CSJ - AP1073-2020(51938)

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente AP1073-2020 Radicación N° 51938 Acta N° 115 Bogotá, D. C., tres (03) de junio de dos mil veinte (2020). MOTIVO DE LA DECISIÓN Procede la Sala como Juez de Segunda Instancia, conforme al mandato del parágrafo 1º del artículo 8º del Decreto 546 de 2020, a resolver sobre la solicitud de prisión domiciliaria presentada por el procesado ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO, de conformidad con el Decreto Legislativo 546 del 14 de abril de 2020, en virtud del cual, se adoptan medidas para conceder la prisión domiciliaria transitoria en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al COVID-19. Segunda Instancia Radicación No. 51.938 ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES El 31 de octubre del 2020 el Tribunal Superior de Riohacha emitió sentencia condenatoria en contra de ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO por la comisión de los delitos de concusión, prevaricato por acción y prevaricato por omisión1.y le impuso como penas, 135 meses de prisión, multa de 216.25 SMLMV, inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un lapso de 131 meses, y la pérdida del cargo desempeñado como Fiscal Delegado2. En la misma providencia le negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y el acceso a la prisión

domiciliaria. LA SOLICITUD Aduce ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO que el artículo 6 del Decreto Legislativo 546 de 2020, es a todas luces inconstitucional y por tanto debe ser inaplicado en el caso concreto, toda vez que establece un trato desigual e irrazonable y por tanto discriminatorio entre los detenidos que padezcan enfermedades graves como coronarias o diabetes, y se encuentren procesados por delitos excluidos y no excluidos. 1 Folio 37, cuaderno original N°1, audio de audiencias concentradas. 2 Folios 704 a 706, ídem. 2 Segunda Instancia Radicación No. 51.938 ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO Afirma que a pesar de haber sido condenado en primera instancia por dos delitos que están excluidos y por otro no excluido, dada su condición de paciente de enfermedad grave invoca la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad establecida en el artículo 4º de la Constitución Política, sobre el artículo 6° del Decreto legislativo 546 del 2020, para la protección de sus derechos fundamentales. Requerida la Dirección del Establecimiento Carcelario EPMSC de Riohacha (Guajira), conforme al artículo 8º del Decreto 546 de 2020, por la información médica sobre el estado de salud del interno PIMIENTA ROSADO remitieron la historia clínica y el dictamen de Medicina Legal y Ciencias Forenses No UBRHC-DSGJR-00080-2020 -Unidad básica de Riohacha-, que informa entre otras patologías padecidas por el solicitante las de Bursitis, Osteocondritis, Hipertensión

Arterial Estadio 2, Diabetes Mellitus tipo 2, Hipercolesterolemia, Obesidad Mórbida y Síndrome metabólico.

CONSIDERACIONES

1. La excepción de inconstitucionalidad que reclama el peticionario para que esta Sala la declare respecto del artículo 6º del decreto Legislativo 546 de 2020 no es de recibo. Cualquiera sea la definición que se tenga de esa figura, ya sea como “herramienta”, “facultad” o “posibilidad”,

3 Segunda Instancia Radicación No. 51.938 ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO es lo cierto que en un Estado como el colombiano que se autodefine como Social de Derecho y Democrático, es, ante todo, un poder/deber constitucional, del que la propia Carta dota a quienes deben dar aplicación a una norma para inaplicarla en tanto observe una incompatibilidad manifiesta entre cualquier precepto y la Constitución. Esa Institución es parte del mérito nacional del control constitucional difuso que en este ámbito específico se manifiesta en el poder/deber que se le reconoce a cualquier Juez para mantener la integridad de la Constitución frente a cualquier norma de rango inferior. Naturalmente que tal facultad solo opera en tanto la Corte Constitucional como “guardiana de la integridad y supremacía de la Constitución” no haya realizado el juicio de constitucionalidad que procede, según sea el caso, por vía de la acción pública de inconstitucionalidad o la extraordinaria de control oficioso que procede, entre otros, contra Decretos Legislativos.

