CSJ - AP1081-2019(52018)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente AP1081-2019 Radicación n° 52018 (Aprobado Acta n° 72) Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

1. VISTOS Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por el procesado IVÁN ELÍAS DABER PICO, su defensor, el defensor de FRANCISCO DAZA RAMÍREZ y el delegado de la Fiscalía General de la Nación, en contra de la sentencia condenatoria proferida 18 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior de Montería -Sala de Conjueces-, por los delitos de prevaricato por acción (Art. 413) y peculado por apropiación

(Art. 397).

2. HECHOS Según la acusación, IVÁN ELÍAS BADER PICO y FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, en su orden, se desempeñaban Segunda instancia No. 52018Iván Elías Bader Pico y otros como juez promiscuo municipal de Cereté y juez penal del circuito de la misma localidad. En ejercicio de sus cargos, resolvieron en primera y segunda instancia dos acciones de tutela interpuestas por ex trabajadores de Telecom, a través de apoderado judicial, en contra del Patrimonio Autónomo de Remanentes de Telecom (en adelante PAR TELECOM).

En el primer trámite de tutela, radicado bajo el número de 2008-00103, hicieron caso omiso de las advertencias de la entidad demandada en torno a su falta de competencia

para resolver el asunto, pues ninguno de los aspectos fácticos de las pretensiones ocurrió en el municipio de Cereté, lo que, finalmente, dio lugar a que la Corte Constitucional anulara el trámite (auto 280 A del 24 de septiembre de 2009). Igualmente, omitieron tener en cuenta que: (i) existían otros mecanismos de defensa judicial ante "la jurisdicción ordinaria o contencioso administrativa"; (ii) no se avizoraba un perjuicio irremediable; (iii) incluso si se aceptara que procedía el amparo, el mismo, según lo solicitado, era de carácter transitorio y no definitivo, como finalmente se resolvió; (iv) aunque era evidente el incumplimiento del requisito de inmediatez, pues los hechos ocurrieron más de dos años atrás, se optó por acceder a las pretensiones de los demandantes; (v) la demandada demostró que los trabajadores fueron debidamente indemnizados, por lo que sus pretensiones eran notoriamente improcedentes; y (vi) no existía legitimación por pasiva, pues el PAR TELECOM no tenía ninguna relación con la definición de la situación de los trabajadores de esta entidad. 2 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros Frente al trámite de tutela radicado bajo el número 2009-00069, se agregó que (i) los procesados debieron abstenerse de resolver, porque los demandantes habían interpuesto la misma acción, bajo los mismos presupuestos, ante el Juzgado Primero Civil de Montería, despacho que declaró la improcedencia de la acción, mediante proveído del

13 de mayo de 2009, lo que también fue resaltado por el apoderado de PAR TELECOM; y ii) para cuando Telecom hizo la oferta de pensión anticipada, los demandantes no cumplían con los requisitos para acceder a la misma. Así, el delegado de la Fiscalía concluyó que [a]l haber concedido las tutelas impetradas, los fallos de primera instancia proferidos por el Dr. IVÁN ELÍAS BADER PICO, los días 18 de septiembre de 2008 y el 6 de agosto de 2009 dentro de los procesos de tutela 2008-00103 y 2009-00069, respectivamente, son contrarios al ordenamiento jurídico. Igualmente, que los fallos de segunda instancia dictados por el Dr. FRANCISCO DAZA RAMÍREZ los días 17 de febrero de 2009 y 8 de septiembre de 2009 dentro de los procesos de tutela 2008-00103 y 2009-00069, respectivamente, son asimismo contrarios al ordenamiénto jurídico. En lo que concierne al auto del 6 de febrero de 2009, a través del cual se dispuso el embargo y secuestro de los dineros del PAR TELECOM, por un monto cercano a los dos mil millones de pesos, se hizo énfasis en que contraría el ordenamiento jurídico porque ese tipo de decisiones son propias de los procesos ejecutivos y no del trámite de tutela, entre otras cosas porque no están previstas en la Constitución Política ni en el Decreto 2591 de 1995. Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros Finalmente, el acusador expuso que, de esta manera,

