CSJ - AP1061-2022(59967)

DIEGO EUGENIO CORREDOR BELTRÁN Magistrado ponente AP1061–2022 Radicado N°59967. Acta 59. Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). VISTOS Se decide si debe admitirse la demanda de casación presentada por el defensor de JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ contra la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, de fecha 11 de diciembre de 2020, por medio de la cual confirmó el fallo de condena emitido, el 22 de mayo de la misma anualidad, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de conocimiento de la capital de Santander, por el delito de hurto calificado y agravado, en virtud de preacuerdo, dentro de actuación tramitada conforme al procedimiento especial abreviado creado por la Ley 1826 de 2017. 1 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ HECHOS En la providencia recurrida, el tribunal acogió la síntesis efectuada por la primera instancia, a saber: (…) el 10 de abril de 2018, siendo aproximadamente las 19:10 horas, en la tienda ubicada en la calle 18 con carrera 24 del Barrio San Francisco de esta ciudad, JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ en compañía de MICHAEL DAVID MORENO CORZO, de común acuerdo y con división de trabajo criminal, se apoderaron de un teléfono celular marca iPhone 8 plus, de propiedad de

ÓSCAR JAIR RODRÍGUEZ LINARES, ejerciendo violencia sobre la víctima, pues lo intimidaron con arma blanca, para luego emprender la huida en la motocicleta de placas FLY-41E, siendo posteriormente capturados por la Policía Nacional, quienes recuperaron el bien hurtado e incautaron el vehículo.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencias preliminares celebradas el 11 de abril de 2018, por el Juzgado Segundo Penal Municipal con función de control de garantías ambulante de Bucaramanga, se declaró legal la captura de los indiciados, así como la incautación, con fines de comiso, de la motocicleta Yamaha de placas FLY-41E. A continuación, la Fiscalía 11 Seccional URI de Bucaramanga corrió traslado del escrito de acusación a JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ y a MICHAEL DAVID MORENO CORZO, a quienes les atribuyó ser coautores de hurto calificado y agravado (artículos 239, 240 – inciso segundo – y 241-10 del Código Penal), con la circunstancia de menor punibilidad del artículo 55-1 de la Ley 599 de 2000.

2 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ Ninguno de ellos aceptó el cargo formulado. A continuación, el juzgado les impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad, consistente en detención preventiva en su domicilio (artículo 307-A-2 de la Ley 906 de 2004).

2. La audiencia concentrada se realizó el 21 de noviembre de 2018, por el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga. El juicio oral se instaló el 12 de mayo de 2019, pero la defensa de JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ pidió la variación de la naturaleza de la audiencia, para hacer la presentación de un preacuerdo celebrado con la Fiscalía 29 Local. El defensor también se refirió a su pretensión de obtener la rebaja de pena por reparación (artículo 269 del Código Penal), conforme a avalúo que aportó, y que trasladó por correo electrónico, ya que no logró un arreglo con la víctima.

3. El preacuerdo consistió en la aceptación de responsabilidad por parte de JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ y, como contraprestación, en la degradación de coautor a cómplice, acordándose como monto de la pena 6 años de prisión.

4. Después de escuchar a las partes e interrogar personalmente al procesado, para verificar que su decisión fuera libre, voluntaria y debidamente informada, el juez de conocimiento aprobó el preacuerdo, decisión que no fue objeto de recursos.

3 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967

JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ

5. A continuación, el a quo dio curso a la audiencia de individualización de pena.

Descorriendo el traslado dispuesto por el artículo 447 de la Ley 906 de 2004, la Fiscalía se refirió a la determinación

de la plena identidad del acusado, a sus condiciones personales, familiares y sociales, al título de depósito judicial por $150.000 aportado por la defensa para acreditar la reparación de los perjuicios ocasionados con el delito. También comentó que se puso en contacto con la víctima, quien admitió que conocía el avalúo de perjuicios presentado por la defensa, pero no se pronunció sobre el mismo. La Fiscalía igualmente dijo que no se oponía al reconocimiento de la rebaja de pena por reparación, pero que el asunto lo dejaba al criterio del juzgador. Anotó que el procesado no tenía antecedentes penales y que, si bien no era procedente la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad, avizoraba, conforme al criterio del juzgador, la posibilidad de la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38G del Código Penal. Respondiendo interrogante del juzgador, la Fiscalía formuló pretensión dirigida al comiso de la motocicleta incautada. El defensor, a su vez, insistió en la rebaja de pena por reparación; pidió un 75% de descuento. Deprecó la prisión 4 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ domiciliaria, conforme al artículo 38G del Código Penal. Por último, se opuso al comiso solicitado por la Fiscalía.

