dee a queol a la administproaérdl eo lreug iedlva a,ld oerl ar esearcvtuaa lizada colno rse specrteinvdoism ientos. Asíl as sea dvieqrutele al iquidparcaicótnip coaerds at e cosas, Tribun(.a ).ls . e e ncueanjtursat (asdiaoc d )e recphocoru ansteo actuallaizr óe sercvoanl at asdae i nteerqéusi vaalleD nTtFe pensiocnoaml[oo,i ndieclaa r tí6c duelDloe cr1e8t8od7 e 1 994, sin quec,o msoe dijoe nl íneparse cedefunetreans e,c esario determriennadri mailegnut(.n.o .o) . (. ). . En consecuencia, dispuso expedir las copias para resolver el recurso de queja, y mediante oficio n. 2735 de 8 º de mayo del año en curso, las remitió a esta Corporación para surtir el citado medio exceptivo.

11. CONSIDERACIONES La parte demandada fundamenta la procedencia del recurso extraordinario que aspira le sea concedido, en que el fallador de segunda instancia no tuvo en cuenta en el valor para establecer el interés jurídico para recurrir, los rendimientos del cálculo actuaria! que fue condenado a pagar, contemplados en el artículo 6. del Decreto 1887 de º 1994 y, que -afirnfia-, superan los 120 smlmv exigidos por la

ley para la concesión del referido medio de impugnación. Pues bien, como quiera que la compañía accionada difiere del monto que por tal concepto obtuvo el adq uem, esta Sala procederá a su verificación, únicamente a efectos de calcular su interés jurídico para recurrir, el cual, como es sabido, está determinado por el agravio que sufre el 4 Radicación n. 77914 º impugnante con la sentencia acusada, que tratándose del demandado, como en el se traduce en la cuantía de subl ite, las resoluciones o condenas que económicamente lo perjudiquen, teniendo en cuenta su conformidad o inconformidad respecto del fallo de primer grado. Así pues, se tiene que en el presente caso, el a quo condenó a la entidad convocada a juicio al pago de los aportes faltantes al sistema de seguridad social en pensiones desde el 16 de julio de 1982 hasta el 20 de mayo de 1986, decisión que fue confirmada por el Tribunal. Entonces, el interés jurídico para recurrir lo constituye sin más la reserva actuaria! impuesta por el juez de segundo grado. Para su liquidación, se tendrá en cuenta un salario base de $36.310 que fue el utilizado por el adq uem en su procedimiento, y se seguirá la metodología dispuesta en el Decreto 1887 de 1994, como se ilustra en siguiente cuadro:

CÁLCUALCOT UARIAL

=

SEXO HOMBRE

=

FECHA DE NACIMIENTO 31/07/1957

=

FECHA DE SALARIO BASE 20/05/1986

=

FECHA DE CORTE 20/05/1986

$

SALARIO MÍNIMO EN FECHA DE CORTE 16.812,00

= $

SALARIO BASE EN FECHA DE CORTE 39.310,00

CICLOS A VALIDAR

=

DESDE 16/07/1982

=

HASTA 20/05/1986

VALODRE L AR ESERAVCAT UARIAL 487.733,51

VALODRE CL ÁLCUALCTOU ARIAL = $ 49.244.209,42

5 Radicación n.º 77914 En consecuencia, el valor de la reserva actuaria! calculada para efectos de establecer el interés jurídico para recurrir de la demandada, asciende a $49.244.209,42, de lo que se tiene que el Tribunal acertó al denegar el recurso de casación interpuesto por aquella, pues la suma en cuestión no supera el tope mínimo de 120 smlmv previsto en el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, esto es, $82. 734.480, teniendo en cuenta que para la fecha en que se emitió la sentencia de segunda instancia -8 de septiembre de 2016-, el salario mínimo equivalía a $689 .454. En consecuencia, no se concederá el recurso extraordinario interpuesto por la empresa accionada.

