CSJ - A.Moreno(15-11-1968)

OQRTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACION PENAL Aprobado& Acta BR32, Noviembre 15 de 1968 (Magistrado Penante& Dr. Antonio Moreno Mosquora) Bogotá, z;o~iembr.~ ... 9-Uiif_f. .~. e mil novecientos sesenta .Y...,oél;!.<?.•

VIS-TOSa

' . Cumplidoa'como han sido los trámites legales, - se procede a reoolver el recurso de casación interpuestocontra la sentencia de_ 31 de mayo último del Tribunal Su~e­ rior del Distrito Judicial de Socorroi en la que, reforman- ~ w=re p-' do la de 5 de abril anterior del Juzgado 2R Superior delmismo distrito, se condona a DAV.ID PONSEOA SALAMANCA a la 'Fl:':c·..,.--.,,_ ~ -· e -ru· en z " · ·r -=r:- pena principal de veintiun aftoe de presidio y a las demásanexas como responsable de un doble delito de homicidio o~ metido en las circunstancias que en el auto de proceder se reseflan aeia BECBOS1 "En la tarde del lR de diciembre de 1963, loa hermanos Emigdio y Pedro Grasa Suárez, vecinos deSuaita, antes de tomar el caoino que loe conduciria a su finca resolvieron ingerir unas cervezas y al efecto ent~ ron a la cantina de Luis !léndez situada en una de las sa lidas de la población. "Aprovechando la desprevención de loa cir cunstantes y la obscuridad que ya comenzaba a caer, un e~

jeto que luégo fue identificado como David Ponseca Salamanca, apareció de improviso frente a la cantina de llóndez y colocado a cierta distancia disparó varias veces su - 2revólver contra las personas que allí estaban. A eonesouenoia de los disparos quedó mortalmente herido Emigido Grasa quien estaba recargado contra el moatrador Suáro~ de la cantina y Atanasio Aranda, situado en la puerta de la mioma recibió un impacto ·en el tórax, Pedro Grasa Su~ rez, viendo herido a su hermano, como ól mismo lo dice, no se preocupó. de inmediato por prestarlo awd.lio pues al observar que una vez terminado el abaleo un sujetoemprendía carrera alojándose dé.l trágico lugar, lo pera.!, guió hasta para ponerlo luágo a órdenes de la aloa~arlo ' autoridad, haoiándole ol grave y oonoreto cargo do serel autor de loe disparos que causaron la muerte de Emig 'i dio Grasa y laa heridas de Atanaoio Aranda". La investigación se inició el mismo dia de oc~ rridos eatos hechos y cerrada por auto de 3 de marzo de -- 1964, el Juez 29 Superior de Socorro calificó su máritopor el de 4 de abril siguiente, mediante el cual se llamó a reaponder en juicio a Fonseoa Salamanca por un do ~vid ble delito de homicidio, en calidad de imperfecto el come tido en la persona de Atanaoio Aranda. Pero como no se determinara en su parte motiva si ese delito imperfecto lo era en grado de tentativa o de

ya a punto do celebrarse la audiencia públ.!, trustrar-ért~d.n, oa, el b'iscal de dicho juzgado pidió que se decretara lanulidad de lo actuado a partir de tal providencia. Aeí lo declaró el juzgado por la de 4 do noviembre de 1965, y en la de 10 de marzo do 1966 se calificó de nuevo el sumariotambián con auto vocatorio a juicio del inculpado por e l referido doble delito de homicidb. "Esto delito -se dios en la parte resolu-- - 3 - ( tiva de tal autolo defino y sanciona el Código Penal en su Libro II, Titulo XV, Capitulo 10." Y en la parte motiva de la misma providencia se individualizan el cometido en la persona de Emigdio Grasa Suárez oomo un homicidio perteotQ_agravado por la oirouns tencia de indefensión o inferioridad a que se refiere el OI dinal 50 del articulo 363 del Código Penal, y el que tuvopor sujeto pasivo a Atanasia Aranda como imperfecto en gra do do frustrado y al igual del anterior agravado por aque lla circunstancia peyorativa. Al respecto, el expresa, entro otras co ~uez sas, lo siguientea "Basta remitirnos al reconocimiento m&dioo legal practicado aAtanasio Aranda, visible al folio 14, y del cual ya se hizo transcripción en las prue bas de orden material y hacer las oontrontaoionescon lo que el maestro Carrora entiende y define por delito imperfecto y las diferencias planteadas entre tentativa y delito frustrado analizadas por el doc

