CSJ - AP1008-2016(47237)

^'^orl0 0i^!mmade,yüá&eia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

EYDER PATIÑO CABRERA Magistrado ponente AP1008-2016 Radicación N° 47237 (Aprobado Acta N° 46) Bogotá, D. C, v e i n t i c u a t ro (24) de febrero de dos m il dieciséis (2016). MOTIVO DE LA DECISIÓN C on el fin de resolver sobre su admisión, la Corte e x a m i na las bases jurídicas, lógicas y a r g u m e n t a t i v as de la d e m a n da de casación p r e s e n t a da p or el defensor de ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ c o n t ra la sentencia proferida el 16 de j u l io de 2 0 15 p or la S a la P e n al d el T r i b u n al S u p e r i or B u c a r a m a n g a, q ue confirmó, c on modificaciones en c u a n to a la pena, la dictada p or el J u z g a do 1° P e n al d el C i r c u i to de B a r r a n c a b e r m e ja y condenó al n o m b r a do c o mo a u t or del concurso heterogéneo Casación 47237 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ de l os delitos de c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales y prevaricato por acción. LA RELACIÓN FÁCTICA F ue así consignada en la providencia que se cuestiona:

El 5 de diciembre de 2003, se suscribió convenio interadministrativo No. 0755-03 entre la empresa ECOPETROL y el municipio de Barrancabermeja, cuyo objeto consistía en apoyar la implementación del proyecto de ocupación de tiempo libre para niños y niñas no escolarizados de las comunas 1, 6 y 7 del municipio de Barrancabermeja, por un valor de $25.625.600, de los cuales ECOPETROL se comprometía aportar (sic) $10.000.000 destinados a la realización de capacitaciones y adquisición de materiales, mientras que el municipio aportaría los restantes $15.625.600 para apoyo logístico, instalaciones, coordinación de actividades, transporte y refrigerios. El plazo de ejecución del convenio seria de dos (2) meses a partir de la fecha de su perfeccionamiento, y estaría a cargo del municipio de Barrancabermeja a través del Instituto para el fomento del Deporte, la Recreación, el aprovechamiento del tiempo libre y la Educación física de Barrancabermeja -1NDERBA-. El 10 de diciembre de 2003, el Director de INDERBA Alejandro Hernández Martínez, sin estar autorizado por el municipio, mediante resolución No. 154 de 2003 adiciona recursos al presupuesto del INDERBA en la suma de $25.625.600, y con este dinero procede a ejecutar el referido convenio administrativo, expidiendo Certificados de registro y disponibilidad presupuestal para el proyecto sin que hubiesen ingresado dichos rubros al presupuesto de rentas y gastos del Instituto para la vigencia del año 2003. 2 Casación 47237

ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ Asimismo, con el fin de desarrollar dicho convenio interadministrativo suscribió órdenes de prestación de servicios (OPS) sin firmar las respectivas actas de inicio, irregularidad que motivó que ECOPETROL solicitara a la administración local cancelar el convenio celebrado.

ACTUACIÓN P R O C E S AL R E L E V A N TE

1. La Fiscalía 5^ Seccional de B a r r a n c a b e r m e ja ordenó a p e r t u ra de instrucción el 25 de enero de 2 0 0 5^ y el 21 de m a yo de 2 0 0 8, luego de escuchar en indagatoria a ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ2, homóloga, la 9^, cerró SU investigación^.

2. El 24 de n o v i e m b re de e sa a n u a l i d ad la m i s ma a u t o r i d ad calificó el mérito del s u m a r io y llamó a j u i c io a HERNÁNDEZ MARTÍNEZ p or l os i n j u s t os de prevaricato p or acción y contrato s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, al t i e m po que precluyó en su favor la investigación por el de peculado por apropiación oficial diferente^.

3. E sa determinación f ue apelada p or el defensor y c o n f i r m a da el 12 de octubre de 2 0 10 p or la Fiscalía 5 Delegada ante el T r i b u n al S u p e r i or de ese Distrito J u d i c i a F.