111. DECISIÓN Por lo expuesto, la Sala de Casación Laboral de la

Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE: PRIMERO: DECLARAR BIEN DENEGADO el recurso extraordinario de casación que formuló PALMAS MONTERREY S.A. contra la sentencia de 8 de septiembre de 2016, proferida en el proceso ordinario que JOSÉ MANUEL GALVÁN CLARO adelanta contra la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES y la recurrente.

6 Radicación n. 77914 º SEGUNDO: Por Secretaría, corríjase la carátula y el Sistema de Gestión Siglo XXI en el sentido de incluir como parte opositora a la Administr.adora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

TERCERO: DEVOLVER la actuación al Tribunal de ongen.

Notifique se. awaD

MAURICIO

FERNANDO ASTILLO CADENA fiC\fi,-<O \jO¾

_.--fi-----·· 7 Radicación n. º 77914 j/mw, ¡,,, ,;fo -,,vNfi RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO RGE LUISQ UIROZ ALEMÁN rm ._..,.......r.-nwfi,, •- .:.=:,.,-,.rr:':l:n ""-'> l'!I M . CP LARA. C ECI L I DL, Jfi EAA S ou r: v -, fi o l i 1 \ S E P fi fi ,Hoy: ' fi•.::! C, ,"!t , CTBtario.• • fi- <&:. ar.- .;-_ _..• : :- -- _ 8 RepúbdleCi oclao mbia CorteSU premdaeJ usticia sala• •C asacll.allóera11l

CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Magistrada Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación nº77914

REFERENACGIRAÍ: C EOLLR AE TISR.OvA s.O. L IVSAÁ NCHEZ TORREGLYOO STAR OS Acorde con lo manifestado en Sala, me permito, de

manera sucinta, estando de acuerdo con la decisión mayoritaria, aclarar mi voto en tanto considero que, como en la sentencia de segunda instancia se condenó a realizar, reconocer y pagar el cálculo actuaria!, éste cálculo no se debió realizar bajo una metodología mutamtuitsa ndedl i Decreto 1887 de 1994, sino bajo las reglas establecidas en la resolución 3099 de 2015, por las siguientes razones:

1. La obligación legal original era el traslado de la reserva actuarial Conforme con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «En locsa sporse viesnlt oolssi tecr)ay lde)es,lc ómpusteor á procedseinetmyep c ruea nedleo m pleoal daco arj sae,g eúln castor,a slcaodnbe ans,ee n e lc álcaucltou alrais aumla, Radicación n. º77914 correspondiente del trabajador que se a.filie, a satisfacción de Los literales c y d se refieren al la entidad administradora». tiempo de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que «la relación laboral estuviere vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la o que estuviesen vinculados con cajas del sector presente ley» privado, que tenían a cargo la obligación pensional.

En ambos casos, la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones fue el 1 de abril de 1994; luego, tanto los empleadores como las cajas debieron surtir el trámite de afiliación obligatoria al sistema a partir de dicha

fecha. Como se puede deducir, la obligación es de pagar, con base en el cálculo actuarial, la suma de dinero correspondiente del trabajador que se vinculó al régimen de prima media; lo cual supone, no sólo tener en cuenta los tiempos de servicios a convalidar, sino las condiciones propias del afiliado en cuanto a la estructura de su grupo familiar y, por supuesto, su historia laboral. El cálculo actuarial, en materia pensional, es el valor presente esperado de una pensión de invalidez y de sobrevivientes, el cual, como supuesto normativo, debe estar al momento del acceso a la pensión, en una «depositado» cuenta de ahorro que garantice al menos la tasa de interés que se tiene como referencia para su cálculo. 2 Radicación n. º77914 Todo lo anterior implica el desarrollo de una fórmula actuaria! aplicable a los supuestos individuales de cada afiliado, pues estos difieren en razón no sólo de la edad, sino como insisto, en la composición familiar, los tiempos de cotización realizados y, desde luego, la fecha de consolidación del derecho.

