CSJ - AP099-2018(47434)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA Magistrado ponente AP099-2018 Radicación N” 47434 (Aprobado Acta No. 06) Bogotá D.C., diecisiete (17) de enero de dos mil dieciocho (2018) MOTIVO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el apoderado de Jhon Edward Cárdenas Piñeros contra el fallo de fecha 26 de marzo de 2009 emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio de la sentencia proferida el 9 de febrero anterior por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito del mismo distrito, en la cual le condenó a la pena de 130 meses de prisión tras declarar su responsabilidad como autor del delito de Homicidio en grado de tentativa. 1 1 — es Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros HECHOS En la sentencia de segunda instancia fueron consignados así: (...) ocurrieron el veintiocho (28) de mayo de la anualidad pasada [2008] a eso de las 13:30 horas aproximadamente, en las instalaciones del SENA ubicadas en la avenida primero de mayo de esta capital [Bogotá] cuando el vigilante Jhon Edward Cárdenas Piñeros, en una acción de registro, al parecer, sacó su arma de fuego de dotación de la empresa para la cual labora y la disparó contra la humanidad del joven estudiante [J.B.M.]! quien salía

junto con sus compañeros de curso por la puerta de acceso de tal institución educativa, causándole graves heridas por las que debió ser trasladado de inmediato al Hospital San Rafael donde fue atendido e intervenido quirúrgicamente para lograr salvarle la vida.

ANTECEDENTES PROCESALES

1. El 20 de noviembre de 2008, el Juzgado Setenta y Uno Penal Municipal con función de control de garantías de Bogotá celebró audiencias preliminares concentradas dentro de las cuales, le fue formulada imputación a Jhon Edward Cárdenas Piñeros como presunto autor del delito de Homicidio en grado de tentativa (arts. 103 y 27 del CP); momento en el cual el procesado aceptó los cargos.

2. El Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá el 9 de febrero de 2009 le condenó a la pena principal de 130 meses de prisión así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho de tenencia y porte de armas por el mismo término de la privativa de la libertad. ' Se suprime la información que permite identificar o individualizar a la víctima menor de edad con el objeto de permitir la consulta de la providencia en concordancia con lo previsto en los artículos 33 y 193 de la ley 1098 de 2006 y demás normas pertinentes.

—_ 2 Tr ab Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros

3. Al desatar el recurso de alzada, la Sala Penal del Tribunal Superior del distrito judicial de Bogotá, mediante decisión de 26 de marzo de 2009, dispuso su confirmación.

4. Como no fue promovido recurso extraordinario de casación, esta determinación cobró ejecutoria el 2 de julio de

20092, LA DEMANDA El apoderado de Jhon Edward Cárdenas Piñeros formula demanda de revisión con fundamento en el numeral 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004 y solicita la redosificación de la sanción en atención al precedente trazado por la Corporación con la decisión CSJ, SP2196, 4 mar 2015, Rad. 37.671, donde se dispone el retiro del incremento punitivo de la Ley 890 de 2004 en las condenas proferidas en trámite anticipado por delitos enlistados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. AUDIENCIA DE ALEGACIONES En la audiencia prevista en el artículo 195 de la Ley 906 de 20043 adelantada el 10 de octubre de 2017, el apoderado del accionante insistió en su pretensión apoyado en los mismos argumentos esbozados en el libelo. FL9 A la cual no precedió práctica probatoria, atendida la causal de revisión alegada. eZ LE 87 Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros No obstante, precisó que, sin el incremento de la Ley 890 de 2004 y acogiendo el aumento realizado por el fallador de primera instancia respecto del estricto mínimo del primer cuarto de movilidad, la pena debería fijarse en 100 meses de prisión. La Fiscal 33 Seccional adscrita a la Unidad 2 de Vida de esta ciudad y la Procuradora 2% Delegada para la Casación

