CSJ - AL6277-2017

RepúbdleCi oclao mbia CortSeu prdeeJm uast icia Sala de Clsaclin Lallaral GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente AL6277-2017 Radicación n. 78352 º Acta 33 Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017 ). Decide la Corte el recurso de queja presentado por el apoderado de AGRÍCOLA EL RETIRO S.A, contra el auto 2 de mayo de 201 7, dictado por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Antioquia-Sala Laboral, mediante el cual decidió no conceder el recurso extraordinario de casación, interpuesto contra la sentencia del 23 de marzo de 201 7, proferida dentro del proceso ordinario promovido por OLIVA SÁNCHEZ TORREGLOSA Y KELLY JOHANNA RENTERÍA SÁNCHEZ en contra del recurrente y

COLPENSIONES.

l. ANTECEDENTES

SCLAJPT-06 V .00

Radicado 78352 Oliva Sánchez Torreglosa y Kelly Johana Rentería Sánchez promovieron proceso ordinario laboral con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre Agrícola el Retiro S.A. con Héctor Rentería, comprendido desde el 15 de enero de 1985 y el 12 de noviembre de 1993; la nulidad del acta de afiliación por falta de pago oportuno al ISS, además se condenara a la demandada a emitir el bono pensional a favor de Colpensiones para el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, y los intereses moratorias.

El conocimiento del asunto le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó­ Antioquia, quien mediante sentencia del 11 de agosto de 2016, absolvió a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. de todas las pretensiones invocadas en su contra. Contra dicha decisión la parte demandante interpuso recurso de apelación, que definió la Sala Laboral del Tribunal Superior de Antioquia, en sentencia del 23 de marzo de 201 7, que revocó la decisión del juez de primera instancia, y en su lugar decidió: " PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Apartadó y en su lugar reconocer que con ocasión a la absorción realizada por la empresa Agrícola El Retiro S.A. de la Sociedad la Marfranca S.A., se configuró la existencia de la sustitución patronal. SEGUNDO.RECONOCER que entre la empresa la Marfranca S.A., y el señor Héctor Renteria Renteria existió un vínculo laboral con 2

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Radicado 78352 extremos de duración entre el 5 de enero de 1 985 y 12 de noviembre de 1993, cuyo último salario básico diario fue la suma de $ 6.887,89. TERCERO. ORDENAR a la empresa Agrícola el Retiro S.A., a reconocer y pagar a la Administradora Colombiana de Pensiones, a favor del causante Héctor Renteria Rentería, el título pensiona[ correspondiente por el periodo comprendido entre el 5 de enero

de 1985 y 13 de agosto de 1992, lo cual deberá hacer dentro de los dos (2) meses siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CUARTO: DECLARAR que la Administradora Colombiana de pensiones-Colpensiones, está obligada a reconocer y pagar la pensión de sobreviviente a la señora Oliva Sánchez Torreglosa, como compañera permanente del causante Héctor Rentería Renteria a partir del 12 de Noviembre de 1992 y de manera vitalicia, en cuantía de un SMLMV.

QUINTO: DECLARAR probada la excepción de prescripción respecto de las mesadas pensionales causadas con anterioridad al 24 de julio de 2012.

SEXTO. CONDENAR a la Administradora Colombiana de pensiones-Colpensiones, a reconocer y pagar a favor de la señora Oliva Sánchez Torreglosa, por concepto de retroactivo pensiona[ causado entre el 24 de julio de 2012 y 28 de febrero de 2017, la

suma de CUARENTA MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y

OCHO MIL CIENTO TREINTA Y CUATRO PESOS ($

40.558.134,oo).

SEPTIMO: (. ..) .

OCTAVO:(. .. ).

NOVENO: Absolver a las demandadas de las demás pretensiones de la demanda. (. .. )".