1. Cálculo actuaria! y título pensiona!

Como, en últimas, la obligación pensiona! de las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones era masiva, el Gobierno Nacional optó por establecer una fórmula para determinar un valor proporcional de una reserva actuaria!, basada en criterios generales. La situación del trabajador individualmente considerado sólo se tendría en cuenta para establecer el salario de base para la liquidación de la reserva y el tiempo de servicios prestado a la entidad involucrada. Con base en dicho tiempo, con corte al 1 º de abril de 1994, se podría determinar cuánto tiempo le

hacía falta para consolidar el derecho pensiona!, y por ende hallar un valor proporcional entre el tiempo servido y el tiempo total necesario para la consolidación del derecho. Este valor proporcional podía ser pagaednos ut otalidad, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia del Decreto 1887 de 1994, o, en los términos del articulo 6 de esta norma, estar representado en un pagardée nomintaídtou lo pensilo.n a 3 Radicación n. º77914 En otras palabras, el título pensiona! que carece de raigambre legal, es creado en virtud de la facultad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República. Este título valor está diseñado para aplicarse de manera única y exclusiva en los casos a que se referían los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, con el fin de diferir el pago de la reserva actuaria! proporcional hasta el momento en que el afiliado cumpliera con los requisitos de acceso a la pensión o, en su defecto, cuando la entidad emisora decidiera entregar efectivo a cambio del saldo del título a la fecha. En efecto el campo de aplicación del Decreto 1887 de 1994 en su artículo 1 señala: Artículo 1 º Campo de aplicación. El presente Decreto establece la metodología para el cálculo de la reserva actuarial cálculo o actuarial que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vigencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo

contrato de trabajo estuviere vigente al 23 de diciembre de 1993 os e hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 1 ° del artículo 33 de la Ley 100 de 1 993. Y, el artículo 11 de la citada norma, ampliando el campo de aplicación, establece: Artículo 11. Afiliados a cajas de previsión del sector privado. Lo dispuesto en el presente Decreto será aplicable para la pensión de los títulos pensionales traslado del valor de la reserva actuarial o por parte de las cajas of ondos de previsión os eguridad social del sector privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, respecto de sus afiliados que habiendo seleccionado el 4 Radicacni.ºó 7n7 914 régimen de prima media con prestación definida, se vinculen al Instituto de Seguros Sociales. Como la obligación de afiliación efectiva al sistema de los trabajadores debía darse el 1 º de abril de 1994, el artículo segundo del mencionado decreto estableció: Artículo 2º Valor de la reserva actuarial. El valor correspondiente a la reserva actuaria[ que de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior debe trasladarse al Instituto de Seguros Sociales, será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el periodo que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a éste ritmo hubiera completado a los 62 años de edad es hombre 57 años es mujer, el si o si capital necesario para financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes

por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente. El 31 de marzo de 1994, fijado en este decreto reglamentario, es el corte o fecha de corte del título pensiona!, es decir de la reserva proporcional. De otra manera, las fechas fijadas en el Decreto 1887 de 1994 son expresamente establecidas, sin ninguna autorización legal para su manipulación. De hecho, el artículo 3 del mencionado decreto al establecer parámetros y variables, señala: t Número de años y fracciones de año de cotización o de servicios = al 31 de marzo de 1994. Este resultado expresará con cuatro se decimales. n Diferencia entre la edad en años completos utilizada para = determinar el salario de referencia de la reserva actuaria[ y la edad en años cumplidos al 31 de marzo de 1994. Con lo anterior quiero señalar que: 5 Radicacni.ºó 7n7 194 a. El Decreto 1887 de 1994 solo establece el valor proporcional de la reserva actuaria! para el caso de los trabajadores de empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, y para aquellos afiliados a cajas de previsión del sector privado, que tenían la obligación de traslado efectivo al 1° de abril de 1994. b. Las variables t y n se fijan a partir de un corte de cuentas o fecha de corte expresamente establecido, a decir el 31 de marzo de 1994.