Penal, coadyuvaron la petición. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de revisión dentro de las causales taxativamente consagradas en el artículo 192 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), prevé en el numeral séptimo -como excepción al principio de cosa juzgada-, el cambio favorable de un criterio jurídico por parte de la Corte y sobre el cual se hubiere apoyado la condena atacada en punto a la responsabilidad o la punibilidad. La procedencia de esta causal, de conformidad con lo decantado en múltiples providencias está condicionada, entonces, a la acreditación de los siguientes presupuestos: i) La identificación de una variación o del entendimiento diverso de un criterio jurídico en las interpretaciones efectuadas por la Corte en sus pronunciamientos judiciales (CSJ AP, 5 de dic 2002, rad. 18572). o mii 88 Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros ii) La identidad entre los supuestos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial (CSJ SP, 11 de feb 2015, rad. 43309). iii) La falta de aplicación del criterio jurídico por virtud del desconocimiento de su existencia o la emisión de la sentencia atacada con anterioridad a su formulación (CSJ SP, 20 de ago. 2014, rad. 43624). iv) Y finalmente, la irrogación de efectos favorables al accionante frente a su responsabilidad o su punibilidad. En concordancia, si en el respectivo examen se advierte la ausencia de cualquiera de esos presupuestos,

cuya concurrencia es exigida, al margen de la admisión de la demanda, debe declararse infundada la causal de revisión.

CASO CONCRETO

1. Invoca el accionante la causal séptima con el propósito que se rescinda la sentencia del 26 de marzo de 2009, emitida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, y se disminuya la sanción impuesta a Jhon Edward Cárdenas Piñeros, a un quantum de 100 meses de prisión por el delito de Homicidio en grado de tentativa.

2. A continuación, se evaluará el cumplimiento de los presupuestos referidos en las consideraciones generales.

• LE

Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros 2.1. La variación jurisprudencial alegada. En el sistema penal con tendencia acusatoria, incorporado al ordenamiento jurídico mediante el Acto Legislativo N 03 de 2002, fue incluido un modelo de justicia premial dentro del cual se definieron, entre otras consecuencias, rebajas punitivas correlativas al ahorro en el desgaste en la administración de justicia producto de la intervención del procesado en la solución de su proceso, a partir de la aceptación unilateral o consensuada de cargos. Con la finalidad exclusiva de concurrir a la preservación de los márgenes de proporcionalidad considerados por el legislador con la expedición del Código Penal, así como de permitir y potencializar la utilización de aquellos acuerdos y negociaciones, se advirtió la necesidad de un endurecimiento generalizado de penas, el cual se materializó con la expedición de la Ley 890 de 2004.

Posteriormente y en atención de la gravedad, entidad, connotación e impacto social de algunos delitos y la importancia de los bienes jurídicos protegidos con esos mandatos prohibitivos, fueron implementados diferentes desarrollos legislativos a fin de imponer restricciones concretas en cuanto a la concesión de beneficios y disminuciones punitivas frente a ellos. Así ha concluido esta Sala de Casación Penal, conforme al análisis de la exposición de motivos y las discusiones adelantadas en el proceso legislativo de los Proyectos de Ley Estatutaria N” 01/2003 Senado y 251/2004 en la Cámara, en los siguientes pronunciamientos: CSJ, 1 jun 2006, rad. 24.890; CS], 21 mar 2007, red. 26.065; CSJ, 29 jul 2008, rad. 27263; CSI 23 ene 2008, rad. 28.871, entre otros. 6 —; Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros En ese contexto se enmarca la consagración, en el numeral 7” del artículo 199 de la Ley 1098 de 2006 (Código de la Infancia y la Adolescencia), de una expresa exclusión de rebajas de pena «con base en los “preacuerdos y negociaciones entre la fiscalía y el imputado o acusado”, previstos en los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004», tratándose de delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes.