2. Desde esas premisas, la Sala no encuentra que haya una

manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6º del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política. El régimen de exclusiones que allí se consagra no se muestra arbitrario, caprichoso o violatorio de alguna garantía fundamental, sino que al contrario es una norma de carácter general que se aviene con precisas razones de Política Criminal que persigue armonizar las necesidades sanitarias que impone la pandemia del Covid 19 en materia carcelaria con las garantías de seguridad, confianza ciudadana, vida y orden económico y social. En tal consideración, al no advertirse que 4 Segunda Instancia Radicación No. 51.938 ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO las cláusulas de esa norma contradigan manifiestamente normas constitucionales, la Sala lo aplica, tal como ha hecho en ocasiones anteriores, y se abstiene de oponer a su aplicabilidad la excepción de inconstitucionalidad.

3. El Decreto 546 de 2020 precisó que procederá la detención domiciliaria o la prisión domiciliaria transitoria, cuando el recluido carcelariamente sea una persona que padezca alguna de las “enfermedades subyacentes” que constituyen la población que según la Organización Mundial de la Salud están en mayor riesgo de contraer “la enfermedad grave del Covid-19”. Conforme a esa premisa, en el artículo 2º definió cuales situaciones dan lugar a la medida de prisión domiciliaria transitoria que aquí solicita el sentenciado

ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO.

4. Así, en el precepto citado se indicó que una persona privada

de la libertad en establecimiento carcelario que padezca, entre otras, alguna de las siguientes patologías, tiene derecho al beneficio transitorio: Diabetes, insulinodependientes, (…) enfermedades coronarias (…) “y cualquier otra que ponga en grave riesgo la salud o la vida del recluso, de conformidad con la historia clínica del interno y la certificación expedida por el sistema general de seguridad social en salud al que pertenezca (contributivo o subsidiado) o el personal médico del establecimiento penitenciario y carcelario, cuando se encuentre a cargo del Fondo Nacional de Salud de la persona privada de la libertad”. 5 Segunda Instancia Radicación No. 51.938

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5. Sin embargo, la constatación de alguna de las circunstancias procesales o de salud contempladas en el artículo 2º no estructuran automáticamente el derecho a la concesión del beneficio transitorio, sino que el Juez debe constatar que el peticionario no se halle incurso en cualquiera de los delitos de que trata el artículo sexto (6º) del Decreto Legislativo, o cuando se trate de los delitos de homicidio o lesiones personales bajo modalidad dolosa, delitos contra libertad, integridad y formación o secuestro, cometidos contra niños, niñas y adolescentes, según lo preceptuado en el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006. De igual forma están excluidas las personas incursas en crímenes de lesa humanidad, crímenes guerra y los delitos que sean consecuencia del conflicto armado y/o que se hayan realizado con ocasión o en relación directa o indirecta con el mismo, los cuales se tratarán

conforme a disposiciones vigentes en materia de justicia transicional aplicables en cada caso.

6. Siendo esas las reglas del Decreto Legislativo 546 de 2020, se tiene que de ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO se acreditó el padecimiento de por lo menos una de las patologías incluidas en el artículo 2º, diabetes. Sin embargo, así mismo está demostrado plenamente que la sentencia de primera instancia lo halló responsable de tres delitos, dos de los cuales están expresamente incluidos en el amplio catálogo de conductas exceptuadas, a saber, prevaricato por acción y concusión. De modo que no tiene derecho a ser titular del beneficio solicitado por incumplimiento del requisito objetivo.

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7. Sin embargo, y teniendo en cuenta las específicas circunstancias por las que se negará el beneficio, la Sala observa que se debe proceder a cumplir lo establecido en el parágrafo quinto (5º) del artículo sexto (6º) del Decreto Legislativo 546 del 2020, como quiera que PIMIENTA ROSADO se halla en uno de los casos previstos en el literal “C” del artículo segundo (2º) y no es beneficiario de la prisión domiciliaria por existir condena en contra por delitos inmersos en el catálogo de exclusiones se dispondrá oficiar a la Dirección del Establecimiento Carcelario EPMSC de Riohacha (Guajira) para que a la mayor brevedad posible ubique al interno ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO “en un

lugar especial que minimice el eventual riesgo de contagio”. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE Primero. NO CONCEDER a ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO la prisión domiciliaria transitoria prevista en el artículo 1° del Decreto 546 de 2020, por las razones expuestas en precedencia.

Segundo: EXHORTAR al Director del establecimiento carcelario -EPMSC RIOHACHA REGIONAL NORTEpara que cumpla con la medida prevista en el parágrafo 5° del artículo 6° del Decreto 546 de 2020, la cual se materializará conforme a lo considerado en la parte motiva de este proveído.