Inconforme con la anterior providencia, la parte demandada AGRÍCOLA EL RETIRO S.A. interpuso recurso de casación, negado por el Tribunal, mediante auto del 2 de mayo de 201 7, que considera que conforme a lo preceptuado por el artículo 86 del C.P.L y de la Seguridad Social, es procedente el recurso de casación, siempre que el

interés de la parte recurrente sea o exceda del equivalente SCLAJPT-0V6. 00 3 Radicado 78352 de 120 veces el salario mínimo legal mensual vigente. Que para la presente anualidad es de $ 737. 71 7, totalizando $ 88.526.040 yq ue realizado los cálculos del caso, se tiene que el valor del título pensional que debe emitir y pagar AGRICOLA EL RETIRO S.A, por el periodo comprendido entre el 5 de enero de 1985 hasta el 13 de agosto de 1 992, asciende a la suma de $ 44.983.341, guarismo que no supera el tope previsto por el legislador. La parte recurrente presentó reposición ye n subsidio queja, yc omo sustento de su inconformidad adujo que el Tribunal incurrió en error al no tener en cuenta que el salario base del demandante para el año de 1992 fue $ 159.030 y no $ 65.190 salario mínimo para esa epoca; y que se ignoró que la liquidación final de prestaciones sociales se hizo con un salario de $206.636,70 Resuelto el recurso en mención, por auto 12 de junio de 201 7, el juez de segunda instancia, no repone el auto del 2 de mayo de 2017, el cual negó el recurso de casación, por considerar que al realizar nuevamente la liquidación del título por el periodo omitido entre el 05 de enero de 1985 hasta el 13 de agosto de 1992, teniendo en cuenta el salario base de $ 159.030, se obtiene como valor $ 81.047.443, cantidad que aun así, no supera el tope previsto por el Legislador para conceder el recurso de casación.

En consecuencia, autoriza la expedición de copias al interesado para el trámite del recurso de queja.

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Radicado 78352 11C.ON SIDERACIONES Establece el artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, en su parte pertinente que: «.. s.ól o serán susceptibles del recurso de casación los procesos cuya cuantía exceda de ciento veinte (120) veces el salario mínimo legal Estimación que deb e efectuarse teniendo en mensual vigente,,. cuenta el monto del salario mínimo aplicable al tiempo en que se profiere la sentencia que se pretende acusar. Reiteradamente ha sostenido esta Corporación, que el interés para recurrir en casación está determinado por el agravio que sufre el impugnante con la sentencia gravada, que tratándose del demandado, se traduce en la cuantía de las resoluciones que económicamente lo perjudiquen y respecto del demandante, en el monto de las pretensiones que hubiesen sido denegadas por la sentencia que se intente impugnar, y en ambos casos teniendo en cuenta la conformidad o inconformidad del interesado respecto del fallo de primer grado. Así, para cuantificar el interés jurídico de la parte demandada para recurrir en casación en este asunto, la Sala teniendo en cuenta el valor de las pretensiones denegadas por el juez de alzada, se obtiene por este concepto la suma de $ 80.031.588,29, como se ilustra a continuación:

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Radicado 78352

CÁLCUALCOT UARIAL

=

SEXO HOMBRE

FECHDAE N ACIMIENTO = 29/01/1957

FECHDAE S ALARBIAOS E = 13/08/1992

FECHDAE C ORTE = 13/08/1992

SALARMIÍON IMEON F ECHDAE C ORTE = $ 65.190,00

SALARBIAOS EEN F ECHDAE C ORTE $ 159.030,00

CICLAOV SA LIDAR

DESDE= 05/01/1985

HASTA= 13/08/1992

VALODREL AR ESERAVCTAU ARIAL = $ 3.886.130,81

VALODRE CLÁ LCUALCTOU ARIAL = $ 80.031.588,29

Visto lo anterior, se tiene que el perjuicio económico irrogado al recurrente, apenas alcanza la suma total de $ 80.031.588,29, cobro que resulta inferior a la cuantía mínima exigida para la concesión del recurso extraordinario, con arreglo al artículo 86 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, modificado por el artículo 43 de la Ley 712 de 2001, vigente en la anualidad. De manera que el interés para recurrir en casación, para el año 2017 , fecha en la que se profirió la providencia que se ataca, equivale a la suma de $ 88.526.040. En consecuencia, procede en este asunto a declarar bien denegado el recurso extraordinario de casac10n formulado por el apoderado de la parte demandada. DECISIÓN Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral,

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Radicado 78352

RESUELVE: PRIMERO: Declarar BIEN DENEGADO el recurso de casación formulado por AGRÍCOLA EL RETIRO S.A, contra la providencia 23 de marzo de 2017, dentro del proceso ordinario laboral instaurado por OLIVA SÁNCHEZ

TORREGLOSA Y KELLY JOHANNA RENTERÍA SÁNCHEZ.

SEGUNDO: Devolver el expediente al Tribunal de ongen.