Tal situación suponía, en la práctica, la imposición de la sanción indicada en la ley vigente sin alguna retribución o beneficio, aun cuando las actuaciones adelantadas por la ejecución de esos punibles y respecto de esas víctimas se hubieren culminado sin el agotamiento de la etapa de juicio. Ahora, a partir del precedente CSJ SP, 30 abr 2014, rad. 41.1575, la Sala de Casación Penal de esta Corporación estimó que, concretamente, para los delitos de homicidio doloso y secuestro respecto de los cuales -por la condición del sujeto pasivomediaba prohibición legal para el otorgamiento de deducciones punitivas por su aceptación, carecía de fundamento y resultaba desproporcionada la inclusión del incremento indicado en la Ley 890 de 2004. Esa nueva posición obedeció, en esencia, a las siguientes razones: > Reiterado, entre otros, en los siguientes pronunciamientos: CSJ, SP10994, 20 ago 2014, rad. 43.624; CSI, SP2196, 4 mar 2015, rad. 37.671 y CSI AP, 27 de abr. 2016, rad 47697.

ETE 7 a

Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros Pero en los eventos de secuestro y homicidio doloso, como antes de la entrada en vigencia de la Ley 890 de 2004, incluso desde el Código Penal de 2000, ya se preveían circunstancias de agravación derivadas de la minoría de edad de la víctima, el incremento generalizado de penas del mentado artículo 14, pierde

su razón de ser si el procesado opta por la celebración de un preacuerdo o una negociación o decide allanarse a los cargos, pues no se hará benefactor de la significativa rebaja que prevé la ley procesal para el efecto y aun así, se mantendrá un mayor Juicio de reproche por afectar los derechos de niños, niñas y/o adolescentes, dado que el incremento por esa condición de la víctima nc sufre modificación alguna si se desecha el citado aumento. Así las cosas, el criterio que ha venido desarrollando la Corte desde la casación 33254 de 27 de febrero de 2013, resulta también aplicable en asuntos en los que se trate de delitos de secuestro yy homicidio doloso contra niños, niñas y adolescentes y el acusado preacuerda con la Fiscalía General de la Nación o se allana a los cargos y sin que reciba ninguna compensación por acudir a elguna de estas formas de terminación anticipada del proceso; (...). De allí que, en lo sucesivo y según lo indicado en ese pronunciamiento, en los eventos de allanamiento o preacuerdo por los delitos de homicidio doloso y secuestro cometidos contra menores de edad, deba propenderse por la inaplicabilidad del artículo 14 de la Ley 890 de 2004. 2.2. Exigencia de la correspondencia e identidad entre los supuestos contenidos en el fallo cuestionado y los que dieron origen al cambio jurisprudencial. La declaratoria de responsabilidad de Jhon Edward Cárdenas Piñeros efectuada en las sentencias de primera y segunda instancia, tuvo por sustento la aceptación unilateral que en desarrollo de la audiencia de formulación de

imputación hizo respecto de su autoría en el delito de Ze ó — : al Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros Homicidio en grado de tentativa el cual tuvo por victima a J.B.M., menor de edad para el momento de los hechos; de allí que en manera alguna pueda discutirse el cumplimiento de este requisito. 2.3 Inobservancia del precedente Tanto el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito de Bogotá, en la sentencia de 9 de febrero de 2009, como la Sala Penal del Tribunal de Bogotá, al confirmar esa decisión, en el fallo del 26 de marzo siguiente, tuvieron en cuenta los aumentos indicados en el artículo 14 de la Ley 890 de 20045, sin tomar en consideración el cambio jurisprudencial iniciado por esta Corporación en el precedente CSJ SP, 30 abr 2014, rad. 41.157. 2.4 Efecto favorable producto de la aplicación del precedente. Finalmente, no cabe duda que el criterio adoptado por esta Corporación, en el evidenciado cambio de jurisprudencia, supone un beneficio para Jhon Edward Cárdenas Piñeros, en tanto implica a la reducción de la condena que le fue impuesta. Por lo anterior y ante la satisfacción de todas las exigencias atrás indicadas, se declara fundada la causal “ El fallador de primera instancia en el proceso de individualización, partió de la pena de 208 a 450 meses de prisión señalada en el artículo 103 del Código Penal, la cual incorpora los aumentos que, en la 1/3 parte en el mínimo y % en el máximo, son ordenados en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004. A

aquellos aplicó las deducciones propias del amplificador del tipo, para concretar como sanción prevista para el delito de Homicidio en grado de tentativa, la que va de 104 a 337 meses y 15 días de prisión. a |M EE Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros séptima de revisión prevista en el artículo 192 de C.P.P., en virtud de lo cual se rescindirá el fallo de segunda instancia Únicamente en lo atinente a la sanción.