c. No existe autorización legal alguna para utilizar el Decreto 1887 de 1994 bajo metodología mutatis mutandi, (cambiando lo que haya que cambiar) pues ello, además de contrariar el principio de legalidad, llevaría a una rigidez no predicable de los temas pensionales, en tanto, las variables socioeconómicas, tales como expectativa de vida y tasas de interés, entre otras, deben ser ajustadas para determinar el valor monetario que realmente se requiere para financiar una prestación de vejez y de sobrevivientes. Como corolario, estoy afirmando que: Los factores actuariales establecidos en el Decreto 1887 1. de 1994 se determinaron con tablas de mortalidad que actualmente no están vigentes, aunque en algunos casos por razón de la aplicación temporal de la ley en el tiempo deba aplicarse; y que, La tasa de interés también ha sido revaluada. 1.1 6 Radicación n.º7 7914 d.U tiliiznard iismcirnadatme,ep narsai tuacinoopn reesv ais,s t lam etdoologdíeDale cre1t88o7 d e1 994l,l eavd ao sf enómenos contraorsyi t otalmeanmtbeiu gos.

2. El Decreto 1642 de 1995

Es precisaod vertqiure la pnmeras olución reglamenatlarp irao bledmefa al tdae a filiacailsó ins teamla , 1º d ea brdiel1 994,n of uee lp agdoe u nar esveara ctuaria! adicioan laael s atbleceinde alD ecre1t88o7 d e1 994, sino elp agdoe l oasp ortqeuses ed ebierreoanl iazl aasr e guridad

sociadle sdeel1 º d ea brdiel1 994h astlaaf echad ea fiilación eefctijvunat,o c onl oisn teesredse m oray lass ancioan es queh ubielsueg .aA rslí oo rdeneólD ecre1t64o2 d e1 995. Pardaa rr espueaslpt rao bledmefa al tdae a filiacali ón SisteGmean earld eP ensioaln e1º sd ea brdiel1 994( o3 0d e junidoe1 995,)e stablelcoissói guieesrn etmedsi:o a. Ordenar la a.filiación al Sistema y vinculación con una administradora a más tardar el 31 de diciembre de 1995 (artículo 2), b. Trasladar el monto de las cotizaciones que debieron realizarse a partir de 1994 (abril}, junto con los intereses. (Artículo 4 y 5) c.T rasladar el valor de la reserva actuaria[ o título pensional con corte al 31 de marzo de 1994, al ISS. Enc uantoa ll itebr,ae ls tfeue mejoarc alradpoo re l Decre2t2o2 d2e 1 995e,l c uaeln s uar tícu4l soe ña:l ó Artículo 4°. Circunstancias especiales: En aquellos casoesn los cuales los trabajadores de empleadores o empresas, del sector privado, hayan efectuado la afiliación al régimen de prima media administrado por el ISS con posterioridad al 1 º de abril de 1994, el valor de las cotizaciones desde dicha fecha hasta aquella en la

7 Radicación n. º77914 cual se efectuó la afiliación, deberá ser traslada al Instituto por el empleador o empresa del sector privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 ºd el Decreto 1642/ 95. Así las cosas, es meridianamente transparente que el cálculo ordenado por el Decreto 1887 de 1994 tiene una fecha de corte estricta, que sólo tiene coherencia y concordancia con la situación que regulaba cual es, normalizar la situación pensional de los trabajadores que laboraban para las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones, siempre que tuvieran la relación laboral vigente al 23 de diciembre de 1993 o se iniciara con posterioridad a dicha fecha. 3.E lD ecre3t7o9 8d e2 003 Esta norma reglamentaria introdujo una nueva solución para el incumplimiento del deber de afiliación a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones por parte de los diferentes empleadores del país. El artículo 17, que modifica al 57 del Decreto 1748 de 1995, señala en lo pertinente: .. ( .) En el caso de los bonos por empresas privadas que no emitidos hubiesen emitido el respectivo título pensional o trasladado el valor de la reserva actuarial, para casos contemplados en el literal c) del parágrafo 1 ºd el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la fecha de corte será el 1 º de abril de 1994, salvo que a esa fecha el trabajador ya se hubiere retirado de la empresa. (. ). . En el en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a