los procesados dieron lugar a que los demandantes, sin tener derecho a ello -por lo menos en el ámbito de la acción de tutelase apoderaran de las sumas multimillonarias ($1.940.627.122, en lo que respecta a la primera demanda, y $872.793.669, en lo que atañe a la segunda). Por ello, los acusó por el delito de peculado por apropiación, previsto en el artículo 397 del Código Penal. Cabe anotar que en la acusación se ventilaron otros temas, como los copiosos llamados de atención que hizo la parte demandada y los precedentes trasgredidos por los procesados, a lo que se hará alusión más adelante, en cuanto resulte necesario.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE Bajo estos presupuestos fácticos, el 4 de julio de 2013 la Fiscalía les formuló imputación a los jueces BADER PICO y DAZA RAMÍREZ, por los delitos de prevaricato por acción

(Art. 413) y peculado por apropiación (Art. 397, inciso segundo. Según se acaba de anotar, los acusó bajo los mismos presupuestos fácticos y jurídicos. A lo largo del proceso, que se ha dilatado por múltiples aplazamientos, propiciados por diversas razones, se llevó a cabo la audiencia preparatoria y, bajo las mismas condiciones, la de juicio oral. Una vez terminado el debate Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros probatorio, las partes presentaron sus copiosos alegatos, de los que cabe resaltar lo siguiente: La Fiscalía expuso que se probó suficientemente que los

procesados no eran competentes para decidir la tutela radicada bajo el número 2008-00013, toda vez que: (i) los contratos celebrados por los accionantes y Telecom se surtieron en otros municipios y ninguno de los poderdantes estaba domiciliado en Cereté, de tal manera que en este municipio no se afectaron los derechos fundamentales invocados ni se materializaron los efectos de esa supuesta afectación —al efecto, citó la normatividad trasgredida-; (ii) es evidente que los procesados actuaron con el propósito de intervenir en un trámite de tutela para el que no eran competentes, pues ello fue resaltado por la parte accionada y, además, la falta de competencia se infería fácilmente de los documentos aportados al proceso, que daban cuenta del lugar donde se desarrolló la actividad laboral y del domicilio de los demandantes —reflejado en los poderes que le otorgaron a su apoderada judicial-, pruebas que fueron frontalmente desconocidas por los procesados; (iii) en este caso no solo obra la decisión de la Corte Constitucional, que decretó la nulidad por falta de competencia, sino que, además, se estableció que el factor territorial' había sido desarrollado de tiempo atrás por esa alta Corporación, lo que también ha sido estudiado por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia en el ámbito del delito de prevaricato. 1 De competencia. Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros Con el mismo detalle, explicó que, en todo caso, la tutela era improcedente, toda vez que: (i) no se demostró la

"inmediatez", en los términos expuestos por la Corte Constitucional en un caso análogo —T-1062 de 2007-; (ii) en la demanda no se dio ninguna explicación sobre la tardanza para instaurar la demanda —más de dos años-; (iii) no se aportaron pruebas de situaciones especiales que justificaran el amparo constitucional; (iv) existían otros mecanismos de defensa judicial —la misma apoderada dice que habían agotado la vía ordinaria-; (y) el apoderado del PAR TELECOM demostró que los demandantes recibieron cuantiosas sumas de dinero y aparecían registrados en el FOSYGA, lo que permite descartar el alegado estado de vulnerabilidad; (vi) el embargo y secuestro de bienes no tiene respaldo legal, tal y como lo decantó la Corte Constitucional; (vii) incluso si se aceptara, para la discusión, que esa medida era procedente, el juez tendría que analizar la urgencia y la necesidad de la medida, aspectos que, en este caso, se ven desnaturalizados por el paso del tiempo. Frente a la segunda acción de tutela, hizo hincapié en que el tema ya había sido resuelto por otro juez, lo que fue oportunamente advertido por el apoderado judicial del PAR TELECOM. Igualmente, se refirió a la trasgresión del principio de inmediatez. En lo que concierne al dolo, resalta que el mismo se infiere, en esencia, de la formación jurídica y la amplia experiencia judicial de los procesados, de la claridad de las normas que fueron trasgredidas y de las reiteradas

