CSJ - AL625-2017

RepúdbelC ioclao mbia CortSeup remdJaeust icia Sa•lC•aas acLla6ba■ al JORGLEU IQSU IRAOLZE MÁN Magistproandeon te AL625-2017 Radica7c1i8ó3n3 Act0a3 BogoDt.áC ,.u ,n o( 01d)ef ebrdeedr oom si dli ecisiete (2017). Ser esueellrv eec urdseqo u eJian terppuoersl tao apoderdaedslae ñoArR ISTÓBRUOLDOR ÍGUCEAZS AS, conterlaa u tdoe1 3d em aydoe 2 015p,r ofeproilrda So a la LabodreaTllr ibuSnuaple rdieTo urn jmae,d iaenltc eu al negeólr ecuerxstor aorddeic naasraicpoir óonp uceosnttor a las entednec2li7 da e a gosdte2o 0 14e,ne lp rocleasboo ral quep romoveins óu c onterlas eñoLrU IGSO NZALO

ARÉVALBOU ITRAGO.

l. ANTECEDENTES Antee lJ uzgaPdroi meCriov diell C ircudiet o ChiquinqLuuiiGrsoá n,z alAor évaBluoi trdaegmoa nad ó AristóRboudlroí gCuaeszac so,ne lo bjedtedo e clalraa r 1 Radicación 71833 existencia de un contrato de trabajo y el consecuente pago de prestaciones sociales, vacaciones, indemnización moratoria y el pago de los aportes a la seguridad social,

entre otras cuestiones. La primera instancia declaró probada la excepción de inexistencia de la causa invocada y negó las pretensiones de la demanda. El Tribunal, con sentencia del 27 de agosto de 2014, revocó la decisión de primer grado y, en su lugar, declaró la existencia de dos contratos de trabajo, el primero de ellos desde el 20 de enero de 2001 al 1 de junio de 2010 y el segundo, a partir del 15 de enero de 2011 y hasta el 28 de febrero de 2012. Condenó al pago de los siguientes conceptos: $869.493, $6.020.840, $220.677, $2.095.234 y $809.694 por concepto de auxilio de transporte, cesantías, intereses a las cesantías, prima de servicio, compensación en dinero de vacaciones, y a cancelar $3.828.018 y $18.890 correspondientes a la indemnización moratoria para cada uno de los contratos de trabajo, junto con los aportes _al sistema de seguridad social en pensiones, para lo cual señaló que el mismo se supeditaba al cálculo actuaria! que para el efecto realizara Colpensiones, el cual comprendería los dos períodos laborados por el demandante. Mediante auto del 13 de mayo de 2015, el Tribunal negó el recurso extraordinario de casación formulado por la apoderada del demandado. Para ello señaló que la cuantía exigida por el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y 2 Radicación 71833 de la seguridad social no alcanzaba los 120 salarios mínimos legales mensuales vigentes para la fecha en que se

produjo la sentencia de segunda instancia, en tanto la misma se encontraba representada por la condena impuesta al accionado. El demandado cuestiona la anterior decisión con el argumento de que la cuantía superaba la mínima legal, en tanto la estimación realizada por Colpensiones respecto al cálculo actuaria! es errónea, en atención . a que según dictamen pericial de un contador, la misma debe ser de $124.275.211.

11. CONSIDERACIONES La inconformidad del demandado con el auto que negó el recurso extraordinario de casación, radica en determinar si el cálculo actuaria! efectuado por Colpensiones, del que se sirvió el Tribunal para decidir conforme lo hizo en auto del 13 de mayo de 2015 fue errada, ya que el dictamen pericial suscrito por contador arrojó la suma de

