CSJ - AL900-2017

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Caración Laboral CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente AL900-2017 Radicación n.” 46806 Acta 05 Bogotá, D. C., quince (15) de febrero de dos mil diecisiete (2017). Decide la Corte las solicitudes de nulidad y adición de la sentencia proferida por esta Corporación el 6 de diciembre de 2016, presentada por el apoderado del demandante dentro del proceso ordinario laboral que adelanta FRANKLIN MANUEL MEZA DAZA, contra el Radicación n. 46806

BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA COLOMBIA S.A.

—- BBVA COLOMBIA.

I. ANTECEDENTES Esta Sala de la Corte mediante providencia de fecha 6 de diciembre de 2016, resolvió no casar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2009, por la Sala Civil, Familia, Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, dentro del proceso ordinario de la referencia.

La apoderada del demandante, a través de memorial de fecha 19 de diciembre de 2016, solicita da nulidad total o parcial de la sentencia», con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, en el plenario se evidencia el cuarto error de hecho que a su tenor dice: “no dar por demostrado, pese a estarlo, que al actor se le dedujo de manera arbitraria de sus prestaciones sociales los siguientes valores: prima extralegal semestral $4.689.000.00 sueldo diciembre del 2005 $2.344.500.00 auxilio especial de vivienda $451.500.00 y prima

legal $ 1.567.000.00. Debo empezar por señalar que la demandada ni el Tribunal ni siquiera abordaron dicha pretensión respecto a estas deducciones arbitrarias, por tanto, no entendemos como (sic) la Corte Suprema de Justicia opte por absolver a la infractora no casando la sentencia atacada, siendo que está viciada de nulidad. 6 Radicación n. 46909 ejecutivo de ASOCARS, tal y como informa el acta 59 de la reunión de Junta; que el 29 de abril de 2008, el demandante a través de la circular 36, convocó a sesión ordinaria para tratar el tema del proceso de elección de Director Ejecutivo para el periodo 2008-2009, concurso en el cual participó como candidato; que el 6 de mayo de 2008 se adelantó el trámite respectivo, resultando elegido el señor RAMÓN LEAL, tal y como consta en el acta 61, y que el 12 de mayo de 2008 le fue entregada comunicación en la cual le ratifican que su desvinculación tendría efecto a partir del 15 de mayo de 2008 (£. 52 a 56). Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la existencia del contrato, los extremos y su objeto. Explicó que la vinculación del demandante estuvo precedida de un proceso de revocatoria. Igualmente estuvo de acuerdo con la celebración y objeto de las reuniones de junta directiva del 14 de marzo de 2007, 20 de abril de 2007 y la suscripción

del “otro sí”, pero precisó que quien funge como secretario de la junta Directiva debe encargarse de ejecutar las decisiones adoptadas en ella, y respecto del personal vinculado a la asociación nombrarlos, removerlos, tal y como se indica en la cláusula 2 del contrato de trabajo del demandante. Explicó que, para efectos del preaviso legal, el encargado de impartir y ejecutar la orden era el mismo demandante, agregando que con la circular 28 y el acta 59 del 14 de abril de 2008, se dio inicio al proceso de elección de Director Ejecutivo, del cual hizo parte el señor ARÉVALO

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Radicación n. 54470 1993, con la modificación que le introdujo la Ley 797 de 2003, en la medida que ésta disposición le permitía aplicar una tasa de reemplazo del 82%, que resultaba superior a la fijada tanto en la Ley 33 de 1985, como en la Ley 71 de 1988. Sobre el salario base de liquidación precisó que, en el régimen de transición, el mismo no se calcula con base en el salario del último año, tal y como lo reclamó la apelante, sino aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conforme lo ha sostenido la Corte Suprema de Justicia reiteradamente. En lo que se refiere a la fecha a partir de la cual se reconoció el derecho, confirmó la decisión y explicó que los artículos 13 y 35 del Acuerdo 049 de 1990, respaldan la decisión del ISS de tener como fecha de retiro del sistema, el momento en el cual se había realizado la última cotización.

Concluyó que, al no demostrarse fecha de desafiliación diferente a la tenida en cuenta en la resolución de reconocimiento, la decisión adoptada en primera instancia estaba conforme a derecho.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

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Mm Radicación n.48268 en su totalidad la dictada por el fallador de primer grado (£.13 cuaderno de casación). Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados oportunamente.

VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 1, 12, 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990; 12 del Decreto 2665 de 1988; 39 del Decreto 1406 de 1999 y 21 de Código Procesal Laboral y de la Seguridad Social, en relación con los artículos 1%, 2”, 3%, 31, 36, y 141 de la Ley 100 de 1993; 9” parágrafo 2" de la ley 797 de 2003, que modifico el art. 33 de la Ley 100 de 1993, 48, 53, y 58 de la Constitución Nacional.