6. En la sentencia, el Juzgado Cuarto Penal Municipal con función de conocimiento de Bucaramanga condenó a JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ por la conducta

punible endilgada, le impuso la pena principal de 72 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término; denegó la suspensión condicional de la ejecución de la sanción privativa de la libertad y la prisión domiciliaria, y dispuso el comiso de la motocicleta ya mencionada. El juez de conocimiento no accedió a la pretensión de rebaja de la pena por reparación porque, a su juicio, el dictamen aportado por el defensor no cumplió los parámetros fijados por los artículos 420 de la Ley 906 de 2004 y 232 del Código General del Proceso, ya que el perito avaluador no explicó cuál fue su criterio técnico o científico, no realizó mayor fundamentación de su concepto y partió de meras suposiciones. También reprochó que el dictamen no hubiera comprendido los perjuicios morales, teniendo en cuenta que la víctima refirió en la denuncia el padecimiento de un daño psicológico. Expresó que no se podía fundar una pretensión de indemnización integral sin involucrar todos los componentes del daño. 5 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967

JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ

7. El defensor interpuso el recurso ordinario de apelación en procura de obtener la reducción punitiva prevista por el artículo 269 del Código Penal y, como consecuencia de ello, la concesión de la libertad condicional o de la prisión domiciliaria (artículo 38G del Código Penal).

8. Al desatar la alzada, el Tribunal Superior del Distrito

Judicial de Bucaramanga, Sala de Decisión Penal, confirmó la sentencia de primera instancia. Citando pronunciamientos de la Corte, el ad quem consideró que, si la víctima y el acusado no llegan a un acuerdo en cuanto al monto de los perjuicios, el mecanismo para zanjar la discusión es la designación de un perito por parte del juez, a instancia de parte, para que el experto, en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004, delante del juez, no a través de mensajes de correo electrónico o diálogos extraprocesales, dictamine al respecto. En consecuencia, como la defensa no echó mano de esa alternativa y postuló su propio perito, avalúo al que la víctima se resistió con su silencio, no probó que la indemnización fue integral. En conclusión, el tribunal expresó: “(…) ninguna corrección se impone a la decisión impugnada (…) y, por ende, en este aspecto, el fallo se confirmará”. 6 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ A continuación, se refirió a la improcedencia de la libertad condicional y de la prisión domiciliaria, por no cumplirse el presupuesto objetivo de cada uno de esos subrogados, y también en ese tópico confirmó lo resuelto por el a quo.

9. Oportunamente, el defensor interpuso y sustentó el recurso extraordinario de casación.

DEMANDA El recurrente invoca la finalidad de la casación atinente a la unificación de la jurisprudencia, pues considera que el

tema relacionado con la forma de determinar el monto de la reparación de que trata el artículo 269 del Código Penal cuando la víctima es reacia a llegar a un acuerdo sobre el particular, no fue zanjado por la Corte mediante la providencia CSJ AP2671-2020, rad. 53293. En ese marco, formula dos cargos a la sentencia impugnada, uno principal y otro subsidiario, a saber: Cargo primero (principal). Violación indirecta de la ley por falso juicio de existencia por omisión. Yerro que hace consistir en que el tribunal consideró que el dictamen pericial presentado en la audiencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004 no era válido y, por tanto, 7 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ “no lo apreció”, no aplicó el artículo 269 del Código Penal y estableció una “tarifa legal probatoria infundada e ilegal”, por desconocer el principio de libertad probatoria. Cargo segundo (subsidiario). Violación directa de la ley por interpretación errónea. Equivocación que estima configurada porque según el tribunal “(…) la única forma de tasar el valor de los daños causados es a través de un peritaje designado por la judicatura (…)”. Arguye que si el tribunal era del criterio que “(…) el peritaje no era suficiente debían solicitar un peritaje por un perito de la lista de auxiliares de la justicia (…)”, que fue lo que dispuso la Corte en el pronunciamiento CSJ AP26712020, rad. 53293. Lo pretendido por el demandante es que la Corte case

la sentencia de segunda instancia, reconozca la diminuente punitiva del artículo 269 del Código Penal y otorgue la prisión domiciliaria al procesado.