7 Segunda Instancia Radicación No. 51.938 ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO Contra esta decisión procede el recurso de reposición. Notifíquese y Cúmplase. Salvo parcialmente el voto 8 Segunda Instancia Radicación No. 51.938

ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO

9 Segunda Instancia Radicación No. 51.938

ALCIDES ELIAS PIMIENTA ROSADO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 10 Salvamento parcial de voto. Rdo. 51938. Segunda instancia. Mag. Disidente. EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER Tema: Excepción de inconstitucionalidad Decreto 546 de 2020. Aprobado en Acta 115 de 3 de junio de 2020. Una expresión de la cara humana de la justicia, por la que

he luchado siempre y soy un convencido de ella, me lleva a hacer este salvamento parcial de voto en la decisión de la referencia, con base en las siguientes premisas: El legislador por más que se esfuerce en su tarea, al no ser infalible, como toda obra humana, puede resultar incompleta. Sobre este supuesto, justicia no es siempre y en todos los casos la aplicación del texto legal en su tenor literal, esta labor hay que adicionarla con interpretaciones y consideraciones que demande la realidad social. 1 Decidir un asunto solamente con la gramática de una ley equivale a hacer justicia formal, solución que a veces, no siempre, conlleva justicia material. A mi modo de ver, necesariamente siempre, la justicia material es la única que dignifica y realiza la majestad de la decisión judicial, es la única que materializa la cara humana de la justicia. El Decreto 546 de 14 de abril de 2020, estableció la detención preventiva y prisión domiciliara transitorias, en el lugar de residencia o donde el juez lo determine, únicamente a las personas que reúnan los requisitos establecidos en el artículo 2, literales a, b, c, d, e, f y g, pero, además, que su situación jurídica no obedezca a los delitos relacionados en el artículo 6 ejusdem. Legislación que excluye a los que no se encuentren en dichas situaciones. El Decreto 546 de 2020 así concebido genera en este caso el problema jurídico planteado por el peticionario, de si tiene derecho a la prisión domiciliaria transitoria a pesar de estar juzgado por dos delitos excluidos de dicho beneficio y padecer de

diabetes. Para el censor el artículo 6° del Decreto 546 ídem es inaplicable con base en la excepción de inconstitucionalidad, 2 porque da un trato desigual, irrazonable y discriminatorio entre los detenidos que padecen enfermedades graves, como en este asunto ocurre, en relación con las personas no excluidas por el texto legal. La providencia de la que, salvo parcialmente el voto, examina los hechos, los confronta con el Decreto, y, declara que no hay lugar a acceder a lo solicitado, pues ALCIDES ELÍAS PIMIENTA ROSADO fue condenado por dos delitos que lo excluyen como destinatario de tales beneficios. Esta decisión hace justicia formal, la interpretación y aplicación cabe en la legalidad de la decisión. ¿Pero, pregunto, se hace justicia material? Sera cierto que no se podrá aplicar la excepción de inconstitucionalidad, como se infiere de lo afirmado en la providencia, al sostenerse categóricamente que “la Sala no encuentra que haya una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6° del Decreto 546 de 2020 y la Constitución Política”. Este es el supuesto con base en el cual salvo parcialmente el voto. Las decisiones judiciales y especialmente en materia penal, al examinar y aplicar el ordenamiento jurídico, deben hacer prevalecer los valores superiores en casos problemáticos. La 3 Carta Política y el Código Penal (artículo 1) tienen como fundamento de la justicia el reconocimiento y el trato digno a las personas, quienes además tienen derecho a no ser discriminados y a recibir un trato igual. La dignidad humana del procesado o condenado implica respeto al ser, derecho al trato con valores, consideración del