Notifiquese y Cúmplas u.e;i:)

AURICI FERNANDO CASTILLO CADENA ac lv'( o \JO-t-v

7

SCLAJPT-06 V.00

Radicado 78352 Gvvio · 1 RIGOBERTOfiBUENO fi---fififi ¡s,..fifi,r.&rfift,1,--fifivAs GEL UISQU IROZ ALEMÁN ;:;8N otiificóe alu tanot eriporo anowrc 1on _Áfi •-doN•· en• - 2• 5 S El• 0\"7

Hoy:

SCLAJPTV-.0060 8

RepúbldieCc oal ombia CorteS upremdea Justicia Sala 111 Cllsaci61 Lallaral

GERARDOBOTEROZULUAGA

Magistrado Ponente ACLARACDIEÓV NO TO Radicación n º78352

REFERENCIAAG: RÍ COLAEL R ETIRSO. Av.s O.L IVAS ÁNCHEZ TORREGLOYS OAT ROS Acorde con lo manifestado en Sala, me permito, de manera sucinta, estando de acuerdo con la decisión mayoritaria, aclarar mi voto en tanto considero que, como en

la sentencia de segunda instancia se condenó a realizar, reconocer y pagar el cálculo actuarial, éste cálculo no se debió realizar bajo una metodología mutatmiust anddeil Decreto 1887 de 1994, sino bajo las reglas establecidas en la resolución 3099 de 2015, por las siguientes razones:

1. La obligación legal original era el traslado de la reserva actuarial Conforme con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, «En locsa sopsr evisetnlo osls iterca)yl de)se, l c ómpusteor á procedseinetmep yrc eu andeole mpleaod loacr a jsae,g úenl casot,r aslacdoennb ,a seen e lc álcualcot uarliasa ulm,a Radicación n.º78352 correspondiente del trabajador que se afilie, a satis/a cción de la entidad administradora». Los literales c y d se refieren al tiempo de servicio de los trabajadores vinculados con empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que «la relación laboral estuviere vigente o se inicie con posterioridad a la vigencia de la presente ley» o que estuviesen vinculados con cajas del sector privado, que tenían a cargo la obligación pensiona!.

En ambos casos, la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones fue el 1 de abril de 1994; luego, tanto los empleadores como las cajas debieron surtir el trámite de afiliación obligatoria al sistema a partir de dicha fecha. Como se puede deducir, la obligación es de pagar, con base en el cálculo actuaria!, la suma de dinero

correspondiente del trabajador que se vinculó al régimen de prima media; lo cual supone, no sólo tener en cuenta los tiempos de servicios a convalidar, sino las condiciones propias del afiliado en cuanto a la estructura de su grupo familiar y, por supuesto, su historia laboral. El cálculo actuaria!, en materia pensional, es el valor presente esperado de una pensión de invalidez y de sobrevivientes, el cual, como supuesto normativo, debe estar «depositado» al momento del acceso a la pensión, en una cuenta de ahorro que garantice al menos la tasa de interés que se tiene como referencia para su cálculo. 2 Radicación n. º78352 Todo lo anterior implica el desarrollo de una fórmula actuaria! aplicable a los supuestos individuales de cada afiliado, pues estos difieren en razón no sólo de la edad, sino como insisto, en la composición familiar, los tiempos de cotización realizados y, desde luego, la fecha de consolidación del derecho.

1. Cálcualcot uiaalyr títulpeon iosnal Como, en últimas, la obligación pensiona! de las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones era masiva, el Gobierno Nacional optó por establecer una fórmula para determinar un valor proporcional de una reserva actuaria!, basada en criterios generales. La situación del trabajador individualmente considerado sólo se tendría en cuenta para establecer el salario de base para la liquidación de la reserva y el tiempo de servicios prestado a la entidad involucrada. Con base en dicho tiempo, con corte al 1° de abril de 1994, se podría determinar cuánto tiempo le hacía falta para consolidar el derecho pensiona!, y por ende

