CSJ - AP1067-2022(58231)

GERSON CHAVERRA CASTRO Magistrado ponente AP1067-2022 Radicación N° 58231 Acta No 059 Bogotá D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022).

ASUNTO POR RESOLVER: Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la demanda de casación formulada por el defensor de José Noé Vera Ramírez, contra la sentencia del 24 de febrero de 2020, por medio de la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca confirmó la que en sentido condenatorio dictó el Juzgado 1º Penal del Circuito de Facatativá, el 10 de septiembre de 2019, por el punible de acto sexual abusivo con menor de 14 años.

CUI: 25269600800420168065301

N.I. 58231 Casación

José Noé Vera Ramírez HECHOS: El 11 de diciembre de 2016, la menor E.N.G.R. de cinco años de edad, fue dejada por su progenitora al cuidado de Clara

Patricia Páez Fernández en su domicilio ubicado en la carrera 9 B No. 5-36 de Facatativá, en el cual igualmente se encontraba el novio de ésta José Noé Vera Ramírez, quien aprovechó la situación para tocar con su mano la vagina de la niña, advirtiéndole que no le fuera a contar a la mamá para evitar su enojo.

ANTECEDENTES:

1. Formulada la correspondiente denuncia por la madre de la víctima, la Fiscalía le imputó a José Noé Vera Ramírez, en audiencia celebrada el 18 de septiembre de 2018 ante el

Juzgado Segundo Penal Municipal de Facatativá, la comisión

del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado.

2. Tras presentarse el correspondiente escrito, el 1º de abril de 2019 ante el Juzgado 1º Penal del Circuito de dicha ciudad se formuló acusación en contra de Vera Ramírez en los mismos términos de la imputación.

Seguidamente se celebraron las audiencias preparatoria y de juicio oral culminando ésta el 29 de agosto de 2019 con un anuncio de sentido de fallo condenatorio el cual, proferido el 10 de septiembre siguiente, le impuso al procesado una pena principal de 9 años de prisión al hallarlo responsable, como 2

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez autor, de la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años, negándole la concesión de cualquier subrogado penal y ordenando su captura una vez el fallo adquiera ejecutoria.

3. Inconforme con la anterior decisión el defensor del acusado interpuso recurso de apelación, que el Tribunal Superior de Cundinamarca resolvió en fallo del 24 de febrero de 2020, confirmando el impugnado.

A su vez el mismo sujeto procesal propuso oportunamente contra la sentencia del ad quem el recurso de casación, sustentándolo con el correspondiente libelo.

LA DEMANDA: A efecto de que se reparen los agravios inferidos con la condena irrogada al procesado y se amparen sus garantías fundamentales, su defensor, con base en la causal segunda de casación acusa la sentencia impugnada de haber infringido de manera indirecta la ley sustancial por desconocimiento de la

estructura del debido proceso, afectación sustancial de su estructura o de la garantía debida a las partes. Específicamente, erró el fallo recurrido por aplicar incorrectamente los artículos 10 a 12 de la Ley 599 de 2000 en la medida en que los hechos imputados, de ser debidamente apreciados, no connotan un perjuicio a la libertad, integridad y formación sexuales de la menor víctima, lo cual traduce la invalidez de lo actuado por error en la calificación jurídica de la 3

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez imputación, cuando la correcta respondía a la de injuria por vías de hecho toda vez que lo ocurrido representa apenas el sorpresivo, fugaz, ocasional y único tocamiento de parte íntima, de manera que puede estimarse solo como un agravio lesivo del honor de la ofendida, máxime que ese acto careció de cualquier connotación sexual. Como en esas condiciones, concluye, se desconocieron las normas rectoras sobre tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad y con ello el debido proceso, solicita se declare la nulidad de la sentencia impugnada por error en la calificación jurídica de la conducta objeto de juicio.