6 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros advertencias que hizo el apoderado judicial de la entidad demandada. En lo esencial, el apoderado de las víctimas corroboró lo expuesto por el delegado de la Fiscalía. Propuesto de esta manera el debate, las otras partes expusieron lo siguiente: El defensor de FRANCISCO DAZA RAMÍREZ resaltó que: (i) según la jurisprudencia de esta Corte, para que configure el delito de prevaricato es necesario demostrar que el sujeto activo actuó con la intención de "favorecer un acto de corrupción", lo que no se demostró en este caso; (ii) su representado ha laborado durante más de 20 años en la Rama Judicial, sin que haya sido objeto de cuestionamientos; (iii) DAZA RAMÍREZ no desconoció el principio de juez natural ni usurpó "la competencia de la jurisdicción ordinaria"; (iv) actuó de conformidad con los precedentes de la Corte Constitucional; (v) si su representado actuó inmerso en un error, el mismo fue determinado por dicha corporación; (vi) lo anterior se vio reflejado en la decisión tomada por su prohijado antes de proferir los fallos por los que es llamado a responder, en la que revocó una decisión tomada por el Juez Promiscuo Municipal de Cereté; (viii) si la primera decisión cuestionada no fue seleccionada por la Corte Constitucional para su revisión, ello dio lugar al aval tácito de esa postura; (ix) antes de que la Corte Constitucional aclarara lo concerniente a los otrora trabajadores de Telecom, era notorio el caos judicial sobre la

7 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros forma cómo debían abordarse estos asuntos en el ámbito de la acción de tutela; y (x) en suma, el procesado no actuó dolosamente, y, menos, con el propósito de favorecer un acto de corrupción. Luego, el procesado BADER PICO expuso lo siguiente: (i) antes de suceder estos hechos, había negado una acción de tutela en un caso con notoria identidad fáctica, y su decisión fue revocada por su superior jerárquico, lo que incidió en su cambio de postura; (ü) el precedente es obligatorio y, además, los jueces son calificados por su "superior jerárquico"; (iii) el primer fallo de tutela no fue seleccionado para su revisión por la Corte Constitucional, a pesar de la trascendencia de la decisión; (iv) para cuando tomó las decisiones tildadas de manifiestamente contrarias a la ley, el desarrollo jurisprudencial sobre esas materias era muy diferente al actual —cita varios pronunciamientos-; (v) en esa época, no menos de 30 jueces tomaron decisiones disímiles sobre casos semejantes; (vi) su conducta debe analizarse a la luz del desarrollo jurisprudencial de la época; (vii) si el Juzgado del Circuito hubiera confirmado el primer fallo de tutela —en el que negó las pretensionesseguramente no estaría enfrentando este proceso; (viii) en cuanto a la falta de competencia por el factor territorial, el mismo puede estar determinado incluso por el domicilio de los afectados; (ix) frente a la medida cautelar de embargo, la misma no se tomó

en un trámite de tutela, sino en el incidente de reparación, que se rige por la ley civil; (x) era urgente proteger los derechos de los demandantes, porque la entidad demandada estaba a punto de extinguirse, lo que constituye un "hecho 8 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros nuevo", alegado por los demandantes; (xi) si se equivocó, lo hizo inmerso en un error que también afectó a varios jueces para ese entonces; (xii) frente a la decisión emitida por la Corte Constitucional en torno a la segunda tutela, resaltó que esa corporación se refirió a la conducta temeraria de los demandantes, mas no a la actuación ilegal de los jueces; (xiii) con posterioridad, la Corte Constitucional desarrolló el tema de los embargos en la acción de tutela y optó por no disponer la investigación de los jueces que habían tomado ese tipo de decisiones, lo que denota que se trataba de un tema controversial; (xiv) en el trámite disciplinario, adelantado por estos mismos hechos, se concluyó que los procesados no actuaron dolosamente; (xv) es posible que sus decisiones no sean acertadas, pero no pueden tildarse de manifiestamente contrarias a la ley; y (xvi) en todo caso, no actuó dolosamente. El defensor de este procesado reiteró lo expuesto por su representado. Resaltó que: (i) BADER PICO asumió el conocimiento de la primera tutela bajo el convencimiento errado de que era competente; (ii) la jurisprudencia de la Corte Constitucional indica que no siempre el paso del