caso sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, oc on anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos de cotizar o 8 Radicación n. º77914 estando obligado a hacerlo, el cómputo para pensión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación tardía, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actuaria[ o el título pensiona[ correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. En el primero de los incisos traídos a colación, se confirma la regla de que los títulos pensionales tienen como fecha de corte el 1 º de abril de 1994, y que dicha fecha de corte aplica incluso cuando se presenta un traslado al régimen de ahorro sin que se hubiere pagado la reserva actuarial o expedido el título pensional. En el segundo de los incisos, que tiene la mayor relevancia en la presente aclaración, la norma reglamentaria contiene dos situaciones de hecho que generan consecuencias de pago de reserva actuarial o título pensional. La primera relativa al caso típico de omisión en la afiliación a la vigencia del sistema general de pensiones y la segunda relativa a la falta de afiliación o de cotizaciones, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando el empleador estaba obligado a hacerlo. Este segundo supuesto de hecho no desarrolla el literal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

4. La reforma de la Ley 797 de 2003

La Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100

de 1993, incorporando como tiempos válidos para pensión, «d) El tiempo de servicios vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», y estableciendo que, «En los casos previstos en literales b), e), d) 9 Radicación n. º77914 y e), el cómputo serán procedente siempre y cuando el empleador o caja, según el caso, trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a acción de la entidad administradora, el cual satis/ estará representado por un bono o título pensional». Sin embargo, la solución legal en lugar de eliminar un problema, creo vanos. En pnmer lugar, deb e señalarse que los bonos pensionales, al menos en principio, son valores creados por la ley, con una función específica. Los bonos pensionales tipo A, o bonos por traslado de afiliados del régimen de prestación definida al de Ahorro Individual, cuyas características y elementos esenciales fueron determinados en los artículos 1 13 a 127 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1299 de 1994; y los bonos tipo B, o bonos por traslado de servidores públicos al régimen de prima media, originados en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, pero cuyas características y elementos esenciales están reglamentados en el Decreto Ley 1314 de 1994. Ahora bien, el artículo 278 de la Ley 100 de 1993, autorizó la creación de otros bonos pensionales con el fin de convalidar tiempos en los regímenes exceptuados. En uso de esta autorización se crearon únicamente los bonos

tipo E, por traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen exceptuado de Ecopetrol. En segundo lugar, es claro que existen reglamentariamente dos tipos de bonos pensionales, que no carecen de cimiento legal: Los bonos tipo C a favor del Congreso de la República, por traslado de afiliados del 10 Radicación n. º77914 Régimen de Prima Media al Fondo de Previsión del Congreso; y los bonos tipo T, que no corresponden al régimen de traslados, razón para la cual se implementaron los bonos pensionales. La fórmula de los bonos tipo t busca hallar un valor que financie la obligación residual del empleador del sector público llamado a compartir la pensión, lo que comprende el denominado mayor valor a su cargo. Pero, en tercer lugar, en la determinación de su valor, ningún bono pensiona! requiere de la satisfacción de la entidad administradora, toda vez que el cálculo en todos sus aspectos es reglado tanto por la ley como, o en su defecto, por la norma reglamentaria. En relación con los títulos pensionales, siendo que el cálculo para determinar su valor también se encuentra señalado en la norma, se requiere la satisfacción de la administradora sí, pero solamente en relación con las garantías a otorgar por el empleador para su pago, tal y como lo establece el inciso 3 del articulo 6 del Decreto 1887 de 1994, modificado por el Decreto 2222 de 1995, y desde luego, con la suma de dinero que se traslada. Ese es, en mi criterio, el único entendimiento del artículo 33 «trasladen, con base