3. Redosificación punitiva.

Se aclara, para efectuar la redosificación de la pena impuesta a Jhon Edward Cárdenas Piñeros, la Sala observara plenamente los criterios de individualización empleados por los falladores. Hecha la abstracción de lo dispuesto en la Ley 890 de 2004, la pena indicada en el artículo 103 del Código Penal para el delito de Homicidio es de 13 a 25 años de prisión. Debido a la ejecución de esa conducta en grado de tentativa, los extremos concretos que han de acotarse, los cuales equivalen a la mitad del mínimo y a las tres cuartas partes del máximo -según lo establecido en el artículo 27 ibídem-, corresponden a 78 y 225 meses de prisión. Atendiendo a las circunstancias de menor punibilidad previstas en el artículo 55 del Código Penal, registradas en el fallo de primera instancia, se partirá del primer cuarto de movilidad -el cual oscila entre 78 y 114 meses y 22 díasal cual se suma la proporción de aumento del 44.53%

aplicada por el fallador respecto del extremo mínimo”. 7 El cuarto mínimo de la sanción prevista para el delito de Homicidio en grado de tentativa tal y como fue tasada por el a quo va de 104 a 162 meses y 11 días de prisión, teniéndose por margen de movilidad un total de 58 meses y 11 días. Se hizo respecto del extremo mínimo un aumento de 26 meses por lo cual: si 58.375 meses es el 100%, 26 meses corresponde al 44.53%. (26x100/58.375=44.53). e 10 — a Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros En concordancia, pena de privación de la libertad que debe cumplir Jhon Edward Cárdenas Piñeros es de 94 meses y 11 días de prisión. En cuanto a las penas accesorias, la jurisprudencia de esta Corporación ha considerado que, para su delimitación, el juzgador debe atender las directrices legalmente establecidas para ello, esto es, acudir al sistema de cuartos previsto en el canon 61 ibidem (CSJ SP16880-2014, 10 dic. 2014, rad. 42432; CSJ SP17166-2014, 16 dic. 2014, rad. 42536; CSJ SP3441-2015, 25 marzo 2015, rad. 45317 y CSJ SP4322-2015, 16 abr. 2015, rad. 45399). Como es evidente que no se atendió esa prescripción, la Sala debe corregir el yerro oficiosamente y proceder a fijar la pena que corresponde, acatando, para ello, los criterios

tenidos en cuenta por el a quo al instante de individualizar la de prisión, los cuales se reducen a la selección del primer cuarto de movilidad y la realización de un aumento del 44.53% respecto del mínimo. En ese orden, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 51 del Código Penal, la duración de la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas es de 5 a 20 años, mientras que la de privación del derecho a la tenencia y porte de arma es de 1 a 15 años. El primer cuarto de movilidad previsto para la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas oscila entre 60 y 105 meses; por lo cual, en 1 Ei as Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros aplicación de la proporción de aumento atrás señalada la sanción definitiva queda en 20 meses y 12 días. Por su parte, la sanción de privación del derecho a la tenencia y porte de arma, cuyo primer cuarto va de 12 a 54 meses, en consideración de ese mismo porcentaje, queda en 18 meses y 21 días.

4. Otras determinaciones De acuerdo con los elementos obrantes en el expediente se conoce de la privación de la libertad de Cárdenas Piñeros en Establecimiento Penitenciario y Carcelario a partir del 20 de noviembre de 2008, cuando le fue impuesta medida de aseguramiento.

