CSJ - AP1068-2022(58044)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente AP1068-2022 Radicación N° 58044 Acta No. 059 Bogotá, D.C., dieciséis (16) de marzo de dos mil veintidós (2022). ASUNTO La Sala decide sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados Miryam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios, para conocer del recurso de apelación presentado por la defensa de Daniel Fernando Díaz Torres. HECHOS Fueron consignados en el fallo impugnado, así: «Conforme al escrito de acusación, y lo que se debatió y probó en el juicio, para el año 2017, DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, quien fuera designado Fiscal 78 Delegado ante los Jueces Penales del Circuito, por el entonces Director Nacional Anticorrupción de la Fiscalía, Luis Gustavo Moreno Rivera, desplazando a la CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres funcionaria que inicialmente tenía asignado el caso, habiendo laborado en la misma Unidad como auxiliar judicial; incurrió en hechos de corrupción en la investigación que se le había asignado del denominado “Cartel de la hemofilia” en el Departamento de Córdoba, porque aceptó entre enero y mayo de ese año, el ofrecimiento y recibo de dádivas (dinero en efectivo en varios pagos; pagos de servicio de hotel y cena en lugares de comisión de servicios en la ciudad de Montería y gestiones para vincular a la novia del fiscal Neida Alexandra Plazas Arenasen la entidad Fonade), de quien actuaba como uno de los defensores en esa

actuación, LEONARDO LUIS PINILLA GÓMEZ, quien fungía como apoderado del investigado Guillermo Pérez Ardila, representante de la “lps Unidos por su Bienestar”, empresa receptora de los millonarios recursos de la defraudación por el pago de la atención de falsos pacientes enfermos de hemofilia, que ascendieron a más de cuarenta y cuatro mil millones de pesos, abogado, a su vez interesado en la minimización de las indagaciones judiciales contra el Secretario de Salud de la Gobernación y los Gobernadores de turno, en su orden, José Jaime Pareja Alemán, Luis Ignacio Lyons Muscus (sic) y Edwin Besaile Fayad. Los hechos se conocieron por el reporte remitido a la Fiscalía General de Colombia (sic), por parte de la llamada “Agencia de Justicia de los Estados Unidos de Norteamérica –DEA-”, respecto de conversaciones entre los ciudadanos ALEJANDRO LYONS MUSKUS y LEONARDO LUIS PINILLA GÓMEZ, donde se daba cuenta que el Fiscal DIAZ TORRES hacía parte de la organización criminal liderada por el Director Anticorrupción de la Fiscalía General de la Nación, LUIS GUSTAVO MORENO RIVERA.»

ANTECEDENTES PROCESALES

1. En contra de Daniel Fernando Díaz Torres, fue radicado escrito de acusación por los delitos de concierto para delinquir y cohecho propio en concurso homogéneo

(artículos 340 y 405 del Código Penal), el 30 de enero de 2018, ante la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el cual se materializó en audiencia del 23 de marzo siguiente. 2 CUI 11001600010120170026002

N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres

2. Cumplidas las audiencias preparatoria y de juicio oral, la Sala cognoscente en sentencia del 15 de mayo de 2020, condenó a Daniel Fernando Díaz Torres, como responsable del delito de cohecho propio, a las penas principales de 95 meses de prisión, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por igual lapso y multa equivalente a 87 salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2017 y, la accesoria, de pérdida del empleo de fiscal seccional. Asimismo, lo absolvió del concurso homogéneo de cohecho propio1 y concierto para delinquir.

No se le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, ni la prisión domiciliaria.

3. Impugnado el fallo por la delegada de la Fiscalía y la defensa, las diligencias fueron remitidas ante la Sala de

Casación Penal de esta Corporación.

4. El asunto inicialmente fue asignado al entonces Magistrado Eyder Patiño Cabrera, pero, al tomar posesión la ahora Magistrada Myriam Ávila Roldan, el 24 de febrero del corriente año manifestó su impedimento para conocer del asunto, al tenor de la causal 4ª del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, al haber expuesto su opinión como representante del Ministerio Público en la actuación surtida en contra de Musa Besaile Fayad, con radicado 50969. 1 Según se considera en la sentencia, las varias dádivas que recibió el procesado no se configuran en delitos independientes y autónomos, sino que conforman un todo;

