CSJ - A.Moreno(27-09-1968)

CORTE SUPRBtiA DE JUS~ICIASALA DE CASACION PENAL Aprobado: Acta DO 25 Bept. 27 de 1968

1 (Magistrado Ponente: Dr. Antonio tloreno tlosquera) Bogotá, septiembre veint.ie,.ete de mil novecientos sesenta y "' rn· ~f!'ñ'i ocho.

VISTOS: Cump~idoa como han sido los trámite legales, - se.proeede-a resolver el rccurao de oasao16n interpuestot· ·;,'· e;:.:¿.. 7-JESt: .. sucontra la sentencia de 29 de marzo último del ~ribunal ~s- •-.4 .._ 3 -hez. su sS '" -;..,...zi.-:~ perior dol Distrito Judicial de Bogotá, en la qua, reformando la de 22 de noviembre anterior del Juzgado 89 SUperior del miamo condena por el delito de homi di~trito, Sé o1~;o.! HERNAN}lO GR~LJB .. T9Q~ a la penn principal de qui!! ce años y seis meses de presidio, a laa accesorias corres- -- pendientes y en abstracto al. pago de los perjuio1Qs ocasi~ • nados con la

~raoc16n. AMECEDElfiES Sintetiza el Tribunal asi los hechos originarioe de la ínvastigao16n: "Inforcan loa autos que en la tarde del - ·1; de abril de 1964 loe ciudadanos ~anuel Zabala y Jaioe Oaray estuvieron comprando un hule para el t~ pizado de un vehículo, y luégo da comprarlo y llevarlo al barrio Restrepo regresaron a la carrera1'n 1J 6-47, Café "lñmza8 , lusar vecino a la reaid~ oia de Garay, donde ac dedicaron a ingerir bebidas- - 2 .... embriagantes. En el mismo establecimiento, en otra mesa, se encontraban tres sujotos y entre ~lloe ~ DANDO GRILLO TORRES bebiendo ron y aguardiente y é,!! te dando muestras de su peligrosidad disparó su ar ma en dos oportunidades dentro del local al presen tarse 1Dl6 d1acue16n, oirounatancia que hizo abando nar el café a los oefiores Zabala y Garay, teneroaos 1 qua les pudiera ocurrir algo gravo, oamo en efeoto oourri6 cuando so encontraban en la avenida 60 con la carrera 12, el primor o al sor aerib illado a di~ - paros on la cabeza cuando se encontraba caido, y el segundo, al ir a auxiliarlo, recibi6 un disparo en el ojo iequ1erdo que lo del6 totalcente ciego. con a abandonar el establecimiento, el ant~rioridad si~ dicado Sornando Grillo forres haciendo gala de suprepotencia.• enoa.fion6 a Oliverio Zamudio, duefio del ca.té, injuriándolo con palabras soeces, por haberle cobrado lD. cuenta de trago que hab!an consurlidon. Bl m6rito dol sumario lo oal1t1c6 el juez del conocimiento por auto do 2 de diciembre de 1964 en cu ya parte motiva se eot~ el-hécho que seg6 la vida de Jo

aá rJanuel Zabala rlelo como un homicidio silxlplomente volun. . tario, sin atenuantes ni agravant.ea. En la resolutiva s e llama a responder en juicio, con 1ntervenci6n del jurado .... a Hornando Gr11lo por el delito de hocicidio do que Torr~s trata ol Código Ponal en su Libro II, Títul.o XV, CapítuloBl Tribunal Gl revisar por apeláCi6n esa providenei.at la confirma mec1iante la suya de 30 do jun1ode 1966; "pero con las aol.araoionea y a<licionea contGl1idaa en la parto motivatt.

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En dicha parte so considera que el delito espoc!ficamenta imputable al procesado Grillo Torres no es el de un hom.ic141o simplemente común sino en ~agravado la foroa y términos por el artículo 363 -ordinal· previa~o 59del 06d1go Penal0 y fue en este nentido como se adi - , cion6 el roferiao auto de proceder~ Proseguida la causa, el debate forense 6! ró en torno a esta cuestión que se redact6 conforme al ca-r go deducido en las providencias enjuiciatorias: nEl acueado BERNABDO GRILLO TOBBES es re.§. pensable de haberle causado la muerte, con el prop.,é sito de matar a José Manuel Zabala, medi.ante heridas producidas c9n arma de fuego do corto alcance, hecho el cual realizó en circunstancias que pueie - -