tor Luis Carlos Pérez, para demostrar plenamente que David Fonseca Salamanca cometió un delito de homioi aio imperfecto en la persona de Aranda, to A~anasio da vez que el lugar o la parte afectada de su organismo es vulnerable y alli oe encuentran órganos vi= tales que al perforarlos o provocar su anormal funoionamiento, neooeariamonte se puede ocasionar lamuerte ••••••••••••"·- Y máe adelantoa "A lo anterior sólo precisa agregar que d~ - da la manera como el sindicado Fonoooa realizó el pu , nible, la actividad psico-fisioa en orden a.su cona~ ----·- -----~ - 4127 1 < 1 maoi6n enfrente de su segunda víctima tuvo cabal cumplimiento 7 por tanto, manifiesta como era su 1n tenoión homicida, el reato ha de calificarse comoun homicidio fruotrado•. Conoentido·por las partee el auto de proceder, oportunamente se celebró la audiencia pública, en la quese propusieron a la consideración del jurado loa siguientes cuestionarios• "CUESTION PBTMRRAs El acusado DAVID FONS-E OA SALAMANCA es responsable, si o no, de haber dado muerte a Emigdio Grasa Suárez por medio de las her-i das descritae en la diligeneia de autopsia que obra a folio quince del proceso, hecho perpetrado el lQ de diciembre de mil novecientos sesenta 7 tres den tro del perímetro ~bano del municipio de Buaita, y en la ejecución de tal hecho obró el procesado con

el propósito de matar 7 poniendo a la víctima en condiciones de indefensión e inferioridad?" "CUESTION SEGUNDAs El acusado DAVID FON~ CA SALAMANCA ea responsable, si o no, de haber eje cutado todos los actos necesarioe para la consumación de la muerte de Atonaeio Aranda, la que no se realizó por circunstancias independientee de la vo luntad de aquél, habiéndole ocaeionado las heridas descritas en el reconocimiento m6dico que obra a f~ lio catorce del proceso, hecho perpetrado en lascircunstancias de tiempo y lugar a que se refiere5 - la cuestión primera, y en la ejecución de tal hecho obró el proceoado con el propósito de matar y pon1e~ - do a la viotima en ccndioicnes de indefensión e infe rioridad?" El Ministerio Pdblico terminó su exposición s-olicitando que fUeran contestadas afirmativamente. La defen . ea, la suya, pidiendo la absolución de Fonseca Salamanca, El jurado respondió cada une de osas cueatio - - Este veredicto tue declarado contrario a laevidencia de los hechos por auto de 14 de diciembre de

1966. El Tribunal al revisarlo por apelación lo confirmó - . mediante el suyo de 10 de-marzo siguiente •

. Convocado nuevo jurado, lo correspondió a éstoabsolver las mismas cuestiones que se le propuoieron al an terior. Otra vez, tanto el Ministerio Pdbli.co como la defensa, sostuvieron sus precedentes puntoa de viota.

La reapuoota que en esta ocasión d16 mayorita riamente el jurado fue ostaa "Si es responsable". - En esto definitivo veredicto descanoan las sen ténoias de los juzgadores de inotancia.

• - 6 r "2' ) ':J De la recurrida conviene transoribirc "Con vista en las disposiciones transgre didas, que no fUeron otras que las sustantivas atrás citadas, es decir, loe artículos 17, 362 y 363 en su ordinal 5G, y además, atento el juzgado a-quo a lodispuesto en el articulo 33 ibídem, le oefialó al sen tenciado Fonseca Salamanca en el fallo objeto de este recurso, la pena aflictiva de ventiouatro aaos de pr-e sidio. "Para la Sala tal sanción es excesiva. Y aquí es necesario decir tambián que en caeos como el presente, sobre el artículo 17 que autoriza una redus ción de la sanción hasta una tercera parte de la correspondiente al delito consumado, prima o priva 1 o ¡. normadO en el artÍCUlO 33t Según Sl Cual, al 8r~SpOn­ Sable de varios delitos cometidos separada o conjun