4. Agotado el j u i c io oral, el 28 de m a yo de 2 0 14 el J u z g a do 1° Penal d el Circuito de la localidad profirió ' Folios 119 y 120 del cuaderno original 1. ^ Folios 237 a 241 y ampliación en folios 246 y 247 Id. 3 Folios 260 a 265 Id. 4 Folios 337 a 350 Id. 3 Folios 2 a 12 del cuaderno de la fiscalía de segunda instancia.

3 Casación 47237 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍ^^ sentencia en la q ue declaró p e n a l m e n te responsable al procesado p or l os p u n i b l es p or los q ue f ue acusado y lo condenó a l as penas principales de 1 00 meses de prisión (8 años y 4 meses) y m u l ta de 1 50 salarios mínimos legales m e n s u a l es vigentes (s.m.l.m.v.), y a la accesoria de inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas p or igual término q ue la privativa de la libertad. Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la p e na y le concedió la prisión domiciliaria^.

5. R e c u r r i da la determinación p or el enjuiciado y p or su defensor, el T r i b u n al S u p e r i or de B u c a r a m a n g a, en fallo del 16 de j u l io de 2 0 1 5, la confirmó, pero modificó el valor de la m u l ta q ue dejó en 1 20 s.m.l.m.v. y aclaró q ue la

inhabilitación p a ra el ejercicio de derechos y funciones públicas se i m p o ne c o mo principal, no accesoria'^. LA DEMANDA El letrado identifica l os sujetos intervinientes y la sentencia i m p u g n a d a, acápite en el q ue asegura q ue la «finalidad de esta casación excepcional^ es restablecer la presunción de inocencia, el debido proceso y la «violación a la ley sustancial donde no se tuvo en cuenta lo positivo sino lo negativo de su representado»^. En seguida, sintetiza los hechos y la actuación procesal y a f i r ma q ue c o mo el T r i b u n al desconoció la aceptación de cargos de su representado, se 3 Folios 122 a 167 del cuaderno original 2. ^ Folios 5 a 39 del cuaderno del tribunal. 8 Folio 58 Id. 9 Id. Casación 472^.11 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTWEÍJ;/\ h a l la legitimado p a ra r e c u r r ir la providencia p or la vía «excepcional»^^. El abogado propone un cargo con apoyo en la c a u s al tercera de casación, que s u s t e n ta así: La sentencia se dictó en un j u i c io viciado de n u l i d a d, pues el hecho que el defensor no h a ya apelado la decisión de p r i m e ra i n s t a n c ia en a l g u no de s us aspectos sustanciales, obedece a varias razones, c o mo «carencia dogmático-sustanciales o procesales; ausencia de formación e

información doctrinaria o jurisprudencial, con las cuales controvertir lo sentenciado, o falencias de discursos argumentativos con los cuales asumir la discusión»^ h E s os desaciertos f a c u l t an a la Corte facultada p a ra decretarla. Se violó el n u m e r al 11 del artículo 40 del Código de Procedimiento P e n al porque no se t u vo en c u e n ta que en la ampliación de indagatoria su cliente expresó que aceptaba los cargos. Sostiene que no cuestionará la «valoración fácticoprobatoria realizada por el Tribunal»^^, pero destaca q ue el fallador no verificó que la fiscalía olvidó dar trámite a la solicitud de sentencia anticipada h e c ha p or HERNÁNDEZ

MARTÍNEZ.

C o mo el ente acusador no advirtió e sa situación, no amplió la i n j u r a da y no practicó p r u e b as «en el término de 10 Folio 62 del cuaderno del tribunal. Id. 11 12 Folio 63 Id. 5 Casación 47237 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ ocho días»^^ y ello habría conllevado a d e s v i r t u ar la «circunstancia de agravación punitiva»^"^, se trasgredió el debido proceso y l as f o r m as propias del j u i c io (artículo 29 de la Constitución). No obstante, el remedio p a ra la falencia advertida no es la n u l i d ad sino dictar un fallo de reemplazo en el que se

redosifique la p e na según las previsiones del c a n on 3 51 de la Ley 9 06 de 2 0 0 4.