hallar un valor proporcional entre el tiempo servido y el tiempo total necesario para la consolidación del derecho. Este valor proporcional podía ser pagaednos ut otalidad, dentro de los seis meses siguientes a la vigencia del Decreto 1887 de 1994, o, en los términos del artículo 6 de esta norma, estar representado en un pagardée nomintaídtou lo pensilo.n a 3 Radicación n. º78352 En otras palabras, el título pensiona! que carece de raigambre legal, es creado en virtud de la facultad reglamentaria en cabeza del Presidente de la República. Este título valor está diseñado para aplicarse de manera única y exclusiva en los casos a que se referían los literales c y d del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en su versión original, con el fin de diferir el pago de la reserva actuaria! proporcional hasta el momento en que el afiliado cumpliera con los requisitos de acceso a la pensión o, en su defecto, cuando la entidad emisora decidiera entregar efectivo a cambio del saldo del titulo a la fecha. En efecto el campo de aplicación del Decreto 1887 de 1994 en su articulo 1 señala: Artículo 1 Campo de aplicación. El presente Decreto establece la º metodología para el cálculo de la reserva actuaria[ cálculo o actuaria[ que deberán trasladar al Instituto de Seguros Sociales las empresas o empleadores del sector privado que, con anterioridad a la vi.gencia del Sistema General de Pensiones, tenían a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, en relación con sus trabajadores que seleccionen el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y cuyo

contrato de trabajo estuvi.ere vi.gente al 23 de diciembre de 1993 o se hubiere iniciado con posterioridad a dicha fecha, de conformidad con lo dispuesto en el inciso 2° del parágrafo 1 º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993. Y, el artículo 11 de la citada norma, ampliando el campo de aplicación, establece: Artículo 11. Afiliados a cajas de previsión del sector privado. Lo dispuesto en el presente Decreto será aplicable para la pensión de los títulos pensionales traslado del valor de la reserva actuarial o por parte de las cajas fondos de previsión seguridad social del o o sector privado que tenía a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, respecto de sus afiliados que habiendo seleccionado el 4 Radicación n. º78352 régimen de prima media con prestación definida, vinculen al se Instituto de Seguros Sociales. Como la obligación de afiliación efectiva al sistema de los trabajadores debía darse el 1 ° de abril de 1994, el artículo segundo del mencionado decreto estableció: Artículo 2° Valor de la reserva actuaria[. El valor correspondiente a la reserva actuaria[ que de conformidad con lo dispuesto en el artículo anterior debe trasladarse al Instituto de Seguros Sociales, será equivalente al valor que se hubiere debido acumular durante el periodo que el trabajador estuvo prestando servicios al empleador hasta el 31 de marzo de 1994, para que a ritmo hubiera éste completado a 62 años de edad hombre años mujer, el los si es o 57 si es capital necesario para .financiar una pensión de vejez y de sobrevivientes

por un monto igual a la pensión de vejez de referencia del trabajador de que trata el artículo siguiente. El 31 de marzo de 1994, fijado en este decreto reglamentario, es el corte o fecha de corte del titulo pensional, es decir de la reserva proporcional. De otra manera, las fechas fijadas en el Decreto 1887 de 1994 son expresamente establecidas, sin ninguna autorización legal para su manipulación. De hecho, el articulo 3 del mencionado decreto al establecer parámetros y variables, señala: t =N úmero de años y fracciones de año de cotización de o servicios al 31 de marzo de 1994. resultado expresará con cuatro Este se decimales. n =D iferencia entre la edad en años completos utilizada para determinar el salario de referencia de la reserva actuaria[ y la edad en años cumplidos al 31 de marzo de 1994. Con lo anterior quiero señalar que: 5 Radicación n.º78352 a. El Decreto 1887 de 1994 solo establece el valor proporcional de la reserva actuarial para el caso de los trabajadores de empresas que tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre que la relación laboral estuviera vigente al 23 de diciembre de 1993, y para aquellos afiliados a cajas de previsión del sector privado, que tenían la obligación de traslado efectivo al 1 º de abril de 1994. b. Las variables t y n se fijan a partir de un corte de cuentas o fecha de corte expresamente establecido, a decir el 31 de marzo de 1994.

c. No existe autorización legal alguna para utilizar el Decreto 1887 de 1994 bajo metodología mutatmiust andi, (cambiando lo que haya que cambiar) pues ello, además de contrariar el principio de legalidad, llevaría a una rigidez no predicable de los temas pensionales, en tanto, las variables socioeconómicas, tales como expectativa de vida y tasas de interés, entre otras, deben ser ajustadas para determinar el valor monetario que realmente se requiere para financiar una prestación de vejez y de sobrevivientes. Como corolario, estoy afirmando que: Los factores actuariales establecidos en el Decreto 1887 1. de 1994 se determinaron con tablas de mortalidad que actualmente no están vigentes, aunque en algunos casos por razón de la aplicación temporal de la ley en el tiempo deba aplicarse; y que, u. La tasa de interés también ha sido revaluada. 6 Radicación n. º78352 d. Utilizar indiscriminadamente, para situaciones no previstas, la metodología del Decreto 1887 de 1994, lleva a dos fenómenos contrarios y totalmente ambiguos.

