CSJ - AL7645-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

FERNANDO CASTILLO CADENA

Magistrado Ponente AL7645-2017 Radicación n 72073

ACTA 43

Bogotá D.C., veintiuno (21) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Como quiera que se encuentran reunidos los requisitos de que trata el artículo 25 del CPTSS, modificado por el 12 de la Ley 712 de 2001, se ADMITE la demanda ordinaria laboral de única instancia promovida por

ROSALBA CÁRDENAS CÁRDENAS contra OLIVIER

PERREAULT y la EMBAJADA DE CANADÁ.

Notificar personalmente a OLIVIER PERREAULT y a la EMBAJADA DE CANADÁ EN COLOMBIA, a través de su representante legal, mediante entrega de copia de la demanda y sus anexos, en los términos previstos en el artículo 41 de la misma normatividad, a fin de que comparezcan a dar respuesta a la misma en audiencia pública que se celebrará el día y hora que se señale, una vez se encuentren debidamente citados los demandados.

SCLAIPT-04 V.00

LAROBAL Radicación n 72073 Notifíquese s a

E. A DUEÑASO JEVEDO

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E Fsri s RIGOBER VERRI BUENO E 35ÉS SA//7 Va 1, 6

I ó i c a t o n a , r o p 7 1 r 00 o i 92 r 1 e t

n V a O o N t u a 2 JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN le .:N 2 : o i SALVO NETO ó r c i f i t o N o d a t s e : a t e r c e S e S n e y o H l E República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO DEL

MAGISTRADO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Radicación n 72073

Proceso ordinario laboral de Rosalba Cárdenas Cárdenas contra la Embajada de Canadá y Olivier Perraault. Respetuosamente me aparto de la decisión adoptada por la Sala en el presente asunto el 21 de noviembre de 2017, que admitió la demanda ordinaria laboral de única instancia, promovida por la señora Rosalba Cárdenas Cárdenas contra la Embajada de Canadá y Olivier Perreault, por cuanto como lo expresé en el salvamento de voto a la sentencia CSJ AL2343-2016, no existe fundamento dentro del ordenamiento jurídico interno para tramitar este tipo de controversias por los jueces laborales colombianos, en los que se convoca a juicio una embajada o misión diplomática. Para ello, me permito remitirme a lo consignado en dicho salvamento, así: La Sala decidió declarar su falta de competencia para conocer de la presente controversia jurídica y remitió la demanda instaurada por la señora Bertha Judith Rojas contra el Gobierno de Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte — Consejo Británico a la Oficina Judicial de Reparto, para que fuera asignada a los Jueces Laborales

del Circuito de Bogotá, avalando la tesis de la no inmunidad de los Estados extranjeros y de sus órganos periféricos, de gobierno o de representación, en materia laboral, fundándose, en esencia, en que i) existe costumbre intemacional en la materia plasmada Radicación n 72073 principalmente en la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de 2004; ii) que los mandatos de la Carta Política de 1991 imponen el deber de especial protección al trabajo, a los derechos de los trabajadores y a los principios y tratados del derecho internacional; y iii) que la mencionada tesis ayuda a mantener la seguridad jurídica y la paz entre los Estados, toda vez que fue el querer de la comunidad internacional establecer un límite a la inmunidad de jurisdicción en tratándose de contratos de trabajo. En cuanto al primero de los argumentos, considero que la decisión mayoritaria de la Sala mezcla de manera indiscriminada dos fuentes primarias del derecho internacional que son claramente diferenciables y autónomas en los términos del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia y la amplia doctrina del derecho internacional público, esto es, los tratados y la costumbre intemacional, afirmando que las disposiciones de la Convención de las ¡Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de 2004 “recogen, codifican y sirven de prueba de una práctica constante, general y uniforme de los Estados en cuanto a lo que entienden es la inmunidad jurisdiccional y cómo debe operar respecto de ellos y sus pares ante y en los órganos judiciales extranjeros y propios”.