$124.275.211. Dispone el articulo 86 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en su parte pertinente que: «• •s•ó lo sersáuns cepdteirlbe lceusdr esc oa saclioópsnr o cecsuoycsau antía exceddeac ienvteoi n(t1e2v 0e)c eelss alamríinoi lmeog maeln sual Estimación que debe efectuarse teniendo en cuenta vigente». el monto del salario mínimo aplicable al tiempo en que se profiere la sentencia que se pretende acusar. 3 Radica7c1i8ó3n3 De manera pacífica ha sostenido esta Corporación, que el interés para recurnr en casación, se encuentra conformado, tratándose del demandado, en la cuantía de las condenas económicas que lo perjudiquen, y en el caso

del demandante, en el monto de las pretensiones negadas enl a sentencia que se pretende impugnar, eso sí, teniendo enc uenta la conformidad o no del interesado respecto del fallo de primer grado. Ene ste asunto se observa que el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Tunja, con sentencia del 27 de agosto de 2014, revocó la de primer grado y condenó al pago de los conceptos relacionados, al momento de hacer el resumend e los antecedentes del proceso. Con vista de lo precedente, procede la Sala a realizar los cálculos pertinentes, a efectos de establecer si al 1 demandado le asiste o no interés para recurrir enc asación, de la siguiente manera: VALOR DEI, RECURS0--------- - - - - -- - - -·61,710.143,69

AUXILDIEOT RANSPORTE $ 869.493,00

CESANTfAS $ 6.020.840,00

INTERESAEL SA SC EASN TIAS $ 220.,60707

PRIMDAE S ERVICIOS $ 2.095.234,00

VACACIONES $ 809.694,00

INDEPOMR. FALTDAE P AGOP RIMERC ONTRATO $ 3.828.018,00

INDEPOMR. FALTDAE P AGOS EGUNDCOO NTRATO $16.982.110,00

DESDE 28/02/2012

HASTA 27/08/2014

NROD ED IAS 899

VALODRI A$ 18.890,00

APORTESA PENSIONCEASL CUWA CTUARIAL $30.884.077,69

Radciaicó7n1 833 GENERO HOMBRE CalcPuelrioo 1d o CalcPuelriood 2o

FECHDAEN ACIMIENTO 21/06/197321 /06/1973

FECHDAES ALARBIAOS E 01/06/2010 28/02/2012

FECHDAEC ORTE 01/06/20102 8/02/2012

SALARMIION IMEONF ECHDAEC ORTE $ 515.000,$00 566.700,00

SALARBIAOSE EN F ECHDAEC ORTE $ 515.000$, 00 566.700,00

CICLAOV SA LIDAR DESDE 20/01/2001 15/01/2011

HASTA 01/06/20102 8/02/2012

9,36 1,12

TOTATLI EMAPC OO NVALI:tD AR 9,36 1,12

TOTATLI EMAPF OE CHDAEC ORTE 9,36 1,12

EDAEDN F ECHDAEC ORTE 36,94 38,69

EDAEDNF ECHDAER EFERE:N CIA 62 62

TIEMQPUOE L EF ALTPAA RPAE NSI:nÓ N 25,06 23,31

SALARDIERO E FERENCIA $ 515.000,$00 566.700,00

PENSIDÓERN E FERENCIA $ 515.000$, 00 566.700,00

AUXILFIUON ERARIO $ 2.575.$000 ,002 .833.500,00

FACTORAECST UARIALES FAC1 220,4777702 20,477770

FAC2 0,599682 0,599682 FAC3 0,18 0,03

VALODRE LCA LCUALCOT UAREINFA ELC HDAEC ORTE $ 2077.6 8.68,$9 2 4.025.028,29

VALODRE LC ALCUALCOT UARAICATLU ALIZADO $ 26.248.02$5 4,.6643 6.052,04

.

VALOTRO TAALlF ALLOOfi2 1I NSTAN2O7A/ 08/2014 $ 30.884.077,69

Como se observa del cuadro anterior, el interés jurídico del der:tj.andado para recurrir en casación se concretó en la suma de $61.710.143,69, que es inferior a los 120 salarios mínimos exigidos para el año en el que se dictó la sentencia; que lo era, la suma de $73.920.000, y en consecuencia, se c;Ieclarará bien denegado el recurso. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de <tasación Laboral.