CONSIDERACIONES

1. Con fundamento en lo normado por el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, la demanda será inadmitida debido a que: (i) el censor prescindió de señalar las causales de casación que prevén los yerros que expone; (ii) en las censuras formuladas, en un caso, se infringió el

8 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ principio de corrección material y, en el otro, no se guardó coincidencia entre la vía de ataque escogida y el desarrollo del cargo de sustentación; y, (iii) no se precisa del fallo para cumplir la finalidad del recurso extraordinario invocada por el demandante.

2. En el libelo es notoria la ausencia de la mención de las causales de casación conforme a las cuales se confeccionó el mismo, situación que configura infracción a lo dispuesto por el artículo 183 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 98 de la Ley 1395 de 2010), conforme al cual en la demanda el recurrente debe señalar de manera precisa y concisa “(…) las causales invocadas y sus fundamentos (…)”, y que apareja la consecuencia contemplada en el inciso segundo del artículo 184 Ibidem: “No será seleccionada, (…) la demanda que se encuentre en cualquiera de los siguientes supuestos: si el demandante (…) prescinde de señalar la causal (…)”.

La referencia a la causal es necesaria, debido al principio de taxatividad que rige la casación y a que: “(…) En principio, la Corte no podrá tener en cuenta causales diferentes de las alegadas por el demandante (…)” (inciso tercero del artículo 184 de la Ley 906 de 2004).

3. En el cargo primero se afirma que el tribunal incurrió en su sentencia en un falso juicio de existencia por omisión respecto del avalúo de perjuicios presentado por la defensa

9 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ para sustentar su pretensión de reducción de la pena conforme al artículo 269 del Código Penal. Sin embargo, basta leer la propia demanda y el fallo de segundo grado para constatar que ello no fue así, ya que el tribunal no ignoró la existencia de ese elemento de juicio, sino que lo consideró inconducente para alcanzar ese objetivo, ya que, en su criterio, principalmente, aplicando analógicamente el pronunciamiento de la Corte CSJ SP14306-2016, 5 oct., rad. 47990, referido a la extinción de la acción penal por indemnización integral prevista por el artículo 42 de la Ley 600 de 2000: (…) la indemnización integral de los perjuicios ocasionados por el delito patrimonial debe entonces estar precedida de una participación activa entre la víctima y, esencialmente, el acusado, quienes de llegar a un acuerdo libre y sin vicios del consentimiento, podrán solucionar el conflicto que se funda en el valor que compondrá la reparación integral a la primera; pero, de no arribar

a tal consenso, el mecanismo expedito para zanjar el diferendo es -como lo señala la jurisprudencia de la Corte Suprema-, la designación de un perito para tal efecto, por parte del Juez, a instancia de parte, (…). Pero alternativa ésta de la que no echó mano la Defensa, en la audiencia del art. 447 del C. de P. P. (…) pues, por el contrario, lo que hizo fue postular -sin másel dictamen de su propio perito, (…). Luego, entonces, al no haber probado la parte defensiva que la víctima fue efectiva e integralmente indemnizada, ninguna corrección se impone a la decisión impugnada (…). (Se subraya). En el aparte subrayado claramente se aprecia que el tribunal no eludió, desconoció, ignoró o pasó por alto que la defensa presentó un dictamen pericial de avalúo de perjuicios, sino que consideró que el mismo, por provenir de 10 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ una de las partes y no haber sido decretado por el juez de conocimiento, no era apto para acreditar el fenómeno de la reparación. De ahí que en el segundo cargo se cuestione que el tribunal, pese a la vigencia del principio de libertad probatoria, haya tarifado el medio de prueba apto para acreditar el supuesto de hecho de la diminuente punitiva pretendida. Se alega, entonces, por el demandante la violación directa de la ley por interpretación errónea del artículo 477

del Código de Procedimiento Penal, pero se olvida que esa infracción debe recaer sobre una norma de derecho sustancial llamada a regular el caso, que, desde antaño, ha sido entendida como la que define, privilegia o califica la conducta delictiva o regula la punibilidad o consagra principios como in dubio pro reo o no reformatio in pejus (CSJ SP, 1 sep. 2004, rad. 19158), y no sobre una disposición de orden procesal, adjetivo o instrumental, como es el artículo 447 de la Ley 906 de 2004. Por otra parte, si lo que se reprocha en la censura es la exigencia de un medio de prueba específico para considerar acreditado el supuesto de hecho de la norma cuya aplicación se pretende, cuando no existe tarifa legal al respecto, ya no se está ante una violación directa de la ley sustancial, sino indirecta, en la modalidad de error de derecho por falso juicio 11 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ de convicción. Sin embargo, el ataque no se encausó por esa vía.