tiempo implica la improcedencia de la tutela; (iii) en las decisiones tomada por la Corte Constitucional en estos procesos, no se mencionó que los procesados hubiesen delinquido; (iv) en la segunda tutela, si bien existía una decisión por los mismos hechos, en la misma no se había resuelto "de fondo", lo que habilitaba a los procesados para tomar la decisión; (v) la comunidad jurídica estaba inmersa en errores sobre el tratamiento de estos casos, los que fueron superados gracias al posterior desarrollo jurisprudencia', (vi) 9 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros lo expuesto por la Corte Constitucional sobre la temeridad en la segunda acción de tutela, solo cobija a las partes; (viii) reitera los alegatos de su defendido acerca de las decisiones previas de su superior funcional; (ix) esa decisión previa indica que no tenía razones para afectar los intereses del PAR TELECOM; (x) a la luz de lo expuesto en un salvamento de voto en un fallo proferido por esta Corte, es necesario diferenciar el prevaricato administrativo del prevaricato judicial, pues el primero es atentatorio contra la administración pública, mientras que el segundo afecta la administración de justicia; y (xi) en todo caso, las decisiones de su representado no son manifiestamente contrarias a la ley y, de haber cometido alguna equivocación, es claro que actuó sin dolo.

4. LA DECISIÓN IMPUGNADA El Tribunal Superior de Montería -Sala de Conjueces-, decidió condenar a los procesados, tras considerar que

cometieron los delitos de prevaricato por acción y peculado por apropiación. Luego de referirse a los términos de la acusación, hizo los siguientes planteamientos: Nenemos que afirmar, que en este caso concreto, el argumento de la Fiscalía General de la Nación, para proceder a la solicitud de condena lo constituye la demostración clara de que aquí no se cumplía con el presupuesto de la inmediatez dado que los accionantes habían dejado transcurrir desde enero 31 de 2006 hasta la fecha de la presentación tres años aproximadamente, no obstante haber ejercido con anterioridad acciones ordinarias en diferentes juzgados donde les fueron negadas las pretensiones. 10 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros En este orden de ideas tal como se enunció al momento de dar a conocer el sentido del fallo, es totalmente evidente la comisión de los delitos por los cuales se acusaron (sic) a los doctores IVÁN ELÍAS BADER PICO y FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, ya que la (sic) actividad probatoria realizada en esta surge con claridad que la decisión fue irrazonable, pues no obra prueba en la misma que demuestre que los accionantes hubiesen desvirtuado prima facie, la irrazonabilidad (sic) de los aproximadamente tres años que dejaron transcurrir antes de promover las acciones de tutelas (sic), esto es, aquí no existe ninguna prueba que justifique la tardanza en intentar en adelantar (sic) las acciones de tutela que dio (sic) origen a este proceso. No obstante, lo anterior (sic) el juez de primera instancia Dr. IVÁN ELÍAS BADER PICO, de manera

injustificada resolvió tutelar derechos de los accionantes y además ordenar el pago de unas acreencias laborales por $1.949.627.122 argumentando que tenía que proteger el derecho al trabajo y a la asociación sindical. Surge la pregunta de cual (sic) derecho al trabajo y de cual (sic) asociación sindical? Si ni siquiera actuando de manera normal en esta actuación el acusado se preocupó por ordenar prueba alguna tendiente para verificar (sic) si hubo o no pagos o indemnizaciones a estos tutelantes (sic) y si existía levantamiento de fuero sindical. Jamás desplegó actividad alguna para esos efectos, denotando una conducta proclive a satisfacer los intereses de los accionantes, sin previa verificación de la existencia de los derechos reclamados. En igual conducta incurrió el juez penal del circuito de Cereté, siendo titular el doctor FRANCISCO DAZA RAMÍREZ, quien conoció de la impugnación de la decisión de tutela de primera instancia, quien con argumentos poco coherentes2 al interpretar jurisprudencia de las altas cortes, resolvió confirmar el fallo de tutela. Frente a la segunda tutela, expuso que BADER PICO 2 Negrillas fuera del texto original. 11 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otrós [die ningún modo desplegó actividad alguna para esos efectos, denotando una conducta proclive a satisfacer los intereses de los accionantes, sin previa verificación de la existencia de los derechos reclamados, como tampoco puede ser de buen recibo el argumento de la comisión de un error judicial como lo pretendió demostrar en sus alegatos. En igual conducta incurrió el juez penal