RESUELVE: PRIMERO.- DECLARAR BIEN DENEGADO el recurso de casación interpuesto por el demandado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Tunja el 27

5 Radica7c1i8ó3n3 dea gosdte2o 0 14d,e ntdreopl r ocpersoom ovpiodLroU IS

GONZALAOR ÉVALBOU ITRAGOc ontArRaI STÓBUfiO

RODRÍGUECZA SAS.

SEGUNDPOo: rS ecreteanrvííale asa ec tuacai lóan SalLaa bodreaTllr ibuSnualp erdieTo urn ja.

Notifiqyuc e mspel ase GE fi¡;:aifi-fifi---UEVEDO

.. 6 Radicación 71833

RIGOBERTO BUENO

J GE LUISQ UIROZ ALEMÁN e

:Q

.. C 1m •·- Cl.. . . ,-, • 1 ,= +- <1l <X:) .,fi ¡::i -1 Cll aj oz · oO o fi 'Ofi (,_. Q) e >, o (j) ::e u.: fi Q) 7 fi....,.,,.,._ ,,,...._,,. ,,,rimi·• ,.::..:fi.fi,. · -. RepúbdleCi oclao mbia coSnuap rdeJem uas llcla 5aldaaC asai=Lla6bna ral JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN MagistProandean te

ACLARACIÓN PARCIAL DE VOTO

Radicancº7i1ó8n3 3

REFERENACRIIAS:T ÓBRUOLDOR ÍGUCEAZS AvSs L.U IS

GONZAALROÉ AVL OB UITRAGO.

Acorde con lo manifestado en Sala, me !permito, de manera sucinta, estando de acuerdo con !la decisión mayoritaria, aclarar mi voto en tanto considero que, como en la sentencia de segunda instancia se condent a realizar, reconocer y pagar el cálculo actuaria!, éste cálculo no se debió realizar bajo una metodología mutatis rutandi del Decreto 1887 de 1994, sino bajo las reglas establecidas en la fi resolución 1875 de 1997, por las siguientes raz nes: 1.L ao bligalceigóoanrl i gienraael lt r1 asldaedl oa 1 researcvtau aria! Conforme con el artículo 33 de la Ley 100 t,e 1993, «En y los casos previstos en los literales c) d), el cómputo será

y o procedente siempre cuando el empleador la ch)a, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actua1al, la suma Radicación n. º71833 correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora". Los literales c y d se refieren al tiempo de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que «la relación laboral estuviere vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley" o que estuviesen vinculados con cajas del sector privado, que tenían a cargo la obligación pensiona!. En ambos casos, la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones fue el 1 de abril de 1994; luego, tanto los empleadores como las cajas debieron surtir el al trámite de afiliación obligatoria sistema a partir de dicha fecha. Como se puede deducir, la obligación es de pagar, con base en el cálculo actuaria!, la suma de dinero correspondiente del trabajador que se vinculó al régimen de prima media; lo cual supone, no sólo tener en cuenta los tiempos de servicios a convalidar, sino las condiciones propias del afiliado en cuanto a la estructura de su grupo familiar y, por supuesto, su historia laboral. El cálculo actuaria!, en materia pensiona!, es el valor presente esperado de una pensión de invalidez y de sobrevivientes, el cual, como supuesto normativo, debe estar 11depositado" al momento del acceso a la pensión, en una cuenta de ahorro que garantice al menos la tasa de interés que se tiene como referencia para su cálculo.