Al verse reducida por esta vía la sanción impuesta por el delito de Homicidio en grado de tentativa a 94 meses yl días de prisión, se advierte que aquella se agotó en su

totalidad (sin efectuar los descuentos de redención de pena por trabajo y estudio reconocidos por los funcionarios de Ejecución de Penas) el 1 de octubre de 2016. Por ello, en orden al restablecimiento y garantía de ese derecho fundamental, es preciso disponer la libertad inmediata y definitiva de Jhon Edward Cárdenas Piñeros por pena cumplida, supeditada solo a la verificación acerca de la inexistencia de cualquier otro requerimiento judicial en su contra. Para ese efecto se dispone que, a través de la "Fil b E T6 Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros Secretaría de esta Corporación, se cumplan todos los trámites necesarios. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE PRIMERO. DECLARAR FUNDADA la causal séptima de revisión invocada por el apoderado de Jhon Edward Cárdenas Piñeros. SEGUNDO. DECLARAR PARCIALMENTE SIN VALOR el fallo del 26 de marzo de 2009, dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, confirmatorio del proferido el 9 de febrero de 2009 por el Juzgado Diecinueve Penal del Circuito del mismo distrito, únicamente en lo concerniente a la condena impuesta a Jhon Edward Cárdenas Piñeros; la cual se fija de manera definitiva en noventa y cuatro (94) meses y once (11) días de prisión, como autor del delito de Homicidio en grado de tentativa por el cual fue condenado. La pena accesoria de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas se tasa en 20 meses y 12 días,

mientras que la de privación del derecho de tenencia y porte de armas, se fija en 18 meses y 21 días. TERCERO. En todo lo demás, la sentencia permanece incólume. ar Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros CUARTO. Dese cumplimiento a lo dispuesto en el acápite de otras determinaciones. Contra esta decisión no procede ningún recurso Notifíquese y cúmplase. == E

CISCO ACUÑA VIZCAYA

Cr? Magistrado

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLER!

Magistrado IER Magistrado Ea Va Salvo Top 18 Acción de Revisión Radicación 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros

PATRICIA SALAZAR CU'

Magistrada

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO agistrado

ELA

B. DA NOVA GARCÍA

Secretaria 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Revisión 47434 Jhon Edward Cárdenas Piñeros

SALVAMENTO DE VOTO

Sentencia de Revisión Radicado. 47434

Procesado: JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Delito: Homicidio en grado de tentativa Acta No. 06 de 17 de enero de 2018

Respeto la postura mayoritaria de la Sala, salvo el voto porque he sido del criterio que no es posible hacer la rebaja de pena que en este caso se hace por cuanto la víctima del delito fue un menor de edad. . Para el efecto me remito a las razones expuestas en el salvamento de voto presentado a la decisión que se adoptó el 4

de marzo de 2015 en el radicado 37671. EUGENIO Magistrado Fecha ut supra Radicado No, 47434 JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Salvamento de voto SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el respeto de siempre por la opinión mayoritaria de la Sala, me permito manifestar que no comparto la decisión de revisión en lo que concierne a la redosificación oficiosa de las penas accesorias privativas de otros derechos, en concreto, la aplicación del sistema de cuartos en la determinación de la pena accesoria de «privación del derecho a la tenencia y porte de armas». Las razones de mi disenso, son en esencia las siguientes:

1. Se trata de un tema ajeno a la acción de revisión propuesta con fundamento en la causal 7 del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, a través de la cual se solicitó el retiro del incremento punitivo de la Ley 890 de 2004, de la pena principal de prisión impuesta en trámite anticipado por un delito de los enlistados en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006.