4. No se precisa del fallo de casación para unificar la jurisprudencia, porque la Corte ya tiene fijado un criterio sobre la forma y la oportunidad para acreditar la reparación prevista en el artículo 269 del Código Penal. En tal sentido, en el proveído CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719, precedente invocado en CSJ SP2295-2020, 8 jul., rad. 50659, precisó:

2. LA FORMA DE DEMOSTRAR LA INDEMNIZACIÓN INTEGRAL

DE PERJUICIOS Y EL ESPACIO PROCESAL EN QUE ELLO DEBE

OCURRIR.

Aunque parezca de Perogrullo, la Corte debe partir por significar que en la Ley 906 de 2004, de ningún modo se modifica el precepto básico de libertad probatoria, a cuyo amparo tanto el objeto central del proceso, como los accesorios al mismo, puede probarse por cualquier medio suasorio legal, o mejor, que no viole los derechos humanos, como así expresamente lo contempla el artículo 373 de la normatividad en cita. Entonces, como también está claro que respecto del tópico específico de la indemnización de perjuicios ninguna norma regula necesario allegar un determinado medio probatorio, a ese conocimiento puede llegarse, apenas para mencionar los medios más comunes, por el camino del documento o de la declaración testimonial de testigo lego o experto. Ahora, debe precisarse, aunque también parezca elemental, que la sola significación de que un determinado medio resulta apto, en abstracto, para demostrar los aspectos salientes del objeto del proceso, no conduce a señalar automático que con la sola presentación se ha demostrado ello. En nuestro sistema reglado de práctica de pruebas, conforme el modelo acusatorio diseñado por la Ley 906 de 2004, conceptos como los de licitud, legalidad, oportunidad, pertinencia, conducencia, utilidad y suficiencia, irradian la vocación probatoria del elemento suasorio buscado hacer valer. 12 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967

JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ Para ese efecto, es menester advertir cómo el procedimiento acusatorio vigente, en contraste con la postulación de la Procuradora atinente al supuesto principio de “conservación de la prueba”, propugna por un modelo ajeno al de permanencia, a cuyo amparo prueba, en estricto sentido, es solo la que se practica en curso del juicio oral. Claro que esa manifestación obedece exclusivamente al caso en el que el objeto central a resolver es la responsabilidad del acusado y los asuntos ligados a ello, pues, cabe reseñar, las audiencias preliminares comportan objetos diferentes e independientes que se agotan allí y facultan la presentación de elementos materiales probatorios, evidencia física o informes, sin que se cumpla con los rigorismos o contrastación propios del juicio. (…) Acerca del caso concreto de la indemnización de perjuicios y sus efectos sobre la pena a imponer, para la Sala es evidente que no se trata, lo discutido, de un tema propio del objeto del juicio oral, ni inescindiblemente ligado al mismo, así que su solicitud no se precisa en la audiencia preparatoria, ni se practica en juicio. (…) Si se busca acudir al mecanismo de reducción de pena dispuesto en el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, lo adecuado es que la presentación de la prueba que demuestra la reparación efectiva del daño, suceda en curso de la diligencia dispuesta en el artículo 447 de esa normatividad, encaminada precisamente a regular la individualización de la pena, uno de cuyos factores incidentes, para los delitos cometidos contra el patrimonio económico, lo es la

indemnización de perjuicios, entendida como hecho post delictual que ninguna incidencia tiene en la delimitación de los mínimos y máximos de dosificación, contrario a lo expuesto por el defensor en la demanda de casación. Es ese un espacio pertinente para el efecto, pues, además de que parte del anuncio de fallo condenatorio, tiene como objeto central el de la definición de pena y faculta la presentación de los medios suasorios encaminados a demostrar la pretensión de cada parte. Ello, empero, no constituye camisa de fuerza, pues, la norma claramente permite que el pago o indemnización se realice durante todo el trámite procesal –sólo así serviría también para obtener otros beneficios procesales-, incluso en investigación previa. Eso sí, como la norma obliga a que la reparación opere “antes de dictarse sentencia de primera o única instancia”, en tratándose de anuncio de sentido de fallo absolutorio, como quiera que no existe 13 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ ese espacio para presentar solicitudes encaminadas a la fijación de la pena, por obvias razones, es facultad de la parte interesada, durante todo el término procesal previo a la emisión del fallo de primer grado, relacionar el cumplimiento de ese requisito material, para que cumpla con sus efectos. Dentro de este espectro temporal y formal amplio, para la Sala es obvio que si la parte presentó elementos de juicio suficientes para demostrar esa reparación integral en curso de las audiencias preliminares y el punto fue auscultado suficientemente por el