2 Radjcación n. '71833 Todo lo anterior implica el desarrollo de tina fórmula 1 actuaria! aplicable a los supuestos individuales de cada 1 afiliado, pues estos difieren en razón no sólo de la edad, sino I como insisto, en la composición familiar, los tiempos de cotización realizados y, desde luego, la fecha de cb! nsolidación del derecho. l. Cálculo actuaria! y título pensiona! Como, en últimas, la obligación pensiona! de las empresas que reconocían y pagaban sus propia1 s pensiones era masiva, el Gobierno Nacional optó por esfiablecer una fórmula para determinar un valor proporcional de una 1 reserva actuaria!, basada en criterios generales. a situación fi del trabajador individualmente considerado sól.o se tendría 1 en cuenta para establecer el salario de bise para la . liquidación de la reserva y el tiempo de servicios prestado a la entidad involucrada. Con base en dicho tiempo, con corte al 1 º de abril de 1994, se podría determinar cu4to tiempo le hacía falta para consolidar el derecho pensionai, y por ende hallar un valor proporcional entre el tiempo servido y el tiempo total necesario para la consolidación del ,derecho. su Este valor proporcional podía ser pagado en totalidad, dentro de los seis meses siguientes a la vigenciJ del Decreto 1887 de 1994, o, en los términos del artículo 6 dJ esta norma, estar representado en un pagaré denom11 nado título pensiona/. 3 Radicación n.º71833 En otras palabras, el título pensiona! que carece de raigambre legal, es creado en virtud de la facultad

reglamentaria en cabeza del Presidente de la República. Este título valor está diseñado para aplicarse de manera única y exclusiva en los casos a que se referían los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, con el fin de diferir el pago de la reserva actuaria! proporcional hasta el momento en que el afiliado cumpliera con los requisitos de acceso a la pensión o, en su defecto, cuando la entidad emisora decidiera entregar efectivo a cambio del saldo del título a la fecha. En efecto el campo de aplicación del Decreto 1887 de 1994 en su artículo 1 señala: Artículo 1 ª Campo de aplicación. El presente Decreto estoab lece la metodología para el cálculo de la reserva actuaria! cálculo alcatusaer impa!r qeuse adesob e erámpnl treasaladdoarr aedl seIn lsst ietuctot dope rrS iegvuraodsq oSuo ecia,cle osn anterioriad alda vigencdiae lS istemGae neradle Pensionteesn,í aan s uc argeol r econocimiye pnatgoo d e pensioneensr ,e lacicóonns ust rabajadqourees se leccionen elR égimedne P rimMae diaco nP restacDieófinn idya c uyo contradteot rabaejsot uviveirgee natle2 3d ed iciembdree 1993o seh ubieirnei ciacdoonp osterioriad daidc ha/echa, ª ª inciso de conformidad con lo dispuesto en el 2 del parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Y, el artículo 11 de la citada norma, ampliando el campo de aplicación, establece: Artículo 11. Afiliados a cajas de previsión del sector privado. Lo dispuesto en el presentoe D ecreto será aplicable para la pensión de los títulos pensionaleso traslado del valor doe la reserva actuaria! por parte de las cajas fondos de previsión seguridad social del sector privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, respecto de sus afiliados que habiendo seleccionado el 4 Radicacni.ó°n7 1833 régidmeepn r immae dicao pnr estadceifóinn! sievd ian,c ualle n InstidteSu etgou Sroocsi ales. ! Comol ao bligadceia ófinl iaceifóenc tailsv iafi tedmeal os trabajaddoerbeídsaa rseel1 ° d ea brdiel1 994e,la rtículo ! segunddeoml e nciondaedcor eetsot ableció: ° Artí2cuVlaold oerl ar esearcvtau aErlvi aal!co.or r respoanl dai ente researcvtau aqruieda e/c onformciodnla odd i spueense tlad r tículo anterdieobrte r aslaadlaI rnsset idteuS teog uryoocsi ales, será se equivaallve anltqoeur e hubideerbei adcou mrud luranetle períqoudeeolt rabajeasdtouprvor estsaenrdvofi aclei mopsl eador parqau ea éstrei thmuob iera hasteal3 1d em arzod e1 9.9 4,