2. En la providencia de la que respetuosamente me aparto, se dejan de lado los temas relativos a (i) la naturaleza y fines de las penas accesorias y (ii) razones de justicia material, concretadas en el principio de proporcionalidad de la sanción penal. En este último aspecto, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61 del C.P., se ofrece adecuado inaplicar el sistema de cuartos en la dosificación de las penas accesorias, habida cuenta

que tal labor ha de entenderse como un ejercicio de ponderación motivada, delimitado por lo dispuesto en el artículo 51 ídem. Radicado No. 47434 JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Salvamento de voto 2.1 En cuanto al primer aspecto, cabe anotar que las penas restrictivas de otros derechos (art. 43 C.P.) son aquellas que privan o restringen a su titular del ejercicio de facultades o prerrogativas distintas a la libertad personal o a su peculio. Dichas sanciones pueden ser principales cuando así se consagren en el respectivo tipo penal (art. 35 ídem) o accesorias, cuando no obren como tales (art. 34 ibídem). Del artículo 52 de la codificación citada se extrae que la aludida clase de penas solo pueden ser aplicadas por el juez (i) con ocasión de la imposición de una pena principal y (ii) siempre que entre la realización del delito y el contenido de la pena accesoria exista una «relación directa», valga decir, se verifique un vínculo estrecho entre su contenido y la conducta punible cometida. De otro lado, si bien originalmente el legislador consideró que en quien recaía una condena de prisión era indigno y, por tanto, estableció la restricción para el ejercicio de algunos de sus derechos políticos y, principalmente, para desempeñar cargos públicos, lo cual explica la existencia de ciertas penas accesorias denominadas obligatorias o «automáticas»', aquella visión evolucionó hacia un concepto preventivo?, cuyo propósito es conjurar el riesgo de reiteración de delitos que de forma directa

tengan relación con determinadas actividades o derechos, finalidad que sustenta la aplicación de las llamadas penas accesorias discrecionales o «facultativas»3. ! Art. 52, inc. 39%, C.P.; art. 16 C. Co.; art. 163 de lá Ley 685 de 2001 y art. 24 Ley 1257 de 2008. ? Posada Maya Ricardo y Hernéndez Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Mede:llín, 2001, pág. 260. 3 Art. 52, inc. 1%, C.P, Radicado No. 47434 JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Salvamento de voto Sobre cómo se determinan cuantitativamente las penas accesorias, cabe destacar que dos aspectos permiten concluir que en ese ejercicio no tiene cabida el sistema de cuartos —art. 61 C.P.—, el cual está previsto para la individualización de las penas principales, ellos son: (i) la función primordial que cumplen las penas accesorias difiere de la que tienen asignada las penas principales; y, (ii) el margen de apreciación reglado del que goza el sentenciador, según se extracta de los artículos 52, inc. 1, y 59 ídem, lo faculta para imponer o no en cada caso las penas accesorias que estime necesarias, así como para fijar el término de duración de las mismas. 2.1.1 En relación con el primer punto, se debe señalar que, en términos generales, en la concepción dogmática del Código Penal de 2000, la pena en sentido amplio cumple varias funciones,

tales como, «prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado, por lo que puede afirmarse que no se adscribe a una tesis en particular, valga decir, ni a las teorías absolutas que propenden porque el fin de la pena es únicamente la retribución o compensación en razón de la comisión del delito, ni a aquellas denominadas relativas que consideran a la pena como un medio para conseguir un fin, es decir, que tiene propósitos exclusivamente preventivos orientados a evitar que se cometan delitos en el futuro, sino que se ubica dentro de las concepciones mixtas, que son aquellas que buscan conciliar las dos anteriores, aceptando la idea retributiva, pero sin desligarla del cumplimiento de fines preventivos, bien sea generales o especiales5. Art. 4 Código Penal. 5 Morillas Cueva Lorenzo, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991, pág. 18. Radicado No. 47434 JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Salvamento de voto 7 Ahora, como se señaló párrafos atrás, las penas accesorias, en cuya imposición e individualización el juez goza de un margen de apreciación motivado, no hay una determinación legislativa absoluta del aspecto cualitativo. Éste es flexible, al punto que corresponde al juzgador determinar en qué casos resulta necesaria su imposición, atendiendo a las particularidades del asunto concreto, obviamente respetando las pautas establecidas en la ley —art. 52, inc. 1%, C.P.— y considerando que aquéllas tienen una