CONSIDERACIONES:

1. Si bien es cierto los yerros en la calificación jurídica de los hechos imputados comportan una afectación al debido proceso, no menos lo es que ella no siempre es posible conducirse por vía de la causal segunda, esto es nulidad, como que en algunas ocasiones resulta factible que en sede extraordinaria la Corte profiera fallo de reemplazo por la

tipicidad adecuada, siempre y cuando no se altere el núcleo fáctico de la acusación ni se agrave la situación del acusado en tanto recurrente único. Ahora, si para esos fines se escoge la senda de la invalidez es claro también que su desarrollo y demostración debe efectuarse con arreglo a la infracción directa o indirecta de la ley según que la errónea calificación haya acontecido por la 4

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez inaplicación, indebida aplicación o errada interpretación de normas sustanciales, o por una indebida valoración probatoria.

2. Bajo tales supuestos, el examen de la demanda formulada en nombre del acusado Vera Ramírez revela en principio algunas deficiencias en torno a la manera de formularse el ataque casacional, toda vez que a pesar de acudirse a la causal de nulidad en parte alguna se demuestra por qué habría de invalidarse la sentencia del a quo, ni por qué no sería posible la emisión de una de reemplazo que acoja la calificación, independientemente de su acierto o no, por la cual se aboga, sobre todo si, por la argumentación expuesta, se trata de una calificación menos gravosa y no se advierte que con la misma llegare a mutarse el núcleo fáctico de la acusación.

Pero, además, aunque el censor pareciera en comienzo entender la técnica de la causal en cuanto acusa la errada calificación jurídica por violación indirecta de la ley, era de esperarse que enunciara y demostrara que tal vicio aconteció por yerros en la valoración probatoria, ejercicio que nunca

emprendió, por manera que en ese sentido el ataque quedó apenas en el anuncio. Y si por las afirmaciones que sustentan el reparo se entendiera que en verdad se acudió fue a la violación directa de la ley, era apenas obvio que se formulara en el sentido de aplicación indebida del precepto que describe los actos sexuales abusivos y falta de aplicación de aquél que tipifica la injuria por vías de hecho, labor que tampoco asumió. 5

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3. Las falencias del cargo se hacen más patentes cuando se examina el sustento jurídico que lo pretenden sustentar por cuanto simplemente se aspira, con nada más que la escueta afirmación, persuadir de que el acto reprochado al acusado, de cuya ocurrencia y objetividad no se duda, mucho menos cuando la menor víctima lo ratificó idóneamente con su testimonio rendido en la audiencia de juicio oral, no corresponde a una afrenta al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales, sino a la integridad moral de la niña.

En ese orden es evidente que a pesar de la profusa argumentación que expuso el ad quem en el objetivo de sustentar que el hecho imputado constituía, a no dudarlo, un acto sexual con menor de 14 años, para lo cual se valió de doctrina pacífica y seriamente consolidada en la jurisprudencia de la Sala, el defensor no formuló reparo alguno, lo cual equivale a decir que la censura carece de la argumentación necesaria e idónea que la acredite.

4. Precisamente, en torno a la temática, reiterada ha sido

la tesis de la Sala a efectos de denotar que en eventos como el que es materia de este juzgamiento no es jurídicamente viable adecuar la conducta del acusado al delito de injuria por vías de hecho, sino a la tipicidad por la cual acertadamente se le acusó y condenó. 6

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez Así, en el Rad. 35379 (09/02/2011): “El libelista hace consistir su reparo en la violación del derecho al debido proceso como consecuencia de la condena impuesta… por el delito de acto sexual abusivo con menor de catorce años, por error en la formulación jurídica de la imputación. Estima que la conducta del procesado no podía tipificar el abuso sexual y por ende la formulación de los cargos debió hacerse por el delito de injuria por vía de hecho previsto en el artículo 226 del Código Penal, toda vez que el ataque afectó la integridad moral de la menor y no su integridad sexual. Pretende que, por tratarse de asuntos similares, la Corte siga la jurisprudencia plasmada en la sentencia de casación del 2 de julio de 2008 (radicado 29117). … Para determinar la probabilidad de aplicar en esta ocasión la jurisprudencia contenida en el fallo 29117 proferido por esta Corporación, es preciso recordar que la misma Sala de Casación Penal unificó y varió la jurisprudencia respecto al tema objeto de estudio a través del fallo del 5 de noviembre de 2008 dentro del proceso 30305 en el cual se estableció que