compleatl ao6ds2oa ñodsee dasdie sh ombor5 e7a ños11ie sm ujeerl, capinteacle spaarrfiiano a ncuinapar e nsdieóv ne jyed ze 1sobrevivientes pourn m onitgou aal lap ensdieóv ne jdeerz e ferdeentlcr iaab adjea dor quter aetlaa r tísciugluoi ente. El 31 de marzod e 1994fi,j adeon sted ecreto ¡ reglamenteasr eiloc ,o rtoe fechdae cortdee lt ítulo pensioneasld ,e cidre l ar eserpvrao porciDoed aolt.r a fi manerlaa,sf echfiajsa deanse lD ecre1t8o8 7e 1994s on expresameensttea blecsiidnna isn,g unaau torizalceigóanl parsau m anipulación. De hechoe,l a rtícu3l doe lm encionaddeoc reatlo establpeacreárm etyr voasr iabsleeñsa,l a: t= N úmedreoa ñoysf raccdieoa nñedose c otizoad cesi eórpv,i cios al Estree sulsteea xdpoar recáo cnu atro 1 31d em arzod e1 994. decimales. 1 n =D ifereenntclriaeea d aedn a ñocso mpluettiolsi pzaardaa determeilsn aalra dreir oe ferdeenl cari eas earcvtau;a yr liaa / edaedna ñocsu mplaild os 19914 . 31d em arzod e Conl oa nterqiuoire sreoñ alqaure :

5 Radicación n. '71833 a. El Decreto 1887 de 1994 solo establece el valor proporcional de la reserva actuarial para el caso de los trabajadores de empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, y para aquellos afiliados a cajas de previsión del sector privado, que tenían la obligación de traslado efectivo al 1 º de abril de 1994. b. Las variables t y n se fijan a partir de un corte de cuentas o fecha de corte expresamente establecido, a decir el 31 de marzo de 1994. c. No existe autorización legal alguna para utilizar el mutamtuitsa ndi, Decreto 1887 de 1994 bajo metodología (cambiando lo que haya que cambiar) pues ello, además de contrariar el principio de legalidad, llevaría a una rigidez no predicable de los temas pensionales, en tanto, las variables socioeconómicas, tales como expectativa de vida y tasas de interés, entre otras, deben ser ajustadas para determinar el valor monetario que realmente se requiere para financiar una prestación de vejez y de sobrevivientes. Como corolario, estoy afirmando que: 1. Los factores actuariales establecidos en el Decreto 1887 de 1994 se determinaron con tablas de mortalidad que gu actualmente no están vigentes, aunque en al nos casos por razón de la aplicación temporal de la ley en el tiempo deba aplicarse; y que, 11. La tasa de interés también ha sido revaluada. 6 11 Radjcación n.º71833

d. Utilizar indiscriminadamente, para situaciones no previstas, la metodología del Decreto 1887 de 1994, lleva a dok fenómenos contrarios y totalmente ambiguos.

2. El Decreto 1642 de 1995

Es preciso advertir que la primer'a solución reglamentaria al problema de falta de afiliación fi! sistema, al 1 º de abril de 1994, no fue el pago de una reserva actuaria! adicional a la establecida en el Decreto 1887 dfi 1994, sino el pago de los aportes que se debieron realizar a :la seguridad social desde el 1 º de abril de 1994 hasta la fecha de afiliación efectiva, junto con los intereses de mora y las !sanciones a que hubiese lugar. Así lo ordenó el Decreto 1642 de 1995. l Para dar respuesta al problema de falta de1 afiliación al Sistema General de Pensiones al 1 º de abril de l 94 (o 30 de f junio de 1995), estableció los siguientes remedi s: J a. Ordenar la a.filiación al Sistema y vincula ión con una administradora a más tardar el 31 de diciembre dJ 1995 (artículo b. ;J;.asladar el monto de las cotizaciones que debierbn realizarse a c.p artir de 1994 (abril), junto con los intereses. (Artículo 4 y 5) Trasladar el valor de la reserva actuaria/ o títulolpensional con corte al 31 de marzo de 1994, al ISS. En cuanto al literal b, este fue mejor acl ado por el L Decreto 2222 de 1995, el cual en su artículo 4 señaló:

° Artículo 4 . Circunstancias especiales: En aquellos casos en los cuales los trabajadores de empleadores o empr, as, del sector privado, hayan efectuado la a.filiación al régimeºn 1e prima media administrado por el ISS con posterioridad al 1 de abril de 1994, el valor de las cotizaciones desde dicha fecha hast aquella en la f 7 Radicación n.'71833 cual se efectuó la afiliación, deberá ser traslada al Instituto por el empleador o empresa del sector privado, de conformidad con lo establecido en el artículo 4 º del Decreto 1642/ 95. Así las cosas, es meridianamente transparente que el cálculo ordenado por el Decreto 1887 de 1994 tiene una fecha de corte estricta, que sólo tiene coherencia y concordancia con la situación que regulaba cual es, normalizar la situación pensiona! de los trabajadores que laboraban para las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones, siempre que tuvieran la relación laboral vigente al 23 de diciembre de 1993 o se iniciara con posterioridad a dicha fecha.