ron a la v!otima en condiciones de indefensión e in ferioridad; según acontecimientos que tuvieron ocu rrencia en las horas noche del 13 de abril de d~~la 1964, enla avenida 60 con la carrera 12-A de esta ciudad d9 Bogotá, comprensi6n de este distrito jud! cial?". Tal pregunta ln reapondi6 unánimemente el jurado on los siguientes términos: ns! ea responsable". Los juzgadores de instancia que no encon traron contraevidente ese veredicto, sobre sus tundar~n ~1 respectivos fallos. 4 En el 11 belo se invocan contra la senten cia las cau_sales 40 y 2D del artículo 56 ~eourrida del Decreto-ley 528 de 1964, a cuyo amparo oe la impugnapor diversos conceptos que se pueden resumir aei: lCon fundamento en la causal 4G,a tra- -- véa de la cual lo que se alega es una nulidad de orden supor_quebrnntamiento del artículo 26 de la Consti pr~egal Nacional, se le formulan a dicha sentencia los si tuc~6n guientes cargos: Rtimer cargo.- El propio actorlo¡-; sintet.,! za de este modo& nlmpugno la sentencia recurrida en raz6n de la nulidad que emerge del cuestionario y de la sentancia por inexi.stencia jurídi-ca en la parte resolutiva del - - auto de proceder del de la circunstancia califica ~ribunal dora prevista en el ordinal ~~-~del articulo 363 del Código Penaln.

Estima que en élla debió incluirse esaoirsunstanoia; que en tal. sentido deb16 reformarse la pro videncia apelada y que al no haber procedido as! el Tribu· -nal v1ol6 el últtmo inciso del articulo 4'1 del Código de Procedimiento Penal cuyo contenido se vierte y se ilustra con la tranaor1pci6n de una doctrina de la Corte, según la cual, lo dispuesto en ese se predica no s6lo respes ~ciso to de loe jueces de primera inDtanoLa sino de los de se~ da; "y os así como loe tribunales -continúa diciendo esta Corporación para completar su pensamientose hallan facu! 5 tados, no s6lo para revocar las providencias del interior en que se le ha dado al delito una denom1naci6n errada, sino también para sustituirlas, en el m1amo acto jurisdiccional, a fin de calificar el hecho de con formidad con la leyu. De donde infiere el actor que no habiendo el - - Tribunal incluido aquella circunstancia en la parte resolu " tiva da su proveído, tampoco podía serlo en el ouostionario y que, al incluirse en él, éste, como la sentencia re currida en que élla se dedujo, quedaron viciados de nulidad. Todavía tratando de su argumentación, ~eforzar transcribe algunos. acápites do un concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal en los cuales este funcionario, refiriéndose al caso especial sometido a su estudio,-

señala la violac16n en la parte resolutiva de una provide~ oia de un tribunal, del artículo 431 del C6digo de Proced,! miento Penal.

Se contesta: lll cargo ea especioso e inane. En este e~ so el Tribunal al confirmar en la forma en que ,lo hizo, el auto de proceder, se ajustó a lo prescrito en la norma pr~ cedimental que se reputa infringida.