todo tocamiento libidinoso en las zonas intimas y/o erógenas de un menor de catorce años, configura un acto sexual abusivo y No una injuria por vía de hecho”. O en el Rad. 36535 (15/02/2012): “…el defensor, aunque opta por la causal tercera de casación para denunciar la errónea calificación de la conducta en afrenta de las garantías del debido proceso, legalidad y tipicidad, no realiza alguna fundamentación en ese sentido, simplemente el quedarse en el enunciado, reduciéndose su disenso a una postura alejada del material probatorio. 7

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez Ciertamente, es partidario que al no haberse probado el ánimo libidinoso, “por descarte” y residualmente el tocamiento que en la vagina fue objeto la víctima, se adecuaría al delito de injuria por vía de hecho, sin ofrecer alguna evidencia para sustentar que el incriminado buscaba agraviarla en su dignidad desdeñando de paso que se trataba de una menor de seis años de edad, cuando se tiene establecido que para ese delito, cuya aplicación añora, los tocamientos fugaces e inesperados en las partes íntimas han de ser respecto de personas capaces, como ya lo ha precisado la Corporación, perspectiva que con las circunstancias aquí analizadas, en una persona cuyo desarrollo físico, sicomotriz y síquico está en proceso de formación y que por lo mismo no tiene la plena capacidad de sus actos, no podría ser pasible de una tal conducta lesiva del bien jurídico de la

integridad moral. Precisamente, para diferenciar cuando se trata de un comportamiento de connotación sexual o de afrenta a la dignidad o el honor de una persona la Corte ha clarificado que: “El agravio de que se ocupa el artículo 226 [injuria por vías de hecho], como se desprende de su propia estructura, implica en sus contenidos materiales unas vías de hecho, es decir, un comportamiento de procacidad orientado a la ofensa injuriosa de una persona, el cual se materializa no a través de la voz, ni la palabra hablada o escrita en la forma como se recoge en el artículo 220 ejusdem, sino mediante una acción externa la que como fenómeno se puede evidenciar de diversas maneras, y desde luego comportan una finalidad y resultados infamantes. “Por el contrario, en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209, inciso 1º, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles abusivas que se tornan 8

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal

conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal…”. Tesis ratificada en las decisiones proferidas en los radicados 38499 (18/04/2012), 41924 (11/12/2013), 47640 (SP15269-2016), 48233 (AP7170-2017), 51136 (AP8497-2017) y más recientemente en la 57864 (SP8784-2021), entre otros.

5. Por ende, como en las circunstancias expuestas el reproche formulado se advierte carente de las exigencias que permitan su examen a través de un fallo, la demanda que lo contiene será inadmitida, más aún cuando, de otro lado, no advierte la Corte que deba intervenir oficiosamente en aras de cumplir alguno de los fines del recurso extraordinario o de proteger una garantía fundamental.

6. Finalmente, contra la determinación que se adopta es viable el mecanismo de insistencia previsto en el inciso segundo del artículo 184 de la Ley 906 de 2004, cuyo trámite a falta de regulación legal es el señalado por la Sala en el auto de diciembre 12 de 2005, radicación 25006.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, 9

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José Noé Vera Ramírez RESUELVE: No admitir la demanda de casación presentada por el

defensor de José Noé Vera Ramírez. Contra esta decisión procede el mecanismo de insistencia. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de

origen, 10

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N.I. 58231 Casación José Noé Vera Ramírez Nubia Yolanda Nova García Secretaria 12