CSJ - AP1089-2024(64047)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1089-2024 Radicación # 64047 Acta 039 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no las demandas de casación presentadas por el Ministerio Público y el defensor de ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS, contra la sentencia proferida el 13 de marzo de 2023 por el Tribunal de Barranquilla, confirmatoria de la dictada el 1 de agosto de 2022 por el Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de la misma ciudad, que lo condenó en virtud de allanamiento a cargos, como autor de los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y pornografía con menor de 18 años.

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS HECHOS: El 21 de agosto de 2021, patrulleros de la Policía Nacional, dando cumplimiento a una orden emitida por la Fiscalía que tuvo información acerca de unas personas dedicadas al hurto de automotores, allanaron un taller ubicado en la calle 99C No 9 – 26 del Barrio Las Malvinas en Barranquilla, diligencia en la cual incautaron autopartes de vehículos hurtados y aparatos celulares. Se capturó a ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS, propietario del lugar. Luego, se extrajo de la tarjeta de memoria de su celular una serie de imágenes y videos, archivos entre los cuales aparecía una niña desnuda y a PERALTA CONTRERAS

besándole la vagina y colocando su pene en las partes íntimas. Se estableció que se trataba de CBF1 de 2 años de edad, hija de una amiga de la esposa del procesado y que los actos sexuales y la filmación ocurrieron en mayo de 2021.

ACTUACIÓN PROCESAL: En audiencias realizadas el 23 y 24 de agosto de 2021 en el Juzgado 1 Penal Municipal con función de Control de Garantías de Barranquilla, se impartió legalización a la extracción de datos, registro y allanamiento, elementos incautados y captura de ANTONY SAMIR PERALTA; la Fiscalía le imputó la comisión de los delitos de receptación, 1 No se registra el nombre de la niña en aplicación del artículo 47-8 del Código de la Infancia y la Adolescencia.

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS pornografía con menor de 18 años y actos sexuales con menor de 14 años, allanándose a los dos últimos. A instancia de la Fiscalía le fue impuesta medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario. Dispuesta la ruptura de la unidad procesal por el allanamiento a cargos, el asunto correspondió al Juzgado 2 Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Barranquilla. Mediante auto del 27 de octubre de 2021 el despacho no accedió a la nulidad solicitada por la defensa, decisión confirmada por el Tribunal de aquella ciudad el 21 de junio de 2022, luego de verificar que no era procedente la retractación de la aceptación de cargos.

Entonces, ante el juzgado de conocimiento se realizó la audiencia de verificación de allanamiento e individualización de pena y sentencia, condenando al acusado a 150 meses de prisión como autor del delito de pornografía en persona menor de 18 años, más 60 meses por el punible de actos sexuales con menor de 14 años en la misma condición, para un total de 210 meses de privación de la libertad y multa de 487.5 salarios mínimos legales mensuales. Le fue negada la condena de ejecución condicional y la prisión domiciliaria. Apelada la sentencia por el defensor del acusado, el Tribunal de Barranquilla la confirmó mediante el fallo impugnado en casación, proferido el 13 de marzo de 2023. 3 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS

LAS DEMANDAS:

1. Ministerio Público.

La Procuradora 355 Judicial Penal II de Barranquilla comenzó por manifestar que si bien el Ministerio Público no apeló la sentencia de primera instancia, le asiste legitimidad para impugnar en casación, pues según los artículos 277 de la Constitución y 109 de la Ley 906 de 2004, corresponde al Ministerio Público vigilar, defender y hacer cumplir el orden jurídico y los derechos y garantías fundamentales. No fue impugnada la sentencia de primera instancia, pues la actuación de la Procuraduría es contingente y limitada, “debido a la imposibilidad física de atender todas las audiencias convocadas por cada uno de los despachos a cargo”, pero sí intervino en la audiencia de lectura del fallo

del Tribunal. De manera reiterada la jurisprudencia de la Corte ha señalado que para tener interés al demandar en casación, es necesario que la parte o interviniente haya impugnado la decisión de primera instancia, pues si guardó silencio se entiende satisfecha con lo decidido. No obstante, se han admitido algunas excepciones en orden a tener interés para acudir al recurso extraordinario pese a no haber apelado antes, entre ellas, cuando se pretende la declaratoria de nulidad por violación de garantías 4 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS que atentan contra la validez y legitimidad del trámite, como ocurre con su pretensión en esta sede. En el cargo único manifestó la Delegada que el Tribunal desconoció la estructura del debido proceso (numeral 2 del artículo 181 de la Ley 906 de 2004), pues ANTONY SAMIR PERALTA se allanó a cargos y fue condenado como autor de los delitos de pornografía con personas menores de 18 años (verbo rector “filmar”), “estando su comportamiento inmerso únicamente en el delito de acto sexual en menor de 14 años”, de manera que también se violó el principio non bis in ídem. Los falladores de primera y segunda instancia dieron validez a la aceptación de cargos, “sin verificar el cumplimiento del requisito subjetivo necesario para la configuración del delito de PORNOGRAFÍA EN PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, relacionado con el INGREDIENTE DE EXPLOTACIÓN SEXUAL que se exige de tal comportamiento para su configuración, de acuerdo a la línea jurisprudencial

sobre ese tipo penal” (SP123 del 7 de febrero del 2018. Rad. 45868, SP 4573 del 24 de octubre del 2019. Rad. 47234, SP 370 del 17 de febrero del 2021. Rad. 56659 y SP1863 del 19 de mayo del 2021. Rad. 56656). En el proceso no hay prueba alguna sobre el trasfondo de explotación sexual en la conducta del acusado, aunque la defensa planteó tal falencia de manera vehemente en la audiencia de individualización de pena y en la sustentación de su recurso de apelación, aspecto no apreciado por el juez de primer grado, mientras el Tribunal dijo que dicho 5 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS ingrediente no hace parte del tipo penal de pornografía con menor de 18 años, pese a que la jurisprudencia (SP 47234 del 24 de octubre de 2019) ha dilucidado que “tanto el ingrediente objetivo como el subjetivo del tipo, DEBERÁ