razón por la cual, únicamente es viable condenar por un único punible de cohecho y no por un concurso homogéneo y sucesivo. 3 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres Al respecto, refirió: «En el caso concreto, en mi antigua condición de Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal fui asignada para intervenir como agente del Ministerio Público dentro del proceso penal identificado con el número de radicado 50969 adelantado en contra del señor Musa Besaile Fayad por la presunta comisión de los delitos de cohecho por dar u ofrecer y peculado por apropiación, dentro de los entramados de corrupción denominados “cartel de la toga” y “cartel de la hemofilia”. Como representante del Ministerio Público intervine en la recolección de testimonios, participé en audiencias y presenté alegato precalificatorio2, en el cual solicité a la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que calificara el mérito del sumario con resolución de acusación en contra del procesado Musa Besaile Fayad. En dicho alegato precalificatorio me pronuncié acerca de la existencia del “cartel de la hemofilia” conformado entre otros por Alejandro Lyons Muskus, Guillermo Pérez y Musa Besaile con el fin de apropiarse ilícitamente de dineros públicos del sistema de salud del departamento de Córdoba. Ahora bien, en el presente asunto, identificado con el radicado 58044 se juzga la responsabilidad penal del señor DANIEL FERNANDO DÍAZ TORRES, quien en su condición de Fiscal 78

Delegado ante los Jueces Penales del Circuito adscrito a la Dirección de Fiscalía Nacional Especializada contra la Corrupción, presuntamente, hizo parte del denominado “cartel de la hemofilia”, pues al parecer se concertó con los señores Luis Gustavo Moreno Rivera, Leonardo Luis Pinilla Gómez, José Jaime Pareja Alemán y Guillermo Pérez Ardila, e indirectamente con Edwin y Musa Besaile Fayad para permear la administración de justicia y lograr la impunidad de ese entramado de corrupción. » Consecuente con lo anterior, afirmó que, no solo participó dentro de uno de los procesos por el llamado “cartel de la hemofilia”, sino que hizo manifestaciones referentes a 2 Procuraduría Tercera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal. Alegato precalificatorio del 29 de enero de 2018. Radicado 50969. 4 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres la calificación de los hechos y la existencia de la empresa criminal, en la que, posiblemente, participó el acá procesado.

4. Remitida la actuación al Magistrado Fernando León Bolaños Palacios, igualmente, el 1º de marzo de 2020, expresó encontrarse impedido para conocer el recurso, con fundamento en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de

2004. Lo anterior porque, en su entonces «condición de Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá, integré la Sala de Decisión Penal que profirió el fallo de primera instancia, que ahora es objeto de impugnación».

CONSIDERACIONES

1. Con fundamento en el artículo 58A de la Ley 906 de 2004, corresponde a la Sala pronunciarse sobre los impedimentos manifestados por los Magistrados Miryam

Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios.

2. La Corte en reiteradas ocasiones ha resaltado la naturaleza constitucional del instituto de los impedimentos y las recusaciones, como quiera que el artículo 228 de la Carta Política dispone que la administración de justicia es función pública y que sus decisiones son independientes y, a su vez, el artículo 230 prevé que en sus providencias los jueces sólo están sometidos al imperio de la ley.

5 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres En este sentido, para dar aplicación material al principio de imparcialidad, el ordenamiento procesal ha instituido causales de orden objetivo y subjetivo, bajo cuyo gobierno el juez debe apartarse del conocimiento del asunto, garantizando de esta manera a las partes, terceros y demás intervinientes, transparencia en la decisión del asunto. Sin embargo, este imperativo ético y legal, de claro raigambre constitucional, no obedece a la simple voluntad o capricho del funcionario, para que no signifique simplemente la dejación de la función pública deferida, y tampoco corresponde a las partes seleccionar a su amaño el funcionario encargado de dirimir la controversia. En consideración a ello, las causas que dan lugar a separar del conocimiento de un caso determinado a un juez o magistrado no pueden deducirse por analogía, ni ser objeto de interpretaciones subjetivas, en cuanto se trata de reglas

con carácter de orden público, fundadas en el convencimiento del legislador de que son éstas y no otras las circunstancias fácticas que impiden que un funcionario judicial conozca de un asunto, porque de continuar vinculado a la decisión compromete la independencia de la administración de justicia y quebranta el derecho fundamental de los asociados a obtener un fallo proferido por un tribunal imparcial3. 3 CSJ AP, 19 oct. 2006, Rad. 26246. 6 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres

3. En el presente caso, los Magistrados Miryam Ávila Roldán y Fernando León Bolaños Palacios, expresan su impedimento para conocer de la actuación por diferentes circunstancias, razón por la cual, cada una de las manifestaciones se abordará de manera separada. 3.1. Impedimento declarado por la Magistrada Myriam