3. El Decreto 3798 de 2003

Esta norma reglamentaria introdujo una nueva solución para el incumplimiento del deber de afiliación a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones por parte de los diferentes empleadores del país. El artículo 17, que modifica al 57 del Decreto 1748 de 1995, señala en lo pertinente: ... (c a) so los En el de bonos emitidos por empresas privadas que no hubiesen emitido el respectivo título pensiona! o trasladado el

valor de la reserva actuaria!, para casos contemplados en el literal c) del parágrafo l º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, la fecha de corte será el 1 º de abril de 1994, salvo que a esa fecha el trabajador ya se hubiere retirado de la empresa. (. .. ) En el caso en que, por omisión, el empleador no hubiera afiliado a sus trabajadores a partir de la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, o con anterioridad a dicha fecha no hubiere cumplido con la obligación de afiliarlos o de cotizar 8 Radjcación n. º71833 estando obligado a hacerlo, el cómputo para pens¡ión del tiempo transcurrido entre la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones y la fecha de afiliación ta1día, sólo será procedente una vez se entregue la reserva actu ria! o el título , pensiona! correspondiente, calculado conforme a lo que señala el Decreto 1887 de 1994. En el primero de los incisos traídos a colación se confirma la regla de que los títulos pensionales tienen co o fecha de corte el 1 º de abril de 1994, y que dicha fecha d corte aplica incluso cuando se presenta un traslado al régim. n de ahorro sin que se hubiere pagado la reserva actuaria! q expedido el título pensiona!. En el segundo de los incisos, que tiene la mayblr rel.evan· cia 1 1 ·-1 1 en a presente ac arac1on, a norma reg amentar1a contiene dos situaciones de hecho que generan consecuencias de pago de reserva actuaria! o título pensiona!. La prime a relativa al

r caso típico de omisión en la afiliación a la igencia del l sistema general de pensiones y la segunda relativa a la falta de afiliación o de cotizaciones, con anterioridad fi la vigencia del sistema general de pensiones, cuando el empleador estaba obligado a hacerlo. Este segundo supuesto de hecho no desarrolla el literal del artículo 33 de la Ley fi00 de 1993,

4. La reforma de la Ley 797 de 2003

La Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100 1: de 1993, incorporando como tiempos válidos pfia pensión, «dE}l t iepmod es ervivciinocsu lcaodnao qsu ell'(3ompsl eadores y quep oro misinóon hubieraefilni adaol t rh.jbaadro11, estableciendo que, «Enl ocsa sopsr evisetnlo isfta elebs} c,} d,} 9 Radicación n. º71833 y y e},e lc ómputos erápnr ocedesniteepm re cuandeol empleadocraj a,s egúenl c asot,r aslacdoennb asee ne l o cálcualcot uarliaas lu,m ac orrpeonsdiendteetl r ajbaadoqru e sea fi.liae s,a tifasccidóenl ae ntidaaddm inistar,ae dlco ural estarrápe resentpaodrou n bono tíltoup ensional». o Sin embargo, la solución legal en lugar de eliminar un problema, creo varios. En pnmer lugar, debe señalarse que los bonos pensionales, al menos en principio, son valores creados por la ley, con una función específica. Los bonos pensionales tipo