11 + tamente y que se juzguen en el mismo prQceso, se e aplicará la sanción establecida para.el más grave, as mentada hasta en otro tanto". "Ea decir que, en el presente caco, teór-i comente la pena imponible pudiera alcanzar los treinta naos de presidio, siendo como son quince afios dedicha pena el mínimo imponible por razón del homicidio calificado, por el cual tue condenado Fonseca Sa lamanca. Lo estatuido en el artículo 45 sobre duración do las penas impide:enla práctica alcanzar tales guarismos, dentro del sistema imperante antes de laReforma judicial dol aBo de 1964. Ya se sabe que los hechos dolosos aquí juzgados fueron perpetrados en d! óiembre de 1963. "Entonces, con fundamento en los factores a que alude el articulo 36 de la obra positiva y sus concordantes, y haciendo uso de las facultades discr-e cionales que al tallador le otorga el legislador e n lo oonoernionte especialmente con la adecuación de la ---- __. fl'. ~~-~~--=c___c__ - - ---- - 7sanción al delincuente, esta Sala de justicia reduce la sanción corporal que contempla la sentencia recu rrida, a sólo veintiun afios, lo que implica su reto-r ma por este aspecto.• DEMANDA Y RESPUESTA En el libelo se aduce contra la sentencia rec-u rrida la causal de casación prevista en el ordinal 40 del articulo 56 del Decreto-ley 528 de 1964, a cuyo amparo se la impugna por diversos conceptos asi: Primer cargo.- "El haberse incurrido enerror.relativo a lo denominación jurídica de la infracoió~. Se sostiene por este aapeotQ que el recu rrente fue llamado a juicio por un delito imperfecto de h~ mioidio y que fue sancionado por el mismo reato que se co-n eider6 cometido en concurso material con el perfecto quose lo atribuy6a que si se acepta dicho concurso, osto es, la existencia de dos entidades delictivas diferentes, 1 o que resulta establecido en el proceso no ea un delito imperfecto de homicidio sino el de lesiones personales, yque lo miamo ocurre ei ·de lo que se trata no es do un con curso material sino formal, hipótesis ésta totalmente ex • trafta a la interpretación que lee dieron a los'heohos los 1 ,¡ juzgadores de instancia. ' El actor, empero, sustenta eue apreoiaoi~ nes refiriéndose groseo modo a las circunstancias que roe1, J 1 1 '¡ - e - .,, ' ' ' ' dearon tales hechos, para afirmar que lo que aparece• demostrado a través de las mismas es, al menos en re lación con Atanaeio Aranda, un delito de impetu que, porel resultado de la acción, en virtud del dolo indetermina do que la informaba, no va más allá del referido delito de lesiones personales. Considera-por éso que al darle a esto il1 cito la jurídica do homicidio imperfecto, se d~nom1naoi6n incurrió en la causal de nulidad que prové ol ordinal 89del articulo 198 del Código de Procedimiento Penal. Se oontestatEl actor al aducir contra la sentencia im . pugnada esa causal de nul.i. dad, que es la que consagra el - ' ' i• ordinal 512 del articulo '37 del Decreto-ley 1'358 de 1964que sustituyó el 198 citado por ol impugnante, se apartado la interpretación que le dieron a loe hechos, a través de las pruebas, no sólo los juzgadores de instancia sinoel jurado a quien le correspondía en este caso, dada la ~ turaleza del juicio, su calificación definitiva. Puede decirse que fue provisional la que se hizo en el auto de proceder por cuanto el jurado podia separarse de élla en el sentido de no admitir o morigerar los hechos sobre loa cuales oe afirmaba el pliego do cargos. En ol caso presento, bien pudo, por ejemplo, en lacuestión relacionada con el homicidio inperfeoto, negar que hubiera habido por parto del acusado intención de ma - - 9 - ( ;132 tar. No lo hizo as! sino que con su respuesta afirmó esta intención y la agravante que se le dedujo e n aquel auto. Ea decir que el jurado interpretó al res pecto los hechos como lo hiciera el juez do instancia, no obstante las alegaciones producidas en la audiencia en fa vor del recurrente. Los cuestionarios, además, fueron redact~ doo en consonancia con la providencia enjuicimtoria queconsintieron lao partes. Las respuestas dol jurado, invul nerables por constituir un segundo veredicto, afirmaron el pliego do cargos. Las sentencias se profirieron ajustadas a la decisión del juri. Perfecta ea, pues, la armenia entre todas esas piezas pro.c. esales • Pero el actor -se repiteinterpreta en forma diferente loa hechos. Necesariamente tal interpreta oi6n requiere el exámcn de lao pruebas. S6lo a su trav6s,