Vale la pena recordar que el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia establece como fuentes primarias del derecho internacional las convenciones o tratados internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados, la costumbre intemacional como una práctica generalmente aceptada como derecho y los principios generales de derecho reconocidos por las naciones, de manera tal que dicha disposición distingue claramente entre los tratados y la costumbre internacional como fuentes autónomas del derecho internacional, pues mientras los primeros conciemen a las reglas positivas adoptadas por los Estados, la segunda constituye una práctica generalizada y uniforme, que es aceptada por la mayoría de los Estados como vinculante y obligatoria. Según lo anterior, si existe un tratado determinado deben seguirse y respetarse las reglas de aprobación y ratificación por parte de los Estados para que éstos queden obligados a sus disposiciones, sin que pueda predicarse que aquél constituye simultáneamente costumbre internacional para los Estados que no deciden ratificarlo. Defender la idea de que el tratado lleva inmersa la costumbre conduce necesariamente a predicar que aquél resulta obligatorio para los Estados en cualquier evento, bien sea por ratificación voluntaria y expresa del Estado o bien sea porque, de cualquier manera, constituye costumbre internacional para quienes no deciden vincularse a aquél, desconociendo así el principio de soberanía estatal, que aún soporta el derecho internacional contemporáneo, y de conformidad con el cual una convención intemacional genera obligaciones para un Estado exclusivamente Radicación n 72073 cuando éste lo ratifica, salvo que se trate de un instrumento de ius cogens. De esta manera, al existir la Convención de las Naciones

Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de 2004, que es la que establece expresamente la no inmunidad de los Estados en materia de contratos de trabajo, el Estado colombiano solo puede verse obligado a sus disposiciones con el acto de ratificación, el cual aún no se ha generado, circunstancia que impide su aplicación en el ámbito local, tal como lo hizo implícitamente la mayoría de la Sala en la decisión de la cual me aparto, afirmando equivocadamente que dicha convención plasmaba una costumbre internacional para el Estado colombiano. De igual forma, a partir de la fundamentación de la decisión mayoritaria se permite concluir fácilmente que no existe costumbre intemacional en estricto sentido en materia de no inmunidad de los Estados u órganos de representación sobre contratos de trabajo, puesto que no hay prueba suficiente y sólida de ello. En efecto, según la doctrina del derecho internacional, no cualquier práctica generalizada constituye costumbre sino aquélla de la cual se pueda predicar fundadamente la opinio juris sive necesitatis, esto es, la convicción que tienen los Estados de que la mencionada práctica o uso tiene un carácter vinculante u obligatorio, de manera que, si bien dicha práctica no debe tener la aceptación de todos los Estados, sí debe tenerla de la mayoría de ellos. En la decisión, se citan algunos casos aislados, en los que los Estados decidieron acoger intermamente excepciones a la inmunidad de jurisdicción, tales como el estadounidense (Foreign Sovereing Inmmunities Act de 1976), el inglés (State Inmunity Act de 1978) o el canadiense. De igual forma, se cita la Convención Europea sobre

Inmunidad del Estado (1972), ratificada por 8 países, una decisión de la Corte Suprema de Justicia Argentina (Manauta, Juan José y otros v. Embajada de la Federación Rusa) y dos provid-ncias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Cudak contra Lituania y Sabeh El Leil contra Francia). Estas escasas citaciones resultan insuficientes para predicar que existe costumbre internacional en cuanto a que la mayoría de los Estados han tenido una práctica generalizada y constante de aceptar la no inmunidad de los Estados en materia de contratos de trabajo, máxime que los tratados, como se dijo anteriormente, bien sean intemacionales o regionales, no pueden ser prueba de la costumbre internacional, por tratarse de una fuente autónoma e independiente. De esta manera, el segundo argumento de la decisión mayoritaria también se desvirtúa, por cuanto son justamente los mandatos de la Constitución Política de 1991 los que imponen el respeto al derecho internacional desde el reconocimiento expreso a la soberanía nacional en las relaciones exteriores y a la autodeterminación y en los principios del derecho intemacional reconocidos por Colombia (artículo 9), así como la aplicación y Radicación n 72073 prevalencia en el orden intemo de los tratados internacionales que sean ratificados por el Estado que versen sobre derechos humanos cuya limitación en estados de excepción esté prohibida. Estas disposiciones de rango constitucional conducen a la tesis de que la regla de la no inmunidad jurisdiccional de los Estados solo será aplicable en Colombia cuando el Estado ratifique la Convención de las Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de 2004,