individuo como tal y no como objeto, ha de tenérsele como titular de la prestación de servicios mínimos esenciales a través de medios adecuados y necesarios para su subsistencia y bienestar, al fin y al cabo, la sanción (mal llamada pena) y los centros de rehabilitación (indebidamente identificados como cárceles) no son actos ni instrumentos de venganza. En esta oportunidad mi juicio gira en torno a los derechos a la salud y la vida de los internos que están en riesgo de contraer o han contraído el Covid 19, pandemia que amenaza sin discusión tales derechos fundamentales de la población carcelaria en las condiciones que me referiré más adelante. En este momento de la disertación es necesario registrar el criterio de política criminal que se tuvo en cuenta para la expedición del Decreto Legislativo 546 de 2020, a saber: 4 “Por medio del cual se adoptan medidas para sustituir la pena de prisión y la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimientos penitenciarios y carcelarios por la prisión domiciliaria y la detención domiciliaria transitorias en el lugar de residencia a personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19, y se adoptan otras medidas para combatir el hacinamiento carcelario y prevenir y mitigar el riesgo de propagación, en el marco del Estado de Emergencia Económica, Social y Ecológica”. (Negrilla fuera de texto). Es primordial y fundamental para la interpretación y aplicación constitucional del alcance de los artículos 2° y 6° del Decreto 546 de 2020 y para los efectos de este salvamento parcial de voto, tener presente que los destinatarios de las medidas

adoptadas son las “personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19” y “prevenir y mitigar el riesgo de propagación”. Fijadas las condiciones que dieron lugar a la regulación que se hizo con el Decreto 546 ídem, el problema a definir es si los excluidos por el artículo 6 del citado Decreto hacen parte de las personas que se encuentran en situación de mayor vulnerabilidad frente al Covid-19 y si respecto de ellos es necesario prevenir o mitigar el riesgo de propagación, tal y como sí fue dispuesto para los incluidos como destinatarios de dichas medidas. 5 Las premisas señaladas dan lugar a los siguientes parámetros para el balance de razonabilidad y proporcionalidad en la aplicación del Decreto 546 ibídem: El examen de la reglamentación para los efectos de la pandemia no puede hacerse ni refundirse con los criterios con que se define la situación jurídica penal de los procesados o condenados. El problema es de salud y vida, de salubridad pública, de un derecho fundamental, así reconocido en el artículo 5 de la Ley 1751 de 2015, no es de inocencia, culpabilidad, impunidad, ni de justicia penal. En los considerandos del Decreto 546 ídem, se reconoce: a). El Covid-19 se trasmite persona a persona y puede “desencadenar en una neumonía grave e incluso la muerte, sin que a la fecha exista un tratamiento o vacuna para hacer frente al virus”. b). La Corte Constitucional desde 1998 y con el auto 121 de 2018 ha mantenido la declaratoria del estado de cosas inconstitucional del sistema penitenciario y se ha mostrado partidaria de la

6 excepcionalidad de la media preventiva de aseguramiento (T-762 de 2015). c). Se señala además que: “Que el actual confinamiento convierte a los establecimientos penitenciarios y carcelarios en una zona de trasmisión significativa de la enfermedad coronavirus COVID-19, lo que puede poner en riesgo el Estado de Salud de todas las personas que interactúan en dicho entorno”. “Que en los establecimientos penitenciarios y carcelarios las reglas básicas para la prevención como lo son: lavarse las manos frecuentemente, limpiar regularmente determinadas superficies y mantener al menos un metro de distancia entre las demás personas, son difíciles de implementar, más aún cuando el virus tiene una alta probabilidad de permanecer en las superficies, lo cual facilita su expansión”. d). El INPEC en comunicación del 14 de abril de 2020 certifica que existen 120.667 personas privadas de la libertad, superándose con creces la capacidad de los Centros de Rehabilitación del país. 7 e. Se indica también que el COVID-19 “puede enfermar gravemente a algunas personas y en algunos casos, puede ser fatal. Las personas mayores, y aquellos con afectaciones médicas preexistentes (…) están en riesgo de enfermedad grave”. La OMS sostiene que “el goce del grado máximo de salud … es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano”, respecto del que pregona disponibilidad, accesibilidad y no discriminación. Y, en relación con el Covid-19 la ha declarado pandemia mundial, la que por su afectación en la población colombiana ha dado lugar a que el Presidente de la República haya declarado con el Decreto 637 de la presente anualidad la emergencia sanitaria por ese concepto hasta el 31 de agosto de