del circuito de Cereté, quien conoció de la impugnación de la decisión de tutela de primera instancia, quien con argumentos poco coherentes al interpretar la jurisprudencia de las altas Cortes, resolvió confirmar el fallo de tutela, ordenando la entrega de títulos judiciales de dineros que le embargó a la accionada por valor de $872.793.6693. Luego, hizo énfasis en la ausencia de labores de verificación, orientadas a establecer si a los demandantes se les vulneró "el derecho al trabajo, a la asociación sindical, a la igualdad, seguridad jurídica, seguridad social, mínimo vital y aun más verificar si verdaderamente les asistía el derecho a reconocerles pensión anticipada como ocurrió con los segundos accionantes, si en verdad lo que se quería propiciar era la aplicación del valor justicia...". En la misma línea, y tras resaltar que la jurisprudencia de la Corte Constitucional (no precisa cuál) hace alusión al deber de aportar "la prueba de la inmediatez" y de la afectación de derechos fundamentales, resaltó que En estos casos el señor juez de primera instancia y se segunda instancia dejando de lado de manera injustificada estos precedentes procedieron a conceder y confirmarlas (las demandas de tutela), conductas a todas luces prevaricadoras porque no solo contrariaron precedentes de la H. Corte Constitucional al respecto, 3 Negrillas fuera del texto original. 12 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros si no que fueron indiferentes al desconocer las actuaciones que los tutelantes habían ejercido por la vía judicial ordinaria anteriormente por los mismos hechos y pretensiones, permitieron

además que los tutelantes se apropiaran de cuantiosas sumas de dinero, cuando ordenaron embargos de los mismos. Con estas decisiones también desconocieron que las órdenes de embargo son extrañas a los procesos de tutela, ya que ella en sí no persiguen propósitos patrimoniales o dinerarios. Sobre este último punto, trae a colación la sentencia SU-377 de 2014, donde la Corte Constitucional hizo alusión a la improcedencia de las medidas de embargo en el trámite de tutela, para concluir que Para juicio de esta Sala (sic) en este caso concreto no estaban dadas las condiciones necesarias y suficientes para adoptar una medida de embargo sobre las cuentas del PAR TELECOM tal como lo hicieron los aquí procesados, por manera que podemos afirmar que incurrieron en la conducta punible de prevaricato por acción cuando profirieron las decisiones plurimencionadas. Los procesados en este caso concreto, procedieron a amparar derechos al trabajo y a la asociación sindical en la primera acción de tutela y en la segunda ampararon derechos a la IGUALDAD, SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL, ordenando además a la parte accionada el reconocimiento del derecho de pensión consagrado en el plan de pensiones anticipado, al pago de mesadas anticipadas dejadas de percibir desde la desvinculación de los accionantes de unas personas de quienes ya habían sido legalmente indemnizados (sic), levantados los fueros sindicales, cuyas pruebas fueron presentadas por parte de la accionante y lo más grave es que ordenan la liquidación y el pago 13 Segunda instancia No. 52018' Iván Elías Bader Pico y otros