verificado 61· de modo exhaustivo, pudiera concluirse que· en el presente evento se incurrió en error en la denomina ción juridioa del delito. Mas, entonces, la causal 40 de casaciónno seria aducible oino como coneecuenoial de la previstaen el inciso 29 del ordinal 19 del articulo 56 del Decreto 528 de 1964 porque s6lo en su ámbito :Podr!a demostrarse1 dicho error, y sabido os que este motivo de impugnación no tione cabida en los juicios en que interviene el jurado 1 1 ~~. 1 . lOr· r~ , 3",J éste "es absolutamente libre para apreciar laa por~ue pruebas del proceoo, oegdn su intima convicci6na 7 - "porque eoe examen probatorio conduciría a la declaración de contraevidencia de les hechos con el veredicto, que no ha sido consagrado como causal do casación". -· Y como el actor ha pretendido demootrarel error en 1a,denominaci6n jur!dica del delito, directamente a través de la causal que invoca cuando, según 1 o expuesto éllo no seria posiblé sino con fundamento en la _modalidad de otra que no eo aducible en los juicios en que interviene el jurado, el cargo no puedo, por improcedente, prosperar. Segundo cargo.- "Haberse formUlado mal loa oueationarioe al jur~~. Se sustenta diciendo que dichos cuestion-a rios contienen varias preguntas y que la respuesta del ju rado "no despeja la duda sobre las especies de delincuen •

oia sometidas al juzgamicnto popular". Se pretende que el hecho de no haber for mulado separadamente en otroo tantos cuestionarios esos 1-m pl!citos interrogantes que advierte el actor, fraccionando los propuestos, es motivo de nulidad aupralegal por v1ola oi6n del articulo 26 de la Carta on vista de la ool!tlfl·¡iai6n ' que la refundioi6n de todas esas preguntas pudo orear e n la mente del jurado. llSe responde: El articulo 502 del Código de Procedimie-n to Penal preceptáa que "Cuando sean varios loo delitoo por loe cuales se hubiere llamado a juicio a un mismo procesa do, se formularán separadamente los cuestionarios sobre c-a da uno de aquéllos, ocmo si so tratara do acusados distintos". En este casc se formularon dos cuestiona rios porque por dos delitos :tuo llamado a responder en ju-i cio el recurrente. Además, el juez al redactarlos so o1ft6 a lo dispuesto en el articulo 28 de la Ley 40 de 194,, deteE minando en cada uno de élloe el hecho o hechos materia do la causa conforme al auto de proceder y sus circunetancine oonstitutivas, sin darlos denominación juridica, e n términos que excluyen toda incertidumbre respecto do sucontenido.

Los cuestionarios : tuoron, pues, logalmen té formuladoo, tal como lo requieren lao disposiciones ci tadas.

En torno a la primera, conviene repetirl "Cuando oo trata de varios delitos, 1 a ley quiere que se formulen diversas preguntas paraque loe miembros dol jurado puedan pronunciar su ve redicto con mayor amplitud sobro el problema de 1 a -. - - 12 r responsabilidad, pero cuando el cuestionario ánico co-n templa minuciosamente el problema sobre el oual tiene que decidir, ya en relación con los cargos formulados en el auto de proceder, ya tambián frente a las prue• bas aducidas en el juicio, la omisión de varias preguntae en el cuestionario no es constitutiva de nuli dad. .. "Pero cuando en un solo cuestionario e e interroga a loe miembros del jurado sobre hechos d e ' igual naturaleza, que.se realizaron a un tiempo, enel mismo lugar, con oircunstanciae, modalidades y mó 1 viles idántioos, el veredicto del jurado afirmativo o 1 negativo de la responsabilidad no puede eervir de fu-n ¡' demento para alegar una nulidad constitucional, porque no suscita incertidumbre alguna en cuanto al con 1 tenido de lo que en él se quiso expresar• habría e n 1 este caso, una omisión por la pretermisión do formal-i 1 dados externas o escritas, pero no una nulidad". 1 j' Menos podría alegares ésta cuando no - ~e 1: !¡ está en presencia ni de un único cuestionario n1 de unapretermisión de tal indole, sino ante el cumplimiento estricto de las disposiciones normativas de la materia. Por consiguiente, tampoco por este aspec to puede prosperar la acusación. Tercer cargo.- Al amparo de la misma cau sal 40 de casación se sostiene que es violó el articulo 26

r de la Constitución Nacional, por cuanto no se investigó - "la personalidad del procesado dentro del sumario". 1 1 Se dice al respecto que oe debió cumplir-