Esta en su ordinal 39 preceptúa que la - ' J~1 ~~-__,..,__---~------- ---- - ---- ----· - - -- --- -- - ---~---· ~ - 6parte motiva de dicho auto debe contener "Lacal1ficac16n del hecho que se imputa gen~rica al procesado, con laseircunstancias conocidas que lo espe cifiquen". Frente a la consignada en la parte motiva del auto de proceder apelado (un homicidio voluntario sin atenuantes n1 agravantes), ~l ?ribunal, al confirmarlo, tambitSn en la motiva del suyo, conse:r:van.do eaa calificao16n gentSrica, individualizó el ilícito con 1~ ag-ravanteque consagra el ordinal 59 del artículo 363 del Código Penal. Con éllo se ciñ6, pues, estrictamente, a . lo dispuesto on tal ordinal. Y como, adet:ás, el Tribunal confiro6 el - -~ - auto de proceder, la doctrina aplicable en orden al cumpli miento de lo pJtepeptüado en el Último inciso del art:ículo431 del C6digo de Procedimiento Pena~, no. es la que citael actor que contempla el evento en qué el juez ad-quem r~ vooa la deoisi6n del a-quo, y en la que no se dice tampde& que en la parte resolutiva de la providencia enjuioiatoria sa ha de dete~r dentro del género del delito la cepacie a que portenezoa, ya que esa disposici6n consagra pre cisamente todo lo contrario, sino la que se condensa en e~ tos términos: nEl Contenido de le parte reaolutiva del1.21 - 7 auto de proceder, de que habla el artículo 431 c. del de P. P., es propio del auto de proceder de pr~ora instancia, y no del de segunda, enaquellos casos en que el enjuiciamiento del inferior es confi.rmado por el superior.,. Con razón el· ·Procurador Primero Delegado en lo Penal niega este primer cargo "por oua.nto el iribunal Superior, al. modificar-el procesamiento por homicidio, planteó la circunstancia de asesinato en lo parte motivac. como lo ordena el articulo 431 del de P. P., que es Pr.2 oisamente áonde debe plantearse, limitándose en la ros·olu tiva a confirmar enjuiciamiento por homicidio, con l a ~l denominación genérica del mismo, que es lo que preceptúa - éxactamenta el inciso final del artículo 431, por lo cual el cargo carece de razón, ya que el Tribunal se ajustó a loo mandatos legales". "En cuanto a la cita de mi op1n16n~e~, 6lla no vale como raz6n, porque el caso es absolutamentediferente. En el proceso en que élla se produjo, el Tribu nal habló do loa delitos de l'obo y contra funcionario pl1bl1co; delitos no conteopladoa en ol auto onjuie1ator1o de primera instancia, en l.a pa~te motiva, pero en la resolut.,! va nada dijo de éllos. linlitándoao a contiroar el Uamam1Ej! to a por homicidio y en el caso presente. planteó - ju~cio en la parte motiva, como lo manda la ley; la circunstancia de asesinato, y en la resolutiva confirm6 el llamamiento a ~uicio por Homicidio con la. anterior modalidad, como e:xpr.2 samente lo dice el auto de segunda instancia• confimando- --------- --- - 8 - --';'-•") 1 la a juicio por Homicidio, en su aceR ~ocaei6n oi6n genérica." Seggndo cargo.- upor desidia de los instru-o torea y juzgadores -asevera el demandante al forcular estecargo. no se practicaron pruebas que eran de vital importan cia para modificación y hasta la posible exoneración de la responsabilidad del procesado, motivo por al cual se violó por este otro -aspecto el artículo 26 de la Constitución N~ cionaln. Luégo para demostrarlo se refiere a algs nos elementos de convicción y, a su amparo. considera que el procesado debió someterse a examen médico legal para d~ terminar si en el momento de comete~ el hecho que oe le 1m pu~ 0estaba bajo los efectos de la embriaguez y los de la hierba maldita" y que, ade~a, debi6 praoticarae la dili -

-~ - gencia de los hechos, pruebas que en su reconstruc~ión.de concepto hubieran s~do favorables al recurrente. Que al no practiearse estas pruebas "Sey c. violaron los articules 295 356 del de P. P., lo mismo que el articulo 204 del código citado, que manda que toda duda se debo resolver a favor del procesado cuando no ha ya manera do eliminarla". Se responde, Este cargo en la forma en que s~ ha plan- - 9teaao, no podria ser estudiado sino mediante un replanteamiento de los aspectos más fundamen·talas de la cuestión probatoria• esto ~a, no dentro del ámb-i to de la causal aducida sino con f'undame.nto en la prevista en el inciso 29 del ordinal 12 del articulo 56 del Decreto ley 528 de 1964 que no ha sidO invocada y que no es proee- -- dente en loe juicios en que interviene el jurado por cuanto on éstos es a él a quien le corresponde en conciencia,- sin sujeción a ninguna tarifa legal de pruebas, la evalua ción definitiva de las mismas, y porque nese examen proba torio conduciria a la deolarac1~n de contraeVidenoia de los heChos con él veredicto, que no ha sido consagrado co mo causal de casación"' .. Impertinente resulta, por tanto, la acus~ oión propuesta en los préaludidoa términos. !Percer gargo.- Lo compendia el demandante la así: "Impu~o sentencia del B.• Tribunal Superior porque on la redacción del cuestionario propuesto a la considera

o16n. del jurado, se omitió la inclusión de la ·~loouoi6n !!§. que es el complemento de la redaeei6n de todo cuestionario '> sometido a la consideración del jurado de conciencia. Reaulta esta omiei6n otro yerro de los juzgadores que viola oetenaiblemente el artiQUlo 26 de la Oonat1tuoi6nn.