2. El Decreto 1642 de 1995

Es preciso advertir que la primera solución reglamentaria al problema de falta de afiliación al sistema, al 1 º de abril de 1994, no fue el pago de una reserva actuarial adicional a la establecida en el Decreto 1887 de 1994, sino el pago de los aportes que se debieron realizar a la seguridad social desde el 1 º de abril de 1994 hasta la fecha de afiliación efectiva, junto con los intereses de mora y las sanciones a que hubiese lugar. Así lo ordenó el Decreto 1642 de 1995.

Para dar respuesta al problema de falta de afiliación al Sistema General de Pensiones al 1º de abril de 1994 (o 30 de junio de 1995), estableció los siguientes remedios: a.O rdenalra a filiacailóS nsi temya vinculaccoinóu nn a admsitnriadamo ársat adraerl3 1d ed iciedme1b r99e5( ratílcou 2), b.T ralsadealmr o ndteol acso tizacqiuodene ebsi erareloiznsa ear pardtei1 r99 4( bar)ij,lu nctooln o isn etseesr(.Ar tílcuo4y 5 ) c.T ralsadealvr a ldoerl a r seeravcat iuaao[rt íltopu ensicoonna [ coratl3e 1d em arzdoe 1 994,a lIS S. En cuanto al literal b, este fue mejor aclarado por el Decreto 2222 de 1995, el cual en su articulo 4 señaló: Artlío4cu° .C irncsutanecpsieacsi aElnae qsu:e lclaoseson slos cualelsot sr ajabdaeosrd ee mpleaedsoo e rmpersadse,sl e ctor privhaadyoa,eefn c atduloa afi liacailró éingm ednep rimmead ia admniistproaerdlI oS cSo pno steriaol1riº d deaa db ridle1 994, elv aldoelr a cso tizadceisoddnieec sfhe cah haa satqau eelnll aa 7 Radicación n. º78352 cuals ee fectuó la afilaicóin,d ebersáe rtra salda alI ntsituto pore l

empladeoro emprae sdels etcorp riadvo, dec onfonnidad con lo estableco iedne lar tícou 4lº d eDle crtoe 1642/ 95. Así las cosas, es meridianamente transparente que el cálculo ordenado por el Decreto 1887 de 1994 tiene una fecha de corte estricta, que sólo tiene coherencia y concordancia con la situación que regulaba cual es, normalizar la situación pensiona! de los trabajadores que laboraban para las empresas que reconocían y pagaban sus propias pensiones, siempre que tuvieran la relación laboral vigente al 23 de diciembre de 1993 o se iniciara con posterioridad a dicha fecha.

3. El Decreto 3798 de 2003

Esta norma reglamentaria introdujo una nueva solución para el incumplimiento del deber de afiliación a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones por parte de los diferentes empleadores del país. El artículo 17, que modifica al 57 del Decreto 1748 de 1995, señala en lo pertinente: ... ( ) Ene lca so del os bonos emtiiods pore mpraess priadvas quen o hubieseemntii od elr esptieovc títuol penosnia[ o trasaldado el valord ela resea racvtuarai[, para contempaldose ne llt ieral casos c)d epla rágafro 1 dealr tícou 3l3d ela Ley10 0d e1 993, la fecah º dec orte sereál 1 º dea bridle 1 994,s alov quea esa fecah el trabajadory a hubierretiear do dela emprae.s se ... ( )