marcada finalidad preventiva“, en tanto que con su aplicación se pretende precaver la afectación futura de bienes jurídicos concretos mediante la restricción de derechos o prerrogativas, distintas a las que resultan limitadas con la aplicación de la sanción principal — con injerencia en la libertad personal y el patrimonio económico—. En otras palabras, si bien las penas en general, principales y accesorias, obedecen a unos específicos fines consagrados en el artículo 49 del C.P., dada la particular naturaleza y función que aquéllas cumplen, itérese, fundamentalmente utilitarista mediante la prevención del delito, demandan en su determinación la existencia de ur. estrecho nexo entre el injusto penal y el derecho que se busca restringir, de donde se sigue que su afectación emergerá necesaria solo en la medida en que surja patente que la restricción de los derechos que conlleva la imposición de las penas principales, resulta insuficiente para prevenir, en el caso particular, el comportamiento delictivo”. Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 260. 7 Ídem, pág. 337. Radicado No. 47434 JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Salvamento de voto Por tanto, sin desconocer que las penas principales de prisión y multa, así como las restrictivas de otros derechos cuando están previstas como tales, amén de la función de retribución justa que apareja la realización del delito, también cumplen fines preventivos —generales y especiales-, bien puede suceder en determinados casos que la limitación de la libertad y el patrimonio, producto de la

sanción principal, no sean medidas suficientes para proteger ciertos bienes jurídicos de ulteriores conductas desviadas por parte del condenado. Por tal razón, la concreta armonización de las finalidades preventivas de la pena con el principio de proporcionalidad (arts. 3”, inc. 1%, y 4% del C.P.), impone la necesidad de ampliar esa cobertura con la aplicación de sanciones adicionales. Al respecto la doctrina ha considerado que: [E]s imprescindible que el hecho cometido por el autor permita justificar la necesidad de agregar medidas que cubran la mayor gravedad o exigibilidad del comportamiento inicialmente sancionado, a través de efectos diferentes a los que producen las penas principales, y que no sean contemplados por ellas, para precisar una adecuada proporción entre la sanción y el delito, y, en todo caso, para brindar una mayor protección a los bienes jurídicos vulnerados no protegidos directamente por la norma penal.8 En esa medida, resulta coherente con las finalidades de la pena principal, mencionadas ut supra, que en su individualización se acuda al sistema de cuartos previsto en el artículo 61 del Código 3 Posada Maya Ricardo y Hernández Beltrán Harold Mauricio, El sistema de individualización de la pena en el derecho penal colombiano, Medellín, 2001, pág. 337. Radicado No. 47434 JHON EDWARD CÁRDENAS PIÑEROS Salvamento de voto Penal, puesto que la determinación concreta de aquella obedece primordialmente a factores objetivos que tienen relación con el injusto típico, siendo su límite el grado de culpabilidad, lo que

explica que en la fijación del marco de punibilidad se deban tener en cuenta circunstancias modificadoras de los extremos mínimo y máximo de la sanción prevista para el respectivo tipo básico o especial, tales como las causales específicas de agravación y atenuación punitiva, la tentativa, la complicidad, la ira o intenso dolor, entre otras, que no resultan aplicables a los límites que fijan la duración de las penas accesorias, pues nada tienen que ver con el propósito que éstas persiguen. En efecto, la finalidad preventivo-especial de las penas accesorias, se relaciona directamente con el abuso del derecho que se pretende restringir para evitar futuras afectaciones del bien jurídico protegiclo, lo cual exige un análisis diverso en el que no tienen cabida factores objetivos como los atrás enunciados respecto de la individualización de la pena principal, sino primordialmente subjetivos, relativos a la persona del autor, pero no desde la óptica de su peligrosidad, concepto abiertamente contrario a los principios que orientan el derecho penal y su co