por cuanto no se trata de un parámetro consuetudinario, sino que pertenece a un tratado de derecho positivo frente al cual deben seguirse las pautas fijadas por el derecho intemacional, en cuanto a la aprobación interna por el órgano legislativo y la respectiva ratificación. Finalmente, en cuanto al tercer soporte de la decisión de que no se afecta la seguridad jurídica y la paz entre los Estados, es imperativo recordar que, en materia de derecho internacional, aún tiene vigencia plena el principio de “par in parem non habet imperium” — entre pares no hay actos de imperio -, puesto que se hace indispensable garantizar el desempeño eficaz de las funciones asignadas a los representantes de los Estados en su calidad de tales y como jefes de las respectivas misiones diplomáticas en un Estado receptor, a fín de garantizar la igualdad de los Estados y las relaciones amistosas y pacíficas. Dejo en los anteriores términos sustentado mi disentimiento con la mayoría de la Sala en este asunto. 7

RIGOBERTO VERRI BUENO

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral

SALVAMENTO DE VOTO

Rad. No. 72073 M.P. Dr. FERNANDO CASTILLO CADENA Referencia: Proceso Ordinario laboral promovido por la señora ROSALBA CÁRDENAS CÁRDENAS contra la

EMBAJADA DE CANADÁ.

Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, pues en mi sentir, no debió asumirse competencia de la Corte para conocer del presente asunto, ya que considero que lo procedente era el rechazo de

la demanda por falta de jurisdicción, al no existir normas que permitan lograr la reparación ordinaria y directa ante autoridades judiciales colombianas de los daños sufridos por nacionales colombianos en razón al actuar de Estados extranjeros, o de sus misiones o agentes diplomáticos, que permanezcan en nuestro territorio, dentro de los cuales, se encuentran aquellos relacionados con los vínculos de orden laboral, tal como se expuso en el auto de nulidad y rechazo de demanda, identificado con el radicado 37637 del 21 de marzo de 2012, el cual acojo en su integridad por compartir lo allí expuesto.

SCLAIPT-04 V.00

Radicación n. 72073 En efecto, en la Convención de Viena del 18 de abril de 1961, aprobada por la Ley 6 del 29 de noviembre de 1972, se tienen como incluidas dentro del concepto de «inmunidad de jurisdicción civi» las controversias relativas a los conflictos laborales y de la seguridad social, inmunidad que, en todo caso, no se concibe respecto a los agentes diplomáticos «intuito personae», sino por la necesidad de garantizar el cabal desempeño de sus funciones como representantes de los Estados y jefes de las respectivas misiones diplomáticas. Así, y tal como se dijo por esta Corporación en el auto del 21 de marzo de 2012, que a su vez se remitió al del 8 de agosto de 1996, proferido por esta Corte, «(...) el mentado tratado excluyó de la jurisdicción del país receptor todos los actos o hechos del agente

diplomático que ejecute por razón de sus funciones, las cuales se enmarcan dentro de las descritas principalmente en el artículo II del mismo, pero no las que derivan de una actividad profesional o comercial en provecho propio (artículo XLII) (...). De tal manera, los actos y hechos que se ejecuten por los agentes diplomáticos, en razón a sus funciones, y que se realicen en nombre y representación de sus Estados, se encuentran «amparados por una ficción de «extraterritorialidad» contra el proceder lícito de órganos estatales del país receptor, como lo es el ejercicio de la jurisdicción (vis justa sive judicialis), privilegio que ha sido dado en llamarse “inmunidad jurisdiccional”. Lo anterior no obsta para que de forma bilateral o multilateral se derogue esa inmunidad, con el objeto de que un país receptor someta a su jurisdicción a una misión

SCLAJPT-04 V.00

Radicación n. 72073 diplomática de un país extranjero, o que el Estado Colombiano ratificara instrumentos internacionales que le permitieran, a través de su órgano judicial, conocer asuntos relativos a los derechos laborales, tal como lo señala la Convención de la Naciones Unidas sobre las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y sus bienes. Además, y ante la ausencia de disposiciones que permitan a las autoridades judiciales entrar a resarcir los daños ocasionados a los nacionales colombianos por los Estados extranjeros, se debe enfatizar, que desde la óptica judicial, existe el mecanismo de reparación en cabeza del Estado Colombiano «por tenerse a éste como garante ante sus

nacionales ante las concesiones, privilegios o inmunidades concedidas a aquéllos, por la competente jurisprudencia. Basta traer a colación a ese respecto lo dicho por el Consejo de Estado en la providencia de 25 de agosto de 1998 (Radicación 1J-001-Sala Plena)». En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra

JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN agistrado —

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