·- -~~~-=~~~~------------------------------ ·- r - 13con lo que preceptúa el ordinal 5Q del articulo 294del Código de Procedimiento Penal, lo miemo que con lo que dieponen loe articules 374 y 375 ibidem, citando en relación con estas diepesicicnes lo que la Corporación di3o en uno de sus fallos. Se contestar La cita que el actor hace de la eentanoia de esta Corte no tiene ninguna concomitancia con el casoeub-3udice. En este no se ha puesto en tela de 3uio1o 1 a normalidad del procesado. La dooiei6n a que alude el imPU:S nante_(sontenoia de 19 de julio de 1955) so refiere a un caso en que era de ri8or la aplicación del articulo 374 del Código de Procedimiento Penal. •' Pero cuando no se trata de la imperativa aplicación de esta norma, cuando como en este caso hay constancia de que al procesado se le indagó, de que -se av~ rigUó por sus antecedentes judioialee y policivos y de que se evacuaron·las citas que él hizo en su indagatoria de las personas que lo conooian y que rindieron al respectosus teetimonioe, no es el motivo de - ~rocedente invalid~z alegado. Bo lo ee de nulidad legal. Tampoco de nulidad eupralogal. Conviene repetir aqui una vez más que la __ ,.~~~------------------~--~~~~

1433'.l' nulidad llamada constitucional fue creada por la 3uri~ prudencia con fundamento en el articulo 26 de la Carta, no para que se entendiese que cualquiera informalidad proo~ sal, de menor categoria que las contempladas en los articu les 37 y 38 del Decreto-ley 1358 de 1964, fuese elevada a ... un rango más alto que las nulidades legales, sino para ase gurar los derechos del incriminado cuando se pretermite un requisito esencial cuya omisión cause la violación pro~eeal de una garantia fundamental o de un presupuesto básico d e la acción y el proceso penales que no esté definido como causa de nulidad legal, nada de lo cual ha ocurrido en el caso presente. Ademde, la Corte as.ha pronunciado sobre el particular·aaiz "Respecto de los interrogatorios que debon hacer los jueces de instancia al procesado, almenee por dos veces, sobro el hecho, sus antecedentes personales, sus condiciones de vida y, en suma, sobre todos los puntos que puedan revelar la personalidaddel infractor (a. de P. P. Arta. 452 y 548), su omi sión eá una irregularidad grave, por lo general, su puesto que el Código Penal vigente tiene en cuenta la personalidad del delincuente más que la objetividado materialidad de loe delitos. Pero éllo no quiere d-e oir quo el proceso sea nulo, porque esos interrogato rios son apenas un medio do información sobre la per sonalidad, pero no el dnioo do que dispone el juez p~ ra obtenerla (O. de P. P. Arte. 294, 349, 374 1 375)."

El cargo debe por consiguiente también ds secharoe. - --- -- - - --

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D E C I S I O N : Por lo expueato, la Corte Suprema -Sala de Ca saoi6n Penaladministrando justicia en nombre de la Rep~­ blica y por autoridad de la ley, de acuerdo con el conceP to del Ministerio P~blico,+NO CASA la sentencia recurrida y ORDENA devolver el expediente ·al Tribunal Superior delDistrito de Socorro.

Judi~ial C6pieee, notif!queae y publiquese.

LUIS CARLOS ZAMBRANO HUMBERTO BARRERA DOMINGUEZ

SAMUEL BARRIENTOS RESTREPO LUIS EDUARDO MESA VEUSQtmZ

Sn.tON MONTERO TORRES ANTONIO MORENO MOSQUERA

EFREN OSEJ O PERA JULIO RONCALLO ACOSTA

Evonoio Posada Valbuena - Secretario - ' 1 ---------- ----·~ --------==--=--~-~---=-::::__-: