CSJ - AP1047-2020(56078)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1047 -2020 Radicación # 56.078 Acta 115 Bogotá, D.C., tres (3) de junio de dos mil veinte (2020).

VISTOS: La Sala resuelve la petición de prisión domiciliaria transitoria elevada por el procesado EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE

BAQUERO.

ANTECEDENTES:

1. Mediante sentencia del 19 de julio de 2019, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca condenó a EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO a 110 meses de prisión, multa equivalente a 90 s.m.l.m.v., e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la sanción intramural, como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso homogéneo, concierto para delinquir y cohecho Radicación n°. 56.078

Segunda Instancia EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO propio. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria. Por último, ordenó librar orden de captura contra el sentenciado.

2. Inconforme con dicho pronunciamiento, el abogado defensor presentó recurso de apelación, motivo por el cual las diligencias fueron remitidas a esta Corporación.

3. El 3 de septiembre de 2019 se materializó la aprehensión de OVALLE BAQUERO, previa entrega voluntaria del procesado.

Una vez legalizado dicho procedimiento, se ordenó su reclusión en

el Establecimiento Penitenciario y Carcelario Metropolitano “La Picota” COMEB.

4. El 27 de mayo de 2020 el sentenciado solicitó, ante el Tribunal de primera instancia, “dar aplicación a las medidas contenidas en el Decreto 546 de 2020, para acceder al mecanismo de prisión domiciliaria transitoria, a fin de mitigar el riesgo de contagio del virus COVID-19, al estar recluido actualmente en el Complejo Penitenciario y Carcelario COMEB “La Picota” de la ciudad de

Bogotá”. En sustento de ello, manifestó que laboró al servicio de la Rama Judicial por más de 28 años. Tiempo dentro del cual jamás fue investigado penal o disciplinariamente. Así mismo, refirió que cuenta con 61 años de edad y hace parte de la población carcelaria vulnerable y en “grave riesgo” ante el posible contagio de COVID-19, dado que presenta un cuadro clínico complejo de hipertensión arterial, hiperplasia prostática y reflujo gástrico. Enfermedades certificadas, según documento anexo, por el médico anestesiólogo del Hospital Universitario Mayor – Instituto Nacional de Cancerología, Dr. Carlos G. García Cabello. 2 Radicación n°. 56.078 Segunda Instancia

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5. Mediante auto del 22 de mayo del año en curso, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca remitió la anterior solicitud a esta Corporación, vía correo electrónico.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La Corte es competente para resolver la petición elevada por

EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO, de conformidad

con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 8° del Decreto 546 de 20201.

2. A partir del mencionado decreto legislativo el Gobierno Nacional adoptó medidas sanitarias encaminadas a combatir, prevenir y mitigar el riesgo de propagación del COVID 19 en los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país. Centros que afrontan una grave problemática de hacinamiento que impide mantener el distanciamiento social y aislamiento recomendados por la Organización Mundial de la Salud (OMS), como estrategia para evitar el contagio de dicha enfermedad.

Dentro de su articulado, reglamentó la concesión de la detención y la prisión domiciliaria transitorias para las personas privadas de la libertad que pertenezcan a grupos poblacionales con mayor vulnerabilidad. En particular, adultos mayores, mujeres en estado de embarazo y personas con enfermedades crónicas. Sin embargo, también previó un régimen de exclusiones catalogado como oportuno, necesario e idóneo para mantener la seguridad de la comunidad y cumplir con el objetivo de evitar y mitigar la propagación del referido virus. (Cfr. CSJ AP, 29 abr. 2020. Rad. 51142). 1 “Parágrafo 1: Para las personas cuya condena no esté ejecutoriada, el Juez de conocimiento o el Juez de segunda instancia, según corresponda, tendrá la facultad para hacer efectiva de manera directa la prisión domiciliaria transitoria, a condición de que se cumpla con las exigencias previstas en el Decreto Legislativo.” 3 Radicación n°. 56.078 Segunda Instancia

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3. En efecto, en el artículo 2° se determinó el otorgamiento de medidas de detención preventiva y de prisión domiciliaria transitorias, en el lugar de su residencia o en el que el Juez autorice, por el término de seis (6) meses, a las personas que, entre otros casos: “a. (…) hayan cumplido 60 años de edad”. Y, “c. (…) padezcan cáncer, VIH e insuficiencia renal crónica, diabetes, insulinodependientes, trastorno pulmonar, anticoagulación, hepatitis B y hemofilia, artritis reumatoide, enfermedades tratadas con medicamentos inmunosupresores, enfermedades coronarias, personas con trasplantes, enfermedades autoinmunes, enfermedades huérfanas y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por sistema general de seguridad social en salud al que pertenezcan (contributivo o subsidiado) o personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentren a cargo del Fondo Nacional Salud la persona privada la libertad”.

No obstante, a continuación, en el artículo 6° se previó que quedaban exentos de dichos beneficios, las personas procesadas o condenadas por delitos como, concierto para delinquir simple (artículo 340 inciso primero), cohecho propio (artículo 405), y prevaricato por acción (artículo 413), entre otros.

4. En ese contexto, resulta incuestionable para la Corte la improcedencia de la prisión domiciliaria transitoria solicitada.

Aunque EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO cuenta

con 61 años de edad2, debe tenerse en cuenta que las conductas punibles por las cuales fue acusado y condenado en primera instancia, están enlistadas dentro de los punibles excluidos de dicho beneficio, tal y como lo establece el artículo 6° del Decreto 546 de 2020. 2 Fecha de nacimiento. 9 de marzo de 1959. 4 Radicación n°. 56.078 Segunda Instancia EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO Sin perjuicio de ello, en atención a lo dispuesto en el parágrafo 5° de esa disposición, la Corte exhortará al INPEC para que, de no haberlo hecho, en un término máximo de cuarenta y ocho (48) horas, ubique al procesado en un lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio de la enfermedad por Coronavirus COVID-19. Lo anterior, dada la edad (mayor de 60 años) y las múltiples enfermedades que padece (hipertensión arterial, hiperplasia prostática y reflujo gástrico). (Cfr. CSJ AP, 29 abr. 2020. Rad. 51142). En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE: PRIMERO: NO CONCEDER a EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO la prisión domiciliaria transitoria prevista en el artículo 1° del Decreto 546 de 2020, por las razones anotadas en la parte considerativa de la presente providencia.

SEGUNDO: EXHORTAR al INPEC – Dirección del

Establecimiento Penitenciario y Carcelario Metropolitano “La Picota”

COMEB, para que cumpla con la medida prevista en el parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020, la cual se materializará conforme a lo considerado en la parte motiva de este proveído. Contra esta decisión procede el recurso de reposición.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

5 Radicación n°. 56.078 Segunda Instancia

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6 Radicación n°. 56.078 Segunda Instancia

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7 Radicación n°. 56.078 Segunda Instancia

EDUARDO DE JESÚS RENZO OVALLE BAQUERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8 Rdo. 56078. Segunda instancia. Salvamento parcial de voto. Rdo. 56078. Segunda instancia. Aprobado en Acta 115 de 3 de junio de 2020. Mag. Disidente. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Tema: Excepción de inconstitucionalidad Decreto 546 de 2020. Las razones por las cuales salvé el voto parcialmente en el radicado 51938 son las mismas por las que ahora lo hago, por ello, me es suficiente citar los argumentos que allí expresé para dejar sentadas las razones de mi disentimiento: Una expresión de la cara humana de la justicia, por la que he luchado siempre y soy un convencido de ella, me lleva a hacer este salvamento parcial de voto en la decisión de la referencia, con base en las siguientes premisas:

1 Rdo. 56078. Segunda instancia. El legislador por más que se esfuerce en su tarea, al no ser infalible, como toda obra humana, puede resultar incompleta. Sobre este supuesto, justicia no es siempre y en todos los casos la aplicación del texto legal en su tenor literal, esta labor hay que adicionarla con interpretaciones y consideraciones que demande la realidad social. Decidir un asunto solamente con la gramática de una ley equivale a hacer justicia formal, solución que a veces, no siempre, conlleva justicia material. A mi modo de ver, necesariamente siempre, la justicia material es la única que dignifica y realiza la majestad de la decisión judicial, es la única que materializa la cara humana de la justicia. El Decreto 546 de 14 de abril de 2020, estableció la detención preventiva y prisión domiciliara transitorias, en el lugar de residencia o donde el juez lo determine, únicamente a las personas que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 2, literales a, b, c, d, e, f y g, pero, además, que su situación jurídica no obedezca a los delitos relacionados en el artículo 6 ejusdem. 2 Rdo. 56078. Segunda instancia. Legislación que excluye a los que no se encuentren en dichas situaciones. El Decreto 546 de 2020 así concebido genera en este caso el problema jurídico planteado por el peticionario, de si tiene derecho a la prisión domiciliaria transitoria a pesar de estar juzgado por dos delitos excluidos de dicho beneficio y padecer de diabetes. Para el censor el artículo

6° del Decreto 546 ídem es inaplicable con base en la excepción de inconstitucionalidad, porque da un trato desigual, irrazonable y discriminatorio entre los detenidos que padecen enfermedades graves, como en este asunto ocurre, en relación con las personas no excluidas por el texto legal. La providencia de la que, salvo parcialmente el voto, examina los hechos, los confronta con el Decreto, y, declara que no hay lugar a acceder a lo solicitado, pues ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO fue condenado por dos delitos que lo excluyen como destinatario de tales beneficios. Esta decisión hace justicia formal, la interpretación y aplicación cabe en la legalidad de la decisión. 3 Rdo. 56078. Segunda instancia. ¿Pero, pregunto, se hace justicia material? Sera cierto que no se podrá aplicar la excepción de inconstitucionalidad, como se infiere de lo afirmado en la providencia, al sostenerse categóricamente que “la Sala no encuentra que haya una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6° del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política”. Este es el supuesto con base en el cual salvo parcialmente el voto. Las decisiones judiciales y especialmente en materia penal, al examinar y aplicar el ordenamiento jurídico, deben hacer prevalecer los valores superiores en casos problemáticos. La Carta Política y el Código Penal (artículo 1) tienen como fundamento de la justicia el reconocimiento y el trato digno a las personas, quienes además tienen derecho a no ser discriminados y a recibir un trato igual. La dignidad humana del procesado o condenado implica

respeto al ser, derecho al trato con valores, consideración del individuo como tal y no como objeto, ha de tenérsele como titular de la prestación de servicios mínimos esenciales a través de medios adecuados y necesarios para su subsistencia y bienestar, al fin y al cabo, la sanción (mal llamada pena) y los centros de 4 Rdo. 56078. Segunda instancia. rehabilitación (indebidamente identificados como cárceles) no son actos ni instrumentos de venganza. En esta oportunidad mi juicio gira en torno a los derechos a la salud y la vida de los internos que están en riesgo de contraer o han contraído el Covid 19, pandemia que amenaza sin discusión tales derechos fundamentales de la población carcelaria en las condiciones que me referiré más adelante. En este momento de la disertación es necesario registrar el criterio de política criminal que se tuvo en cuenta para la expedición del Decreto Legislativo 546 de 2020, a saber: “Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. (Negrilla fuera de texto). Es primordial y fundamental para la interpretación y aplicación constitucional del alcance de los artículos 2°

5 Rdo. 56078. Segunda instancia. y 6° del Decreto 546 de 2020 y para los efectos de este salvamento parcial de voto, tener presente que los destinatarios de las medidas adoptadas son las “personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19” y “prevenir y mitigar el riesgo de propagación”. Fijadas las condiciones que dieron lugar a la regulación que se hizo con el Decreto 546 ídem, el problema a definir es si los excluidos por el artículo 6 del citado Decreto hacen parte de las personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19 y si respecto de ellos es necesario prevenir o mitigar el riesgo de propagación, tal y como sí fue dispuesto para los incluidos como destinatarios de dichas medidas. Las premisas señaladas dan lugar a los siguientes parámetros para el balance de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación del Decreto 546 ibídem: El examen de la reglamentación para los efectos de la pandemia no puede hacerse ni refundirse con los criterios con que se define la situación jurídica penal de 6 Rdo. 56078. Segunda instancia. los procesados o condenados. El problema es de salud y vida, de salubridad pública, de un derecho fundamental, así reconocido en el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, no es de inocencia, culpabilidad, impunidad, ni de justicia penal. En los considerandos del Decreto 546 ídem, se reconoce: a). El Covid-19 se trasmite persona a persona y puede “desencadenar en una neumonía grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o

vacuna para hacer frente al virus”. b). La Corte Constitucional desde 1998 y con el auto 121 de 2018 ha mantenido la declaratoria del estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario y se ha mostrado partidaria de la excepcionalidad de la media preventiva de aseguramiento (T-762 de 2015). c). Se señala además que: “Que el actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una 7 Rdo. 56078. Segunda instancia. zona de trasmisión significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, lo que puede poner en riesgo el Estado de Salud de todas las personas que interactúan en dicho entorno”. “Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas básicas para la prevención como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las demás personas, son difíciles de implementar, más aún cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansión”. d). El INPEC en comunicación del 14 de abril de 2020 certifica que existen 120.667 personas privadas de la libertad, superándose con creces la capacidad de los Centros de Rehabilitación del país. e. Se indica también que el COVID-19 “puede enfermar gravemente a algunas personas y en algunos casos, puede ser fatal. Las personas mayores, y aquellos con afectaciones médicas preexistentes (…) están en riesgo de enfermedad grave”. 8 Rdo. 56078. Segunda instancia. La OMS sostiene que “el goce del grado máximo de salud … es uno de los derechos fundamentales de todo ser