funcionario judicial, permitiendo la correspondiente corroboración y controversia, perfectamente lo sucedido en la diligencia o aportado por fuera de audiencia, puede constituir soporte suficiente para que el fallador de cualquier instancia estime probado el tópico a efectos de conceder la rebaja. Aspectos como los referidos a quién, qué y para qué se presentaron las pruebas de la reparación, necesariamente han de ser analizados por el juez a efectos de definir si se demostró o no la indemnización integral de perjuicios garantizando la contradicción, dado que, pese a lo sostenido de consuno por la defensa y la Procuradora judicial, no es la efectiva satisfacción de uno de los derechos fundamentales de las víctimas, un asunto simple que apenas demande de la formalidad de un escrito, si de justicia material se trata. En efecto, como atinadamente lo sostuvo el señor Fiscal en la audiencia de alegaciones orales, la reparación integral demanda probar suficientemente, porque así expresamente lo consagra el artículo 269 de la Ley 599 de 2000, que “el responsable restituyere el objeto material del delito o su valor, e indemnizare los perjuicios ocasionados al ofendido o perjudicado”. Cuando menos, entonces, esos elementos de juicio aportados deben cubrir tan básicas exigencias, esto es, permitir desentrañar que no solo se restituyó el objeto material del delito –cuando pudo haberse desplazado su tenencia o se trató de un bien fungible el entregado u obtenido por ocasión del ilícito-, sino que se indemnizaron los perjuicios de todo orden anejos al delito. Y ello no es asunto menor o deleznable, pues, en juego están no

solo las legítimas expectativas de la víctima que, ya se sabe, deben ser garantizadas por la justicia en un plano material y no apenas formal, sino el beneficio –o derecho, como prefiere llamarlo la Procuradora-, que con largueza instituye el artículo 269 tantas veces citado, cuya filosofía estriba precisamente en que se minimice el efecto de la ilicitud, con el consecuente espíritu contrito que faculta acceder a una sustancial rebaja punitiva. 14 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ Precisamente, la prueba que se presente debe ser suficiente para determinar el porcentaje de rebaja de pena –la norma establece un baremo que oscila entre la mitad y las tres cuartas partes-, que no corresponde al arbitrio del funcionario judicial, sino a las características de la reparación y lo que ellas informen en torno del tipo de daño y su cabal reparación. Es por virtud de lo anotado que la Corte ha sentado pacífica jurisprudencia en torno de la forma como debe demostrarse la reparación integral, o mejor, la necesidad de que el juez verifique las reales condiciones de la misma no sea que por la vía del simple formalismo inane queden expuestas las necesidades de las víctimas y a la par se otorgue al procesado un derecho que no ha merecido. (…) Cuando la Sala significa que el funcionario judicial debe verificar las circunstancias particulares de la reparación, no está diciendo que ello ocurra apenas cuando existan elementos de juicio que adviertan esa manifestación producto de amenaza, presión,

engaño, fuerza o simple acto rutinario de la víctima. No. Esa verificación obra independiente de unos tales condicionamientos y opera, huelga anotar, cuando de los elementos de juicio entregados para sustentar la indemnización integral, no se desprende ajena a tales vicios la aceptación del pago o retribución. En otras palabras, si la prueba aportada –dígase, declaración de la víctima sometida a contrastación, en la cual despeja todas las aristas de la reparación, esto es, su modalidad, efectivo pago y plena voluntad de aceptacióndefine sin controversia que se cubrieron las finalidades de la figura y nada la vició, elemental surge que ya la intervención del juez se torna accesoria o innecesaria. Pero, si apenas se cuenta con un escrito que advierte de lo ocurrido, sin ninguna información que lleve a determinar cómo se materializó la reparación o las circunstancias que en ello incidieron, desde luego que se torna necesaria la intervención judicial, no sólo en el cometido de develar las aristas demandadas para cubrir las exigencias del artículo 269 tantas veces relacionado aquí, sino con el propósito de evitar que se doblegue por mecanismos ajenos a la legalidad la que debe ser voluntad libre e independiente de las víctimas. 15 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ En este sentido, si bien, el tema patrimonial puede comportar un cariz civil, no es posible pasar por alto que a la indemnización se llega por ocasión de la comisión de un delito, vale decir, de las necesidades de satisfacción de una víctima –por este solo hecho