2020. Ninguna de las consideraciones esenciales para el proferimiento del Decreto 546 de 2020 referidas anteriormente, resultan ajenas a las personas que fueron excluidas por estar detenidos o condenadas por alguno de los delitos a que se refiere el artículo 6 ejusdem. Esta es razón suficiente para que a los excluidos se les reconozca el derecho que en condiciones de trato jurídico se le otorgó a quienes nos hemos referido como incluidos. 8 El riesgo y la amenaza por la pandemia la tienen unos y otros, esto es, incluidos o excluidos en el artículo 6 del Decreto. Esto no es una mera especulación, es un hecho cierto, actual, tanto es así que, los medios de comunicación se han encargado informar la siguiente situación de los internos en los Centros de Rehabilitación a 1° de junio de 2020 (El Espectador.com): Las cárceles se caracterizan en Colombia por un hacinamiento del 51%, la carencia de elementos mínimos para proporcionar atención y servicios mínimos de salud, especialmente en lo que atañe a la pandemia. Se han infectado por el virus Covid-19 una cantidad de 1.288 presos en los Centros de rehabilitación de La Ternera en Cartagena, La Picota en Bogotá, Rodrigo Bastidas de Santa Marta, el de Leticia, Picaleña en Ibagué, El Bosque de Barranquilla, Heliconias de Caquetá y Guaduas de Cundinamarca. En tales condiciones, las medidas adoptadas en el Decreto 546 de 2020, no pueden en términos absolutos dejarse de aplicar a los que están privados de la libertad por los delitos a que se

refiere el artículo 6°. Concebir la aplicación del decreto en la forma categórica como lo hizo la Sala mayoritaria para declarar que “no encuentra que haya una manifiesta incompatibilidad entre el artículo 6° del Decreto 546 de 2020 y la Constitución 9 Política”, no es acertado, pues como ha quedado explicado, si hay un trato discriminatorio y diferente a las personas excluidas que se encuentran en las mismas condiciones de hecho de los destinatarios (incluidos) beneficiados con el Decreto, argumento que soporta la viabilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad para quienes están incursos en alguna de las modalidades delictivas del susodicho artículo 6, lo que justifica darles a aquéllos la oportunidad de ser tratados con las medidas transitorias a que venimos haciendo alusión cuando se den las circunstancias y condiciones a las que luego nos referiremos. No proteger la vida y la salud de quienes están privados de la libertad, cuando para ello resulta necesaria la medida de detención o prisión domiciliaria de los que están incursos en alguno de los delitos a que alude el artículo 6 ídem, es asumir un entendimiento que desconoce los fines (la política criminal) y mecanismos de protección que dieron lugar al Decreto 546 ídem, es un trato discriminatorio, además de desigual en relación con los que sí resultan amparados, por no decir que por la letalidad de la pandemia existe un riesgo cierto de muerte para el infectado, con responsabilidad estatal. La medida es adecuada, necesaria y proporcional, para los internos que han cometido alguno de los delitos enlistados en el 10 artículo 6 del Decreto 546 de 2020, y procede la excepción de

inconstitucionalidad, cuando el peticionario está privado de la libertad, cuando en el caso concreto se verifiquen las siguientes situaciones: a. Que el peticionario esté privado de la libertad por uno de los delitos a que se refiere el artículo 6 del Decreto 546 de 2020. b. Que esté debidamente acreditado que se trata de una persona que por razón de su edad o afectaciones médicas preexistentes esté en riesgo de contraer enfermedad grave (Covid19) o ver comprometida su vida por la misma causa. c. Que en el centro de rehabilitación se establezca la presencia causas ciertas de contaminación o riesgo por el virus en el personal de internos y administrativo de los Centros de Rehabilitación. d. Que no se dispone de elementos de bioseguridad, ni es posible el aislamiento en el mismo Centro de Rehabilitación o de reubicación. e. Dados los anteriores supuestos, la única alternativa o medida viable, para proteger la salud y la vida de los internos que se encuentren en los supuestos referidos en los literales anteriores, 11 es el otorgamiento de los mecanismos transitorios a que se refiere el Decreto 546 de 2020. En el caso concreto ha debido aceptarse que es viable aplicar la excepción de inconstitucionalidad al Decreto 546 de 2020, en las condiciones que lo he señalado, solo que en ese caso concreto el peticionario no tiene derecho a las medidas transitorias porque no demostró que en su caso concurrían todos los supuestos a que me he referido como fundantes de acceder a las medidas transitorias. Respetuosamente, Magistrado 12