Ávila Roldán. El artículo 56, numeral 4, de la Ley 906 de 2004, establece como causal de impedimento: «Que el funcionario judicial haya sido apoderado o defensor de alguna de las partes, o sea o haya sido contraparte de cualquiera de ellos, o haya dado consejo o manifestado su opinión sobre el asunto materia del proceso. (Subrayas fuera del texto original). Ahora, sobre esa opinión que constituye motivo de impedimento –tiene dicho la jurisprudencia de la Corporación–, debe ser sustancial, vinculante y sobre todo emitida fuera del proceso y no dentro del mismo. Así lo ha explicado la Sala: “… la opinión erigida en motivo de impedimento tiene que ser

sustancial, vinculante y haberse emitido por fuera del proceso.” “Lo sustancial, es lo esencial y más importante de una cosa; en asuntos jurídicos, se identifica con el fondo de la pretensión o de la relación jurídico material que se debate. Se entiende que la opinión es vinculante cuando el funcionario judicial que la emitió queda unido, atado o sujeto a ella, de modo que en adelante no puede ignorarla o modificarla sin incurrir en contradicción. Y por fuera del proceso, significa que la opinión sea expresada en circunstancias y oportunidades diferentes a aquella que prevé la legislación procesal para el asunto del cual se debe conocer 7 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres funcionalmente” (CSJ, SP, del 13 de julio de 2005, rad. 23840, entre otras). De otra parte, también ha sostenido la Corte que, para la configuración de dicha causal de impedimento, el funcionario que la alega debe indicar cómo su opinión se encuentra directamente relacionada con los aspectos fundamentales que se debaten en el proceso. En ese sentido, la Jurisprudencia ha indicado: «… no basta para su configuración que el funcionario la enuncie vaga, genérica y abstractamente, no es suficiente que se limite a manifestar que expresó su opinión o que dio su parecer respecto de la cuestión debatida o haga cualquier otra análoga aseveración. Es necesario, por lo menos, que precise en qué consistió dicha opinión, sobre qué materia versó, y tenga relación directa con aspectos

fundamentales que se debaten en el proceso, pues no toda opinión, así esta tenga algunos nexos con cuestiones que posteriormente atraen el examen judicial, puede implicar una anticipada visión del caso o una apreciación que resta libertad de análisis.» (CSJ AP, 9 de septiembre de 2009, Rad. 32439). Luego, no se trata de cualquier opinión abstracta o genérica, sino de aquella que, siendo de fondo y sustancial, vincule el criterio del funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración, de manera que atente contra la imparcialidad que debe regir el examen de las pruebas y la adopción de la determinación respectiva, constituyéndose así en límite a la arbitrariedad y en herramienta eficaz para administrar justicia con ecuanimidad. Por ello, la opinión antecedente del juzgador, necesariamente, debe abarcar, en esencia, el tema de debate 8 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres a resolver, de modo que, se advierta que, el juez no puede desprenderse de la opinión previamente expresada por fuera del proceso, sin hacer prevalecer un sesgo marcado por el prejuzgamiento, que, en esas condiciones, faltaría a los compromisos de lealtad, integridad y objetividad. En el presente asunto, la razón aducida por la Magistrada Myriam Ávila Roldan, se concreta en su intervención en la etapa de investigación en el proceso adelantado en contra de Musa Besaile Fayad, con radicado 50969, actuación que, señala, tendría relación con hechos

investigados por el denominado “cartel de la hemofilia” y en la que, además de participar en la recolección de testimonios y celebración de audiencias, emitió opinión en el alegato precalificatorio del mérito del sumario. Labor por la que, aduce, asumió un conocimiento que guarda relación con el proceso que se sigue contra de Daniel Fernando Díaz Torres, debido a que, este estaría presuntamente involucrado en esa organización criminal. No obstante, a partir de ese derrotero, la Sala no logra establecer en que consistió la opinión de la Magistrada que resultaría vinculante o con relación directa con esta actuación, pues de cara a los hechos enunciados en la sentencia condenatoria que sería objeto de revisión en sede de apelación, al acá implicado no se le imputan conductas relacionadas con la participación en dicho “cartel de la hemofilia”, sino en la presunta maquinaria delictual que se habría conformado para brindar impunidad por los hechos ejecutados por esa organización; al igual que, por el recibo de 9 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres dádivas y atenciones por parte del abogado Leonardo Luis Pinilla Gómez. Tampoco aparece elemento alguno que permita más allá de lo previamente reseñado, asumir que la Magistrada en su rol previo como Procuradora Tercera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento Penal, se ocupó de las acciones atribuidas como delictivas a Díaz Torres o siquiera, del rol que, supuestamente, desempeñó el mencionado