humano”, respecto del que pregona disponibilidad, accesibilidad y no discriminación. Y, en relación con el Covid-19 la ha declarado pandemia mundial, la que por su afectación en la población colombiana ha dado lugar a que el Presidente de la República haya declarado con el Decreto 637 de la presente anualidad la emergencia sanitaria por ese concepto hasta el 31 de agosto de 2020. Ninguna de las consideraciones esenciales para el proferimiento del Decreto 546 de 2020 referidas anteriormente, resultan ajenas a las personas que fueron excluidas por estar detenidos o condenadas por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 6° ejusdem. Esta es razón suficiente para que a los excluidos se les reconozca el derecho que en condiciones de trato jurídico se le otorgó a quienes nos hemos referido como incluidos. El riesgo y la amenaza por la pandemia la tienen unos y otros, esto es, incluidos o excluidos en el artículo 6° del Decreto. Esto no es una mera especulación, es un hecho cierto, actual, tanto es así que, los medios de 9 Rdo. 56078. Segunda instancia. comunicación se han encargado informar la siguiente situación de los internos en los Centros de Rehabilitación a 1° de junio de 2020 (El Espectador.com): Las cárceles se caracterizan en Colombia por un hacinamiento del 51%, la carencia de elementos mínimos para proporcionar atención y servicios mínimos de salud, especialmente en lo que atañe a la pandemia. Se han infectado por el virus Covid-19 una cantidad de 1.288 presos en los Centros de rehabilitación de La

Ternera en Cartagena, La Picota en Bogotá, Rodrigo Bastidas de Santa Marta, el de Leticia, Picaleña en Ibagué, El Bosque de Barranquilla, Heliconias de Caquetá y Guaduas de Cundinamarca. En tales condiciones, las medidas adoptadas en el Decreto 546 de 2020, no pueden en términos absolutos dejarse de aplicar a los que están privados de la libertad por los delitos a que se refiere el artículo 6°. Concebir la aplicación del decreto en la forma categórica como lo hizo la Sala mayoritaria para declarar que “no encuentra que haya una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6° del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política”, no es acertado, pues como ha quedado explicado, si hay un 10 Rdo. 56078. Segunda instancia. trato discriminatorio y diferente a las personas excluidas que se encuentran en las mismas condiciones de hecho de los destinatarios (incluidos) beneficiados con el Decreto, argumento que soporta la viabilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad para quienes están incursos en alguna de las modalidades delictivas del susodicho artículo 6°, lo que justifica darles a aquéllos la oportunidad de ser tratados con las medidas transitorias a que venimos haciendo alusión cuando se den las circunstancias y condiciones a las que luego nos referiremos. No proteger la vida y la salud de quienes están privados de la libertad, cuando para ello resulta necesaria la medida de detención o prisión domiciliaria de los que están incursos en alguno de los delitos a que alude el

artículo 6 ídem, es asumir un entendimiento que desconoce los fines (la política criminal) y mecanismos de protección que dieron lugar al Decreto 546 ídem, es un trato discriminatorio, además de desigual en relación con los que sí resultan amparados, por no decir que por la letalidad de la pandemia existe un riesgo cierto de muerte para el infectado, con responsabilidad estatal. 11 Rdo. 56078. Segunda instancia. La medida es adecuada, necesaria y proporcional, para los internos que han cometido alguno de los delitos enlistados en el artículo 6° del Decreto 546 de 2020, y procede la excepción de inconstitucionalidad, cuando el peticionario está privado de la libertad, cuando en el caso concreto se verifiquen las siguientes situaciones: a. Que el peticionario esté privado de la libertad por uno de los delitos a que se refiere el artículo 6° del Decreto 546 de 2020. b. Que esté debidamente acreditado que se trata de una persona que por razón de su edad o afectaciones médicas preexistentes esté en riesgo de contraer enfermedad grave (Covid19) o ver comprometida su vida por la misma causa. c. Que en el centro de rehabilitación se establezca la presencia causas ciertas de contaminación o riesgo por el virus en el personal de internos y administrativo de los Centros de Rehabilitación. 12 Rdo. 56078. Segunda instancia. d. Que no se dispone de elementos de bioseguridad, ni es posible el aislamiento en el mismo Centro de Rehabilitación o de reubicación. e. Dados los anteriores supuestos, la única alternativa o

medida viable, para proteger la salud y la vida de los internos que se encuentren en los supuestos referidos en los literales anteriores, es el otorgamiento de los mecanismos transitorios a que se refiere el Decreto 546 de 2020. En el caso concreto el peticionario no tiene derecho a las medidas transitorias porque no demostró que en su caso concurrían todos los supuestos a que me he referido como fundantes de acceder a las medidas transitorias por excepción de inconstitucionalidad. Respetuosamente, Magistrado 13