de la Ley 100 de 1993 cuando señala que en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora»; es decir, la norma no se está refiriendo a la satisfacción con el valor del cálculo actuaria!, pues este está determinado en la normatividad, sino con la suma que se traslade con base en aquel. 11 Radicación n. º77914 Finalmente, huelga señalar que, aunque la Ley 797 de 2003 estableció como causal de traslado del valor de la reserva actuarial, la omisión del empleador en la afiliación del trabajador, ninguna de las normas anteriormente reseñadas sirven para este objetivo ( sea que reglamenten bonos pensionales o títulos), debiéndose acudir a las formas autorizadas por el Ministerio de Hacienda para establecer el valor de la reserva actuaria!, y con base en él, la proporción que sobre el mismo, debe trasladarse por el tiempo dejado de cotizar, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre requisito de acceso a la pensión de vejez que han de aplicarse al caso concreto.

5. Las normas aplicables para la determinación del valor del cálculo actuarial El Decreto 832 de 1996, modificado por el Decreto 142 de 2006, reglamentó la garantía de pensión mínima para ambos regímenes del sistema general de pensiones. En dicho decreto se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa consulta con la Superintendencia Financiera, a expedir una resolución con las fórmulas necesarias para determinar el saldo de pensión mínima y la suma única para

el caso de pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual. Inicialmente, la resolución 1875 de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estuvo vigente hasta el año de 2015, estableció las fórmulas para determinar el valor de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia, para con base en ella, determinar el saldo de pensión mínima, entre otras 12 Radicación n. º77914 aplicaciones. El valor de la unidad actuarial es definido, reiteramos, como el valor presente esperado de financiar un peso mensual vitalicio de pensión. Las tablas de mortalidad que debían ser utilizadas para éste cálculo, son las establecidas en la resolución 585 de 1 994. Para dicha época, estaba también vigente la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 /96 de la Superintendencia financiera, que en lo pertinente señala: CÁLCULO DE RESERVAS Las entidades administradoras del sistema general de pensiones y las correspondientes entidades aseguradoras de vida al efectuar los cálculos que involucran la utilización de tablas de mortalidad, de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos y de rentistas, indicadas en el subnumeral 6. 3 del numeral 6, Capítulo Segundo, Titulo Sexto de la presente Circular, para efectos del cálculo de reservas, deberán emplear un interés técnico del cuatro por ciento (4%). Según se desprende de la resolución 1875 de 1997, la fórmula para determinar el valor de la unidad actuarial, o

valor actuarial, es decir, la cantidad de dinero suficiente para financiar un peso mensual vitalicio de pensión, que incluye el auxilio funerario, es: VA = [((12[ + 2f)a + 6 + SA)(1 + K)n +U C] 2 12 Las variables y parámetros establecidos se calculan conforme a la mencionada resolución. El valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensional a que tendría derecho el afiliado, conforme al salario establecido, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuarial. 13 Radicación n. º77914 Ahora bien, por medio de la resolución 3099 del 19 de agosto de 2015, se derogó la resolución 1875 de 1997 y se estableció una nueva fórmula para cálculo del saldo de pensión mínima y, por ende, de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia. En lo que nos interesa, la fórmula es la siguiente: [w ¿ K'( =n l) ¿' t1 =2 l MtC1 ( + 1 +1t t. )- k 1 -c 11 + t+ ¡ 1 t. 2 )k-1 k - l + t¡ 12 JP>n -¿' t=s l (1 +M t i )tt 2 t ¡ 12 IPn l c1 s + 1¡ 2 o ¡p>s 1 {l12 (l + µ) A la cual se debe adicionar el auxilio funerario, que se calcula de la siguiente manera: Teniendo en cuenta los parámetros, variables y convenciones establecidas en dicha resolución. Adicionalmente por medio de la Resolución 1555 de 201 O se

aprobaron nuevas tablas de mortalidad, que deben ser tenidas en cuenta para estos cálculos. Se itera, el valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensiona! a que tendría derecho el afiliado, conforme al régimen legal aplicable, teniendo en cuenta el salario devengado, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuaria!

6. Los problemas de utilizar mutatism utandlia metodología del Decreto 1887 de 1994