Ene lca so enq u,e poro misóni, ele mpladeorn o hubiae afirlaido a sustr abajadoresa partird el a fecah dee ntrada env igean dceil Sitesma Genearld eP enosnieso, co na nteroriiadda dica fhecah no hubiecruem plo icdon la oblaicgóin de afilairols o de cotiazr 8 Radicación n. º78352 estaonbdiolag doa h aceerllco óp,mu tpoa rpae nsdióetnli empo transcuernertl iradfe oc had ee ntraednva i ngceidae Sli stema GenedreaPl en sioyn leasfe chad ea filiactiadórínas ,ó lsoe rá proceduennavt eesz e e netgreu lar seeravcat uaore iltat í[u lo pensicoonerraps[o ndiecnatlec,u cloafondrom ae l oq ues eñala elDe cr1e8t8o7d e1 994. En el primero de los incisos traídos a colación, se confirma la regla de que los títulos pensionales tienen como fecha de corte el 1 º de abril de 1994, y que dicha fecha de corte aplica incluso cuando se presenta un traslado al régimen de ahorro sin que se hubiere pagado la reserva actuaria! o expedido el título pensiona!. En el segundo de los incisos, que tiene la mayor relevancia en la presente aclaración, la norma reglamentaria contiene dos situaciones de hecho que generan consecuencias de pago de reserva actuaria! o título pensiona!. La primera relativa al caso típico de omisión en la afiliación a la vigencia del

sistema general de pensiones y la segunda relativa a la falta de afiliación o de cotizaciones, con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones, cuando el empleador estaba obligado a hacerlo. Este segundo supuesto de hecho no desarrolla el literal del artículo 33 de la Ley 100 de 1993,

4. La reforma de la Ley 797 de 2003

La Ley 797 de 2003 modificó el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, incorporando como tiempos válidos para pensión, "d) El tiempo de servicios vinculados con aquellos empleadores y que por omisión no hubieren afiliado al trabajador», estableciendo que, "En los casos previstos en literales b), c), d) 9 Radicación n. º78352 y e), el cómputo serán procedente siempre y cuando el empleador o caja, según el caso, trasladen con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se a.filie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional». Sin embargo, la solución legal en lugar de eliminar un problema, creo varios. En pnmer lugar, debe señalarse que los bonos pensionales, al menos en principio, son valores creados por la ley, con una función específica. Los bonos pensionales tipo A, o bonos por traslado de afiliados del régimen de prestación definida al de Ahorro Individual, cuyas características y elementos esenciales fueron determinados en los artículos 1 13 a 127 de la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1299 de 1994; y los bonos tipo B, o bonos por traslado de servidores

públicos al régimen de prima media, originados en el artículo 128 de la Ley 100 de 1993, pero cuyas características y elementos esenciales están reglamentados en el Decreto Ley 1314 de 1994. Ahora bien, el artículo 278 de la Ley 100 de 1993, autorizó la creación de otros bonos pensionales con el fin de convalidar tiempos en los regímenes exceptuados. En uso de esta autorización se crearon únicamente los bonos tipo E, por traslado de afiliados del régimen de prima media al régimen exceptuado de Ecopetrol. En segundo lugar, es claro que existen reglamentariamente dos tipos de bonos pensionales, que no carecen de cimiento legal: Los bonos tipo C a favor del Congreso de la República, por traslado de afiliados del 10 Radicación n. º78352 Régimen de Prima Media al Fondo de Previsión del Congreso; y los bonos tipo T, que no corresponden al régimen de traslados, razón para la cual se implementaron los bonos pensionales. La fórmula de los bonos tipo t busca hallar un valor que financie la obligación residual del empleador del sector público llamado a compartir la pensión, lo que comprende el denominado mayor valor a su cargo. Pero, en tercer lugar, en la determinación de su valor, ningún bono pensiona! requiere de la satisfacción de la entidad administradora, toda vez que el cálculo en todos sus aspectos es reglado tanto por la ley como, o en su defecto, por la norma reglamentaria. En relación con los títulos pensionales, siendo que el cálculo para determinar su valor

también se encuentra señalado en la norma, se requiere la satisfacción de la administradora sí, pero solamente en relación con las garantías a otorgar por el empleador para su pago, tal y como lo establece el inciso 3 del artículo 6 del Decreto 1887 de 1994, modificado por el Decreto 2222 de 1995, y desde luego, con la suma de dinero que se traslada. Ese es, en mi criterio, el único entendimiento del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 cuando señala que «trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora"; es decir, la norma no se está refiriendo a la satisfacción con el valor del cálculo actuaria!, pues este está determinado en la normatividad, sino con la suma que se traslade con base en aquel. 11 Radicación n. º78352 Finalmente, huelga señalar que, aunque la Ley 797 de 2003 estableció como causal de traslado del valor de la reserva actuaria!, la omisión del empleador en la afiliación del trabajador, ninguna de las normas anteriormente reseñadas sirven para este objetivo (sea que reglamenten bonos pensionales o títulos), debiéndose acudir a las formas autorizadas por el Ministerio de Hacienda para establecer el valor de la reserva actuaria!, y con base en él, la proporción que sobre el mismo, debe trasladarse por el tiempo dejado de cotizar, teniendo en cuenta las normas vigentes sobre requisito de acceso a la pensión de vejez que han de aplicarse al caso concreto.