A, o bonos por traslado de afiliados del régimen de prestación definida al de Ahorro Individual, cuyas características y elementos esenciales fueron determinados en los artículos 1 13 a 127 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1299 de 1994; y los bonos tipo B, o bonos por traslado de servidores públicos al régimen de prima media, originados en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, pero cuyas características y elementos esenciales están reglamentados en el Decreto Ley 1314 de 1994. Ahora bien, el artículo 278 de la Ley 100 de 1993, autorizó la creación de otros bonos pensionales con el fin de convalidar tiempos en los regímenes exceptuados. En uso de esta autorización se crearon únicamente los bonos tipo E, por traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen exceptuado de Ecopetrol. En segundo lugar, es claro que existen reglamentariamente dos tipos de bonos pensionales, que no carecen de cimiento legal: Los bonos tipo C a favor del Congreso de la República, por traslado de afiliados del 10 Rad\cación n. º71833 1 Régimen de Prima Media al Fondo de Previsión del Congreso; y los bonos tipo T, que no corresponden al régimen de fi traslados, razón para la cual se implementaro los bonos pensionales. La fórmula de los bonos tipo t busba hallar un valor que financie la obligación residual del erhpleador del l sector público llamado a compartir la pensión, lo que $ comprende el denominado mayor valor a su car o. Pero, en tercer lugar, en la determinación tle su valor,

ningún bono pensional requiere de la satisfdcción de la entidad administradora, toda vez que el cálculo f n todos sus aspectos es reglado tanto por la ley como, o e su defecto, l por la norma reglamentaria. En relación con los títulos pensionales, siendo que el cálculo para determikar su valor también se encuentra señalado en la norma, st requiere la satisfacción de la administradora sí, pero solamente en relación con las garantías a otorgar por el emplefidor para su pago, tal y como lo establece el inciso 3 del artículo 6 del Decreto 1887 de 1994, modificado por el Decreto 2222 de ; 1995, y desde luego, con la suma de dinero que se traslada. Ese es, en mi criterio, el único entendimiento d l artículo 33 100 1993 l de la Ley de cuando señala que «trasla en, con base 1 en el cálculo actuari.al, la suma correspondiente del trabajador que se a.filie, a satisfacción de la entidad adminif tradora11; es decir, la norma no se está refiriendo a la satisfacción con el valor del cálculo actuarial; pues este está dete+i nado en la normatividad, sino con la suma que se traslade con base en ¡ aquel. 11 Radicación n. º71833 Finalmente, huelga señalar que, aunque la Ley 797 de 2003 estableció como causal de traslado del valor de la reserva actuaria!, la omisión del empleador en la afiliación del trabajador, ninguna de las normas anteriormente reseñadas sirven para este objetivo (sea que reglamenten bonos pensionales o títulos), debiéndose acudir a las formas

autorizadas por el Ministerio de Hacienda para establecer el valor de la reserva actuaria!, y con base en él, la proporción que sobre el mismo, debe trasladarse por el tiempo dejado de cotizar, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre requisito de acceso a la pensión de vejez que han de aplicarse al caso concreto.

5. Las normas aplicables para la determinación del valor del cálculo actuarial El Decreto 832 de 1996, modificado por el Decreto 142 de 2006, reglamentó la garantía de pensión mínima para ambos regímenes del sistema general de pensiones. En dicho decreto se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa consulta con la Superintendencia Financiera, a expedir una resolución con las fórmulas necesarias para determinar el saldo de pensión mínima y la suma única para el caso de pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual.

Inicialmente, la resolución 1875 de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estuvo vigente hasta el año de 2015, estableció las fórmulas para determinar el valor de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia, para con base en ella, determinar el saldo de pensión mínima, entre otras 12 ! 1 Rad\cación n.'71833 aplicaciones. El valor de la unidad actuaria! les definido, . 1 reiteramos, como el valor presente esperado de financiar un peso mensual vitalicio de pensión. Las tablas dJ mortalidad 1 que debían ser utilizadas para éste cálculo, son las establecidas en la resolución 585 de 1994.