de pensión anticipada, sin que tampoco hubieran demostrado la afectación del mínimo vital. Se pregunta de dónde infirió el señor juez primero promiscuo municipal de Cereté la afectación de tales derechos si no tenía prueba alguna, igual pregunta se hace al señor juez penal del circuito de Cereté que confirmó en segunda instancia tales decisiones? La respuesta más lógica es, que de sus propias subjetividades porque iteramos no existe ningún elemento probatorio que indique lo contrario, y si ello es así, es evidente que los señores jueces violaron preceptos constitucionales y legales. Posteriormente, el Tribunal, luego de referirse a la amplia experiencia judicial de los procesados, expuso que [e]l dolo con que actuaron los procesados surge claro cuando se establece, que una vez recibidas las acciones de tutela y que luego fueron falladas, impugnadas y confirmadas, nunca se practicaron pruebas, como ya se dijo, tendiente (sic) a establecer la afectación del derecho al trabajo, a la asociación sindical, a la igualdad, seguridad social y mínimo vital de todos los accionantes. De haberlo hecho, de seguro hubiesen podido verificar si efectivamente se estaban conculcando o no sus derechos fundamentales con lo que hubiesen dejado satisfecho lo referente a la inmediatez porque precisamente de haberse demostrado que se venían afectando tales derechos y que no habían intentado la acción de tutela con anterioridad por fuerza mayor o caso fortuito, evidente hubiera sido la omisión de una acción por fuera de la órbita del derecho. Pero contrario a ello, los señores jueces aquí acusados, actuando de manera grosera, tutelan sin fundamento alguno, unos derechos que nunca se probaron, dando lugar a dos

fallos de carácter prevaricador, pues se aleja de todo orden jurídico establecido en nuestro país en esa materia4 (...). 4 Negrillas fuera del texto original. 14 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros Se reitera que los acusados no podían olvidar que se trataba de un grupo de trabajadores de Telecom, quienes se encontraron vinculados a la empresa hasta el 31 de enero de 2006, por el retén social, fecha en la cual la entidad denominada Empresa Nacional de Telecomunicaciones -Telecom en liquidacióndejó de existir, pero que había indemnizado a los trabajadores. En este orden de ideas, resulta evidente que las acciones de tutela eran extemporáneas, por cuanto los peticionarios laboraron para la entidad hasta el 31 de enero de 2006, es decir, como reiteradamente hemos dicho, dejaron pasar más de dos años para acudir ante el juez constitucional, y tomando en consideración las cuantiosas indemnizaciones que recibieron, difícilmente se puede afirmar que su derecho al mínimo vital se encontraba vulnerado, como tampoco se vulneraron el derecho al trabajo, a la asociación sindical pues en el plenario del proceso se registran legalmente los levantamientos de fuero, tampoco se vulneraron derechos a la igualdad o seguridad social5. Basado en lo anterior, el Tribunal concluyó lo siguiente frente al delito de peculado: [els incuestionable que también se incurre por los acusados en la conducta punible de peculado por apropiación en favor de terceros, pues con sus conductas prevaricadoras permitieron la ilícita apropiación de los dineros del PAR TELELECOM, que en el primer fallo de tutela que el juez primero promiscuo municipal de Cereté

ordenó embargar en cuantía de $1.949.627.122 lo cual fue confirmado por el juez de segunda instancia -Penal del Circuito de Cereté-, al igual que en el segundo fallo de tutela en que fue el juez de segunda instancia quien ordenó las correspondientes Negrillas fuera del texto original. 15 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros liquidaciones que obligadamente realizó la accionada y posteriormente la entrega de dineros en cuantía de $872.793.669, Es que de no ordenarse el embargo y secuestro de esos dineros, no estaríamos hablando hoy de la apropiación de los mismos. En efecto, lo que permite la apropiación de los dineros, fue la orden de embargo que emitió el juez, que estuvo acompañada de otra orden más, aquella que dispuso la liquidación de las prestaciones económicas presuntamente adeudadas y que permitió que los trabajadores recibieran las indemnizaciones en el año 2006 y luego los dineros producto de las acciones de tutela aquí tantas veces mencionadas6.