5. Las normas aplicables para la determinación del

valor del cálculo actuarial El Decreto 832 de 1996, modificado por el Decreto 142 de 2006, reglamentó la garantía de pensión mínima para ambos regímenes del sistema general de pensiones. En dicho decreto se autorizó al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, previa consulta con la Superintendencia Financiera, a expedir una resolución con las fórmulas necesarias para determinar el saldo de pensión mínima y la suma única para el caso de pensiones de invalidez y de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual. Inicialmente, la resolución 1875 de 1997 del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, que estuvo vigente hasta el año de 2015, estableció las fórmulas para determinar el valor de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia, para con base en ella, determinar el saldo de pensión mínima, entre otras 12 Radicación n. º78352 aplicaciones. El valor de la unidad actuaria! es definido, reiteramos, como el valor presente esperado de financiar un peso mensual vitalicio de pensión. Las tablas de mortalidad que debían ser utilizadas para éste cálculo, son las establecidas en la resolución 585 de 1994. Para dicha época, estaba también vigente la Circular Básica Jurídica, Circular Externa 007 /96 de la Superintendencia financiera, que en lo pertinente señala: CALCLUOD ER ESEVARS Laesn tidaaddmeisna idsaotsrdr esli stgeemnaae ldr ep ensiones yl acso rrpeosnedniteenst idaasdeegsu raddevo irdaaaelsef ctuar

locsá lcuqluoiesn vcorlalunau tilidzeat caibódlneam s o rtalidad, dei nvaldiead cetzi dvemo osr,t aldieid navdá lydi edr onest istas, indiceaned lsa usb unmera63.ld enlu mael6r, C apíltoSue gnudo, TítluoS exdteol ap reseCnitrleca, urp areafc etodsec lá lcudleo rseervdaesbá,en er mpleuanri n tetréécsnd ieccluo a ptorcroi ento (%4). Según se desprende de la resolución 1875 de 1997, la fórmula para determinar el valor de la unidad actuaria!, o valor actuaria!, es decir, la cantidad de dinero suficiente para financiar un peso mensual vitalicio de pensión, que incluye el auxilio funerario, es: VA = [((12[ + 2f )a + 6 + SA)(l + Kn)+ uC] 12 2 Las variables y parámetros establecidos se calculan conforme a la mencionada resolución. El valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensiona! a que tendría derecho el afiliado, conforme al salario establecido, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuaria!. 13 Radicación n.º78352 Ahora bien, por medio de la resolución 3099 del 19 de agosto de 2015, se derogó la resolución 1875 de 1997 y se estableció una nueva fórmula para cálculo del saldo de pensión mínima y, por ende, de la unidad actuaria! o unidad de renta vitalicia. En lo que nos interesa, la fórmula es la

siguiente: [w , L K( = lIl , L t

1. = 2 lM tC (1+ 1 +n ¡k . - )k1 _ c 11 + t+ ¡ 1ii 2 l - 1 k - 1 +t ¡ 12 IPn -, L ts = l(1

+Mt Í )t 1 t¡ 2 1 2 1Pn lc s1 + 1¡ 2o IJD s ¡.Q1 2 (l + µ ) A la cual se debe adicionar el auxilio funerario, que se calcula de la siguiente manera: Teniendo en cuenta los parámetros, variables y convenciones establecidas en dicha resolución. Adicionalmente por medio de la Resolución 1555 de 2010 se aprobaron nuevas tablas de mortalidad, que deben ser tenidas en cuenta para estos cálculos. Se itera, el valor resultante de la fórmula se multiplica por el valor de la mesada pensiona! a que tendría derecho el afiliado, conforme al régimen legal aplicable, teniendo en cuenta el salario devengado, obteniéndose de esta forma el valor del cálculo actuaria!

6. Los problemas de utilizar mutatism utandila metodología del Decreto 1887 de 1994

14 Radicación n. º78352 6.1 Algunas convenciones necesarias Antes de explicar los problemas que se ge