¡ Para dicha época, estaba también vigente 1a Circula /r6 Básica Jurídica, Circular Externa 007 de la Superintendencia financiera, que en lo pertinente señala: 1 CALCULO DE RESERVAS Las entidades administradoras del sistema generfil de pensiones y las correspondientes entidades aseguradoras de ttida al efectuar los cálculos que involucran la utilización de tablas dye mortalidad, 6, de invalidez de activos, de mortalidad de inválidos i de rentistas, indicadas en el subnumeral 6.3 del numeral Capítulo Segundo, Título Sexto de la presente Circular, para efectos¡ del cálculo de reservas, deberán emplear un interés técnico del atro por ciento (4%). Según se desprende de la resolución 1875 de 1997, la fórmula para determinar el valor de la unidad actuaria!, o 1 1 valor actuaria!, es decir, la cantidad de dinero suficiente para 1 financiar un peso mensual vitalicio de pensión,¡ que incluye el auxilio funerario, es: VA = [((12[ + 2f)a+ 6 + SA)(l + K)n +u C] 12 2 Las variables y parámetros establecidos se calculan conforme a la mencionada resolución. El valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensiona! a que tendría derechb el afiliado, conforme al salario establecido, obteniéndose dF esta forma el valor del cálculo actuaria!. 13 Radicna'.c17 i8ó3n3 Ahora bien, por medio de la resolución 3099 del 19 de agosto de 2015, se derogó la resolución 1875 de 1997 y se

estableció una nueva fórmula para cálculo del saldo de pensión mínima y, por ende, de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia. En lo que nos interesa, la fórmula es la si iente: gu [)ffi KL, = 1L, t = lM ,( (+1 1+n t• ·) k - -1+ 1/( zll +,1 ) k ' -1 k1+ t ¡ 1 •211" n - L,{, t= l( 1+M , i) t , zt ¡ 1 211" n ] ( s1+ 1 ¡o 2 IP'' fl/1 (21+ µ ) A la cual se debe adicionar el auxilio funerario, que se calcula de la si iente manera: gu Teniendo en cuenta los parámetros, variables y convenciones establecidas en dicha resolución. Adicionalmente por medio de la Resolución 1555 de 2010 se aprobaron nuevas tablas de mortalidad, que deben ser tenidas en cuenta para estos cálculos. Se ítera, el valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensiona! a que tendría derecho el afiliado, conforme al régimen legal aplicable, teniendo en cuenta el salario devengado, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuaria!

6. Los problemas de utilizar mutatmiust andla i metodología del Decreto 1887d e 1994

14 Rad\cación n.º71833 6.1 Algunas convenciones necesarias Antes de explicar los problemas que se generan, es importante tener claro los siguientes conceptos.! 1 6.1.1 El tiempo total de servicios t Conforme a las normas generales de cálculo de reservas

¡ actuariales proporcionales el tiempo total de sei¡vicios t, sea continuo o discontinuo, se calcula de manera in emporal, es f decir, no importa la fecha en que se prestó los SFrvicios sino la duración del mismo expresada en años. Ello en la metodología del Decreto 1887 de 1p94 implica, como supuesto desarrollado en la fórmula, qub se supone que todo el tiempo de servicios prestado fue indediatamente anterior al 1 º de abril de 1994. 6.1.2 El tiempo faltante para cumplir lla edad de pensión, n Conforme con el articulo 4 del decreto en es dio, la edad , para determinar el salario de referencia son las edades de pensión establecidas en la Ley 100 de 1993 pfia el régimen de prima media. Esto implica que el supuesto dfi este cálculo 1 es que el capital actuaria! se debe conformar en! su totalidad en la fecha en que se cumplió la edad de pensi n, de forma t tal, que si la persona tiene ya la edad de pensióip-, la variable n es igual a cero. 6.1.3 El problema de la fecha de corte La fecha de corte implica el traslado al sistefia general de pensiones. Al utilizar como corte una fecha¡ distinta se 15 Radicación n. º71833 generan cambios en los supuestos bajo los cuales se realiza la previsión actuarial establecida en el Decreto 1887 de 1994, lo cual genera resultados ambiguos y contradictorios. En mi criterio, es la fecha de la sentencia de segunda instancia la que determina no solo el derecho al pago d