objeto de especial protección-, y su efecto concreto, a la luz del artículo en cita, deriva en rebaja de pena y no únicamente en el cubrimiento o cancelación de una obligación económica. Por lo demás, la práctica judicial enseña que en determinados delitos la auscultación debe hacerse más cuidadosa, pues, ya en un plano concreto la materialización del delito no opera en límites ideales y, en consecuencia, si se sabe, por ejemplo, que la conducta punible fue ejecutada por una banda criminal o que el medio utilizado para su consumación comporta violencia o deriva de amenazas, indispensablemente estos deben operar como factores de riesgo objetivo a considerar por el funcionario, independientemente de que se reporte una específica circunstancia que delimite irregular o viciada la reparación y consecuente manifestación de la víctima al respecto. Cabe precisar, para evitar equívocos, que en estos casos la intervención del juez no comporta violación del principio de imparcialidad o indebida injerencia en asuntos propios de las partes, como quiera que no se trata de determinar responsabilidad penal o asuntos inescindiblemente ligados al objeto del proceso, y ni siquiera de adoptar una postura frente a intereses enfrentados, sino de velar porque el propósito reparatorio del victimario efectivamente cubra los derechos de las víctimas y, por contera, la amplia rebaja punitiva establecida como contraprestación tenga fundamento material y no se torne en graciosa dádiva judicial. Es por esta razón que el artículo 22 de la Ley 906 de 2004, establece como deber de los jueces “adoptar las medidas necesarias para hacer cesar los efectos producidos por el delito y

las cosas vuelvan al estado anterior, si ello fuere posible, de modo que se restablezcan los derechos quebrantados, independientemente de la responsabilidad penal.” Por último, es preciso significar que la Corte no ha variado ni pretende hacerlo, la reiterada y pacífica jurisprudencia que reclama la activa participación del funcionario judicial en la definición de efectiva y cabal reparación. (CSJ SP, 19 jun. 2013, rad. 39719. Negrillas del original. Subrayas fuera de texto). Por otra parte, la Corte en el proveído CSJ SP2144-2016, 24 feb., rad. 41712 plasmó las características de la audiencia 16 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ de individualización de pena y sentencia y de la actividad demostrativa que se puede desarrollar en ella, así:

II. El derecho al debido proceso en la diligencia de individualización de pena y sentencia del artículo 447 de la Ley 906 de 2004.

Una vez analizado el contenido constitucional de los derechos que conforman el debido proceso y que repercuten directamente en el caso que se analiza, pasa la Sala a interpretar constitucionalmente el contenido la diligencia prevista por el artículo 447 del Código de Procedimiento Penal. (…) La diligencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal es el espacio procesal en donde se concreta la individualización de la sanción, y se realizan los juicios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la pena, del cumplimiento de sus fines y de la procedencia de subrogados penales.

En efecto, teniendo en cuenta que la esencia del Estado constitucional de derecho debe irradiar el ejercicio racional del ius puniendi, surge necesario que el juzgador tenga un espacio de reflexión, en el cual, con la participación de las partes y los intervinientes, dé aplicación al artículo 3º del Código Penal que determina que: (…) De acuerdo con dicho precepto, contenido en una norma rectora de la ley penal colombiana, la pena debe ser sometida por el juez, al momento de su imposición, al test de necesidad, al de proporcionalidad y a los criterios de razonabilidad. En otras palabras, la punición que se imponga solo será legal en tanto se observe necesaria, proporcional y razonable. Esta valoración encuentra plena aplicación en el esquema constitucional de Estado social, acogido por nuestra Carta Política, en tanto está inspirado por el principio de dignidad humana y la posibilidad de discriminación positiva, como mecanismo para lograr la igualdad real. Así, la diligencia del artículo 447 del Código de Procedimiento Penal, es el momento procesal destinado por el legislador para desarrollar tal cometido. (…) De manera, que luego de determinar la responsabilidad penal del procesado, le corresponde al fallador, en desarrollo de la diligencia del artículo 447 ejusdem, escuchar a las partes para que 17 CUI 68001600000020200011401 Casación acusatorio N° 59967 JOAN SEBASTIÁN RINCÓN RAMÍREZ manifiesten sus consideraciones respecto a la graduación de la pena, la concesión de subrogados, las condiciones individuales, sociales, familiares, el modo en que se desarrolla la vida del

procesado y sus antecedentes, a fin de establecer la nece