CONSIDERACIONES

1. C o n f o r me a lo dispuesto en el artículo 2 12 d el Código de Procedimiento P e n al de 2 0 0 0, la d e m a n da debe contener u n as condiciones mínimas p a ra q ue la Corte p u e da abordar su estudio de fondo. E sa f o r m a l i d ad e n c u e n t ra s u s t e n to en la n a t u r a l e za m i s ma de la casación, en c u a n to no constituye u na i n s t a n c ia más a las ordinarias, en la c u al se p u e da seguir debatiendo de m a n e ra libre sobre las pruebas; no es el escenario propicio p a ra c o n t i n u ar la discusión fáctica y jurídica ya surtida, ni se está a n te un recurso p or cuyo conducto se p u e da hacer t o da clase de c u e s t i o n a m i e n t os en f o r ma abierta y desordenada. Su esencia es la de s er u na h e r r a m i e n ta e x t r a o r d i n a r ia destinada a adelantar un juicio a las sentencias sobre la base de a r g u m e n t os lógicos, concatenados, sólidos y coherentes. 13 Folio 64 Id.

Id. 14 6 Casación 47237

ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ

En ese orden, el legislador de 2 0 00 previo que q u i en a ella acuda, además de indicar los sujetos procesales y el fallo cuestionado, y de relatar en f o r ma s u m a r ia los h e c h os m a t e r ia de j u z g a m i e n to y la actuación procesal, debe e n u n c i ar en f o r ma clara la causal que escoge y f o r m u l ar a d e c u a d a m e n te el cargo, indicando s in a m b a g es s us f u n d a m e n t o s, l as n o r m as q ue e s t i ma infringidas y la trascendencia del error j u d i c i al denunciado. Es imperioso, entonces, q ue al presentar l as c e n s u r as observe l os principios de taxatividad^^, autonomía^^^ no contradicción y trascendencia^^. En íntima conexión c on lo expuesto, es imperioso que el actor tenga claro cuándo procede este m e d io de impugnación e x t r a o r d i n a r io (artículo 2 05 de la Ley 6 00 de 2000), en t a n to ello lo guiará al m o m e n to de escoger entre la casación o r d i n a r ia o la excepcional. Así m i s m o, debe tener especial cuidado c on el discurso que exhiba, de m o do que guarde u na coherencia lógica y a r g u m e n t a t i va entre la c a u s al que invoca, el cargo que propone, s us f u n d a m e n t os y la solicitud que h a ga a la Corte.

2. El libelo presentado no c u m p le c on los requisitos mínimos p a ra darle curso. E s t as s on las razones: 13 Los reclamos se circunscribirán exclusivamente a los motivos previstos por el legislador. 13 Las postulaciones deben ser independientes, de forma que no se entremezclen indebidamente los argumentos de unas y otras. 1^ Resulta impropio presentar cargos excluyentes entre si. 18 La censura debe tener la entidad capaz de quebrar el fallo en un aspecto sustancial.

7 Casación 472 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍN 2.1. El j u r i s ta se equivocó al m e n c i o n ar que acudía a la casación excepcional, cuestión que lo c o n d u jo a i n t e n t a r, fallidamente, j u s t i f i c ar la finalidad que pretendía alcanzar c on el m e d io de impugnación. Pasó por alto que u no de los delitos por los que se procedió, esto es, el c o n t r a to s in c u m p l i m i e n to de requisitos legales, tiene fijada u na p e na p r i v a t i va de libertad c u yo máximo excede de ocho años, lo que hace viable la casación ordinaria. 2.2. El actor mezcló contenidos de diversas causales de casación. Si b i en de e n t r a da anunció que i n v o c a ba la tercera, a d u c i e n do que la sentencia se dictó en un j u i c io viciado de