5. LA IMPUGNACIÓN 5.1. La Fiscalía Resaltó que el juez DAZA RAMÍREZ fue condenado por dos delitos de peculado por apropiación y dos delitos de prevaricato por acción. Sin embargo, el Tribunal, al tasar la pena, solo tuvo en cuenta uno de los delitos de prevaricato, lo que se tradujo en la imposición de una sanción menor a la que legalmente correspondía. 5.2. El procesado IVÁN ELÍAS BADER PICO Solicita la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia

preparatoria, inclusive, porque una de las sesiones se adelantó sin su presencia, a pesar de haber presentado la respectiva excusa. En cuanto a la trascendencia de la irregularidad, sostiene que: (i) en ejercicio de su defensa, ha 6 Negrillas fuera del texto original. Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros tenido algunas diferencias conceptuales con su apoderado judicial; (ii) en esa diligencia se inadmitió el testimonio de dos abogados que comparecerían en calidad de peritos; (iii) acepta que a la luz del precedente judicial vigente no son admisibles ese tipo de pruebas, pero resalta que anteriormente la Corte consideraba que era admisible la comparecencia de abogados en calidad de expertos en asuntos jurídicos; (iv) en esa misma diligencia se decretaron las pruebas de cargo, por lo que no pudo hacer uso del recurso de reposición; (v) el Tribunal no motivó la pertinencia, conducencia y utilidad de las pruebas de la Fiscalía, e incluso decretó algunas que no fueron solicitadas —no especifica cuáles-; (vi) no pudo acudir a una de las sesiones del juicio oral por problemas de salud y, sin embargo, la diligencia se llevó a cabo; (vii) ante esta situación, no tuvo la oportunidad de objetar la prueba documental aportada por la Fiscalía a través de los testigos de acreditación; y (viii) de esta forma, el Tribunal violó el debido proceso. De otro lado, considera que el fallo de primera instancia no fue motivado suficientemente, toda vez que (i) no se "materializó" el estudio del dolo; (ii) el análisis de las pruebas

fue "global"; (iii) no se analizó la conducta de cada uno de los procesados, al punto que la condena de ambos tiene exactamente la misma fundamentación; (iv) el fallo es una copia textual —"plagio"- de otra decisión emitida por el Tribunal Superior de Montería, en un proceso diferente — aporta copia de ese proveído-; y (v) se duele de la deficitaria selección de los conjueces asignados para este caso. 17 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros 5.3. EL defensor de IVÁN ELÍAS BADER PICO Resalta que el Tribunal no valoró las pruebas —ni individualmente ni en su conjunto-, pues simplemente se limitó a censurar de forma genérica la labor de los procesados. Tras citar algunos apartes doctrinarios y jurisprudenciales, y luego de referirse a las normas que consagran el deber de motivar la decisión judicial, concluye que el fallador de primer grado no cumplió con esta obligación constitucional y legal. A continuación, expone varios argumentos sobre la inmediatez, la supuesta falta de prueba de la violación de los derechos fundamentales de los ex trabajadores de Telecom que hicieron uso de la acción de tutela, las medidas de embargo y secuestro en el ámbito de dicha acción constitucional, así como frente a la ausencia de prueba del dolo con el que supuestamente actuaron los procesados. A estos argumentos, que en esencia coinciden con lo expuesto en el alegato de conclusión, se hará alusión más adelante en cuanto resulte necesario para la decisión que tomará la Sala. 5.4. El defensor de FRANCISCO DAZA RAMÍREZ

Hace énfasis en que el Tribunal "no probó" que su defendido haya actuado dolosamente. Al respecto, resalta que el fallador de primer grado eludió completamente los argumentos presentados en el alegato de conclusión frente a este elemento subjetivo del tipo penal de prevaricato por acción. 18 Segunda instancia No. 52018 Iván Elías Bader Pico y otros A continuación, reiteró su postura —expuesta en la clausura del juicio oral-, acerca del elemento subjetivo especial que debe demostrarse para emitir una condena por el delito de prevaricato por acción (que el sujeto activo haya actuado con la intención de favorecer un acto de corrupción). Resalto, asimismo, que su representado no "desconoció el principio del juez natural ni usurpó la competencia de la jurisdicción ordinaria". Finalmente, resaltó que para cuando ocurrieron los hechos existían varios precedentes contradictorios sobre los temas resueltos por los procesados, lo que permite descartar el dolo, máxime si se tiene en cuenta que las decisiones fueron suficientemente discutidas y que los acusados realizaro