dentro de un determinado grupo dedicado a presuntas acciones ilegales. De hecho, verificada la resolución de acusación del 1º de febrero de 2018, emitida dentro del radicado 509694 en contra de Musa Besaile Fayad, por la comisión de los delitos de peculado por apropiación -en calidad de intervinientey cohecho por dar u ofrecer -como autor-, no se advierte mención alguna al procesado o la intervención de servidor de la Fiscalía General de la Nación diferente a Luis Gustavo Moreno, que sugiera que con ocasión de ese trámite Magistrada Myriam Ávila Roldán tuvo oportunidad de expresar opinión relevante para este asunto, ya que la referencia a lo que sería el “cartel de la hemofilia”, únicamente se remite a que los dineros empleados para el 4 Los hechos se consignaron en los siguientes términos: «En el auto que resolvió situación jurídica se consignaron así: “En diálogos sostenidos en la ciudad Miami, grabados en desarrollo del proceso Federal 17-20516, el abogado Leonardo Pinilla Gómez le comentó al ex Gobernador de Córdoba Alejandro Lyons Muskus que por intermedio de Luis Gustavo Moreno, el Senador MUSA BESAILE FAYAD había pagado una suma importante de dinero para resultar favorecido en un proceso penal adelantado en su contra por la Corte Suprema de Justicia. Una buena parte de ese dinero correspondería a comisiones de contratos suscritos por la gobernación de Córdoba, entregadas al Congresista hacia febrero de 2015 por el entonces Gobernador de Córdoba Lyons Muskus”». CSJ AP4002018, radicación

50969 10 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres pago de dádivas tendrían origen en actos de corrupción en el manejo de pacientes con hemofilia, sin destacarse de forma adicional, por ejemplo, cómo estaría conformado el entramado criminal encargado de hacerlo o su modus operandi. De allí que, al contrastar los hechos objeto de esa actuación y los que son objeto de juzgamiento en el presente asunto, la Sala no advierte razones para predicar la existencia de una opinión previa esencial, trascendente y vinculante, expresada por la doctora Myriam Ávila Roldán, en su condición de Procuradora Delegada, en torno a la existencia de los delitos endilgados y la responsabilidad del acusado Daniel Fernando Díaz Torres, que la inhabilite para decidir la presente causa, pues la intervención sobre la cual fundamenta su manifestación de impedimento, esto es, la realizada al interior del proceso 50969, no se revela como sustancial y suficientemente relevante como para entender comprometida su imparcialidad en el propósito de decidir el recurso de apelación interpuesto contra el fallo condenatorio. De allí que, no se verifica la estructuración de la causal invocada. 3.2. Impedimento declarado por el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios. Señala el artículo 56 del Código de Procedimiento Penal, en numeral 6: 11 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres

«Que el funcionario haya dictado la providencia de cuya revisión se trata, o hubiere participado dentro del proceso, o sea cónyuge o compañero o compañera permanente o pariente dentro del cuarto grado de consaguinidad o civil, o segundo de afinidad, del funcionario que dictó la providencia a revisar.» (Subrayas fuera del texto original). Situación ésta que, sin duda alguna, se configura en esta oportunidad, pues como lo indicó el Magistrado y se confirma de las diligencias, suscribió en condición de integrante de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, el fallo del 15 de mayo de 2020, mediante el cual se condenó a Daniel Fernando Díaz Torres, siendo esa, precisamente la providencia que es ahora, objeto de alzada. En consecuencia, como el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios se encuentra incurso en la causal impeditiva invocada, lo procedente es declarar fundada su manifestación de impedimento. Conforme con las decisiones adoptadas, las diligencias retornaran al despacho de la Magistrada Myriam Ávila Roldán. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal,

RESUELVE

1. Declarar infundado el impedimento manifestado por

la Magistrada Myriam Ávila Roldán. 12 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres

2. Declarar fundado el impedimento manifestado por

el Magistrado Fernando León Bolaños Palacios.

3. En consecuencia, se ordena remitir un proceso al despacho inicialmente asignado.

Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Comuníquese y Cúmplase, Presidente 13 CUI 11001600010120170026002 N.I. 58044 Segunda instancia Daniel Fernando Díaz Torres Nubia Yolanda Nova García Secretaria 14