n u l i d a d, más adelante, s in decirlo expresamente, denunció u na violación directa, c u a n do aseguró que se trasgredió el artículo 4 0, n u m e r al 1 1, del Código de P r o c e d i m i e n to P e n al de 2 0 00 y aclaró que no cuestionaría la valoración fáctica y p r o b a t o r ia h e c ha por el T r i b u n a l. E sa m i x t u ra indebida se reflejó luego c u a n do al final de su escrito solicitó, no la n u l i d a d, sino que la S a la d i c t a ra fallo de reemplazo, reconociendo rebaja de p e na p or sentencia anticipada. 2.3. Parece ser que el p l a n t e a m i e n to errado del j u r i s ta e n c u e n t ra explicación en que, a pesar de ser consiente que carece de interés p a ra f o r m u l ar su reproche, quiso 8 Casación A1T3>1 ^ ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ(7/ convencer, s in lograrlo, que existe u na n u l i d ad p a ra así d ar cabida a su impugnación. Es que su falta de interés es patente porque, al revisar la sentencia de s e g u n da instancia, se evidencia c on claridad que en el recurso de apelación la defensora que p a ra la época representaba l os intereses d el procesado, n i n g u na amonestación hizo en p u n to del t e ma que a h o ra se trae a

c o n o c i m i e n to de la Corte, esto es, el n u lo trámite frente a la s u p u e s ta petición de sentencia antic ipa da h e c ha p or

HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

Es más, de la l e c t u ra d el fallo de p r i m er grado, t a m p o co emerge que d u r a n te los alegatos en la a u d i e n c ia pública, el profesional q ue apoderó al a c u s a do hiciera a l g u na acotación al respecto. 2.4. A h o ra bien, al m a r g en de e sa falta de interés, t a m p o co h ay lugar a a d m i t ir la d e m a n da bajo el a r g u m e n to que lo d e n u n c i a do es la violación de garantías f u n d a m e n t a l e s, puesto q ue t al trasgresión no la logró d e m o s t r ar el actor. Su discurso en e se sentido es etéreo, vago y contradictorio, p ues adujo q ue en la ampliación de indagatoria su prohijado manifestó aceptar los cargos, pero s e g u i d a m e n te afirmó que la fiscalía mo amplió la indagatoria ni practicó pruebas» y q ue esos desatinos i m p i d i e r on desvirtuar la circunstancias de agravación punitiva. 9 Casación 47237 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ De m a n e ra que r e c l a ma un acto que reconoce se surtió y, p or otro lado, m e n c i o na u na c a u s al de agravación

p u n i t i va que, además de no describir, t a m p o co se advierte i n c l u i da en la imputación y m e n os se reflejó en la condena. C on todo, la sustracción de u na agravante difiere s u s t a n c i a l m e n te d el trámite simplificado y de la rebaja p u n i t i va que r e s u l ta por u na aceptación de cargos. 2.4. P a ra finalizar, y s in que ello i m p l i q ue u na decisión de fondo, la S a la evidencia que el libelista viola el principio de corrección m a t e r i al puesto q ue en el folio 2 74 d el c u a d e r no original n°. 1 o b ra un m e m o r i al presentado por el defensor de HERNÁNDEZ MARTÍNEZ, c on recibido de la Fiscalía 9^ Seccional, en el q ue c o m u n i ca q ue su poderdante - el procesadose retracta de la solicitud de sentencia anticipada y pide q ue se «continúe con el trámite normal del proceso». Lo a n t e r i or indica que lo alegado por el libelista no se a j u s ta a la realidad procesal. Las precedentes consideraciones c o n d u c en a i n a d m i t ir la d e m a n da y la S a la ha revisado íntegramente la actuación y no ha e n c o n t r a do causales de n u l i d ad ni flagrantes violaciones de derechos f u n d a m e n t a l e s, razón por la c u al no

p u e de p e n e t r ar al fondo del a s u n to oficiosamente. En mérito de lo expuesto, la S a la de Casación P e n al de la Corte S u p r e ma de J u s t i c i a, 10 Casación 47237 ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ RESUELVE Inadmitir la d e m a n da p r e s e n t a da p or el defensor de

ALEJANDRO HERNÁNDEZ MARTÍNEZ.

En consecuencia, devolver la actuación al T r i b u n al de origen. C o n t ra esa decisión no procede r e c u r so a l g u n o. 11 12