Se contesta: "E~ cuestionario que el juez somota al j~ - 10rado, al principiar la audiencia pl1bllca •PrG_!! cribe el artícul~ 28 de la Ley 49 de 1943so 1 u.w. formulard asit el acusado es responsable de los he • choo (aqu! es determinará el hecho o hechos materia ·dé la causa conforme al auto de proceder, determinando las cir • ounstanoiaa que lo const1tuyén. sin clárleo denom1naci6n ~ rídica). &···························" En esta disposici6n pa~a nada se alude al "sí o non que suele, entro comas, inal.u!rse en loa cuo.,2 tionari.os inmediatamente aespuE1s de la palabra "roepcmsaTal adital:tente no lo exige esa norma.

Bl cuostionatio propuesto en esta causa oo redactó como lo requiere la diapoaioi6n transcrita. SU claridad y proo1s16n oon oanifiostas. No hubo • por consiguiente • violac16n de La futilidad del cargo ealt a a la vista. 1:J! II • Con fundan:ento tm la causal 2G Oe

pugna la eontencia recurrida por no estar do acuerdo e o n loa cargos formulado o en ol auto de p.roceder. el actor a que como e 1 Vue~vo sootene~ --o-· -·· -- ----~ - u - ~ibunal en la part~ resolutiva de la provideneia confirrna.toria de tal auto no incluyó la circunstanoia agravante prevista en el ordinal 52 del articulo 36' del C6digo Penal, "ol procesado no fUe llamado a juicio en oatr1cto derecho con la circunstancia ca.li ficadora anteriormente mencionada~ y que 16gicacente lo0que quec16 vigente f'ue el auto do--proceder dictado por ol motivo por el aual no debió incluirse aquella • #uzgado~, oirÓunstancia el cuestionario; pero como fue inolu!da (m oiD que se hubiera deducido_al procoeado "la sentencia ea colocó abiertatlonte on desacuerdo con los e.a.rgos formula dos en el auto de proceder0

• Se responde: El cargo ahora propuesto se fUnda en el mismo error en que se apoya el ouatentado como primeroó - - Ya se destac6 ese ottor. B1 t11íiisterio Pt1blieo torna a ha corlo en los siguientes téminoss

0Al contestar el cargo primero so dijo que ol Tribunal Superior de Bogotá, al revisar el auto do proceder, lo reform6 planteando en la par~ motiva del mismo, que con la resolutiva forman t~ un todo • la indofenai6n do la v!ctima. qui.en he

muerta cuando ~otaba cai<la o inerme, dando aoi a-. pl1caci6n a lo diopuesto en él numeral S9 dol a. ,! tículo 4'1 del o. do P. P. 1 en la rcsolut1va P.! 0 ro no violar lo diopueato en el inoieo final de d.! oho articulo, oa limit 6 a confirmar el enjuiciamiento por hOI:licidio, en su género, siendo legal su providencia y quedando planteada ln oircunstan- - 12126 cia tipi1icadora de. asesinato en forma legal. ... t e indubitable, modalidad planteada al jurado, acorde con el procesamiento y acogida por 6ste, - siendo la sentencia, al respecto, la aplicación fiel y exacta del veredicto del jurado. 0 S1 el Tribunal, en cambio, aceptando el criterio simplista del oeflor denandante, hubiesellamado a 3uicio por ASESINATO, en la párte RESOLU TIVA, si violado lo dispuesto en el incisohab~!a c. final ·del artículo 431 del de P. P., pues habria llamado por el delito en su especie y no en su gén~ ro, como lo ordena el citado articulo, lo cual e s contrario a la técnica y al mandato expreso de l a ley. "Carece, pues, de fundamento el cargo, es írrito y debe rechasarse"• DECISION Por lo expuesto • la Corte SUprema -Salade casación PenaladmiDistrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, DESECHA el recurso de ~ .., . <·~#34 casac16n interpuesto contra la sentencia a que se refiere eete fallo. C6p1ese, notifiquese, publiquesé y devué,! vase el proceso al Tribunal de or&.gen.

LUIS CARLOS ZAMBRARO HmmERTO BABRERA DoruNGUBZ

SAtlUBL BARBIEN!OS RESTBEPO LUIS EDUARDO MESA_ VE:E!SQ~UEZ

- 13SirlOE MotnERO TORRES ANTONIO MORENO MOSQUERA

EFREN OSEJO PERA JULIO RONCALLO AOOSTA

-- Evenoio Posada Valbuena Secretario - ~