La anterior trasgresión normativa, la atribuye la acusación a que el juez de alzada incurrió en los siguientes errores de hecho, que rotula como evidentes: Dar por demostrado, no estándolo, que la señora Rocío del

Socorro Meza Gutiérrez, tan solo cotizó un total de 509,56 semanas al ISS para los riesgos de LV.M., de las cuales tan solo 497,86 lo fueron en el periodo comprendido del 05 de noviembre de 1986 al 05 de noviembre de 2006. No dar por demostrado, estándolo, que la señora Rocío del Socorro Meza Gutiérrez, cotizó los riesgos de 1.V.M. del 1SS un total de 654.28 semanas durante toda su vida laboral, de las cuales 505 lo fueron en sus últimos veinte años anteriores al cumplimiento de sus cincuenta y cinco años de edad.

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Radicación n. 70771 2.1) Laudo arbitral.

6. BENEFICIO POR LA COSTUMBRE.

Considera el Tribunal que carece de competencia para ordenar beneficios con apoyo en la costumbre, dado que el reconocimiento de beneficios extralegales por parte de la Empresa, hace referencia a la independencia del patrono para organizar las relaciones contractuales con sus trabajadores. Así mismo, implicaría una decisión de carácter jurídico, que debería ventilarse eventualmente ante la Jurisdicción Ordinaria Especializada en materia laboral. Lo contrario, significaría que los árbitros estarían desbordando sus facultades. En consecuencia SE NEGARÁ. 3) Pliego de peticiones.

7. APROBACIÓN DE CARGOS.

Cuando un trabajador realice actividades propias en un puesto de mayor categoría y remuneración, durante un periodo de dos (2) meses, será nombrado en propiedad y se le pagará el salario del trabajador reemplazado, o, si es nuevo el cargo se le asignara

(sic), un salario de la misma naturaleza del equivalente al desempeñado. 3.1) Laudo arbitral.

7. APROBACIÓN DE CARGOS.

El Tribunal carece de competencia para pronunciarse sobre este asunto, pues considera que es un aspecto eminentemente administrativo de la Empresa, e invalida la independencia del empleador para organizar, dirigir y controlar la empresa. En consecuencia, SE NEGARÁ. 4) Pliego de peticiones.

9. JORNADA LABORAL.

En todo caso la jornada diaria será máxima de 8 horas, cuando se exceda de este tiempo la empresa lo pagará como horas Radicación n. 70771 extras. Exceptuando los acuerdos especiales y favorables celebrados entre empresa y trabajador frente a la jormada máxima ordinaria. 4.1) Laudo arbitral

9. JORNADA LABORAL.

El Tribunal considera que carece de competencia, en primer término, porque la jornada ordinaria de trabajo es la que convengan las partes, o a falta de convenio, la máxima legal, que se encuentra definida en el Estatuto Sustantivo del Trabajo, al igual que la remuneración del trabajo suplementario o de horas extras. Se resalta que “las previsiones del fallo arbitral en tomo a la jomada de trabajo contraría el derecho legal del empleador en esa materia” (Radicado 42666 del 4 noviembre 2009). En consecuencia, SE NEGARÁ. 5) Pliego de peticiones.

10. ACCIÓN DE REINTEGRO EN CASOS DE ACOSO LABORAL.

Cuando un trabajador hubiese sido despedido y se compruebe la infracción a la Ley 1010 de 2006, la empresa lo reintegrará al

mismo cargo o a otro de mejor condición y remuneración. A título de indemnización la empresa pagará los salarios y prestaciones sociales que se hubiese causado durante el tiempo que permaneció cesante sin perjuicio de que pueda reclamar daños morales, objetivos y subjetivos deterioro emergente y lucro cesante. 5.1) Laudo arbitral.

10. ACCIÓN DE REINTEGRO EN CASOS DE ACOSO LABORAL.

El Tribunal carece de competencia. La Ley 1010 de 2006 regula el tema y, tratándose de trabajadores del sector privado, la competencia para decidir lo pertinente incluida la aplicación de sanciones, se la asignó a la jurisdicción ordinaria especializada laboral. En consecuencia, SE NEGARÁ. Radicación n. 53513 En la exposición del cargo, indica que no controvierte que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100/ 93, ni que es pensionada por el ISS, sino que el reparo yace en que el Tribunal consideró que la norma aplicable era el art. 1. de la Ley 33/85, cuando en verdad el precepto que regula la liquidación de la pensión de la actora es el inciso 3. del art. 36 de la mencionada Ley 100 y se apoyó en la sent. de 17 de oct./08, rad. n. 33343 proferida por la Sala Laboral de esta Corporación. Para finalizar refiere que la liquidación de la pensión de jubilación por aportes reconocida a la demandante debía realizarse sobre el IBL previsto en el inciso 3.” del art. 36 de la citada Ley 100, al cua! debe aplicarse el monto

establecido en el art. 34 ibídem como lo realizó el ISS al reconocerle dicha prestación económica. Por tanto, no existe ninguna duda, sobre cuál es la norma aplicable para la determinación del IBL y en ese sentido no se podría aplicar el principio de favorabilidad. (£. 31 a 37 del cuaderno de la Corte).

VII. RÉPLICA ' Considera que el alcance de la impugnación extraordinaria contiene errores de técnica, ya que el ataque lo encauzó por la vía directa, pues sin ningún argumento pretende demostrar que el Tribunal infringió el art. 21 yel inciso 3.9 del art. 36 de la Ley 100/93 y de aplicar