ENTENDERSE EN UN ÁMBITO ORIENTADO AL EJERCICIO DE

LA PROSTITUCIÓN INFANTIL, PORNOGRAFÍA CON MENORES

O VINCULADO CON EL TURISMO SEXUAL. ESTO ES, EN UN

ENTORNO DE EXPLOTACIÓN SEXUAL DE MENORES DE

EDAD”. En suma, se condenó al procesado en las instancias, “a pesar de que las evidencias físicas, los documentos y la demás información aportada, NO brindaba un respaldo suficiente a la premisa fáctica, según el estándar previsto en el art 327 de la Ley 906 del 2004, al no existir siquiera un

indicio mínimo sobre el ingrediente de EXPLOTACION SEXUAL en el contexto de la conducta desplegada por el acusado”. Ahora, el registro y allanamiento realizado en el inmueble donde estaba PERALTA CONTRERAS se orientó a verificar el posible hurto de vehículos, no a establecer la comisión de delitos contra la libertad sexual, máxime si no se demostró “que la grabación de esos videos de la menor (ÚNICO HECHO IMPUTADO), se hubiera realizado en un ámbito orientado al ejercicio de la prostitución infantil, pornografía con menores o vinculado con el turismo sexual”, todo lo cual violó el derecho al debido proceso del acusado, pues según el artículo 327 de la Ley 906 de 2004, los preacuerdos requieren un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su 6 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS tipicidad. A su turno, el artículo 368 del mismo ordenamiento dispone que si el juez advierte algún desconocimiento o quebrantamiento de garantías fundamentales, deberá rechazar la alegación de culpabilidad, para continuar con el procedimiento ordinario. Entonces, si en este asunto no se imputaron a PERALTA CONTRERAS hechos jurídicamente relevantes relacionados con el contexto de explotación sexual necesario para la configuración del delito de pornografía con menor de 18 años y no se aportó el mínimo de prueba al respecto, “forzoso resulta concluir que su conducta sería atípica respecto de este punible”, aspecto desatendido por los falladores. Adicionalmente, se violó el principio non bis in ídem,

“pues por unos mismos hechos (realizar actos sexuales en una menor de 14 años y grabarlos en su dispositivo móvil en un archivo encriptado), se impusieron dos sanciones, la correspondiente al delito de ACTO SEXUAL EN MENOR DE 14 AÑOS, y la señalada para el delito de PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS, a pesar de haberse agotado únicamente la descripción normativa consagrada en el art. 209 del C.P.”, de modo que se violó el debido proceso en su estructura al quebrantar los principios de legalidad, tipicidad, presunción de inocencia, non bis in ídem y adecuada motivación de las decisiones. Con base en lo expuesto la Procuradora Delegada solicitó a la Corte “casar parcialmente la sentencia impugnada y emitir el fallo de remplazo actuando como 7 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS tribunal de instancia, decretando la NULIDAD PARCIAL de lo actuado, a partir del momento en que el Juzgado de Conocimiento aprobó el allanamiento irregular realizado,

ÚNICAMENTE EN LO QUE RESPECTA AL DELITO DE

PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS”.

2. El defensor.

Inicialmente solicitó tener en cuenta el principio de la non reformatio in pejus, toda vez que el Ministerio Público interpuso recurso de casación sin haber apelado el fallo de primer grado, de manera que la defensa es el único recurrente. La demanda consta de 2 reproches.

2.1. Primero: Violación directa de la Ley 599 de 2000 por interpretación errónea de su artículo 218. El mencionado artículo se encuentra en el capítulo titulado “DE LA EXPLOTACION SEXUAL”, en donde se halla la inducción a la prostitución, el proxenetismo con menor de edad, constreñimiento a la prostitución, trata de personas y estímulo a la prostitución de menor, demanda de explotación sexual comercial de menores de 18 años, pornografía con menor de 18 años, turismo sexual, utilización o facilitación de medios de comunicación para ofrecer actividades sexuales con menores de 18 años y por último, omisión de denuncia. 8 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS Luego de transcribir el artículo 218 correspondiente a la pornografía con personas menores de 18 años, en la demostración del reproche adujo que tal como lo alegó en las instancias, debe tenerse en cuenta la jurisprudencia de la Sala (SP4573. Rad. 47234 del 24 de octubre de 2019), según la cual en el delito de pornografía es necesario probar que el autor obró con la finalidad de abusar y explotar sexualmente de la menor, presupuestos inadmisibles en este caso. La pornografía lleva implícita la idea de explotación, como lo indicó la Corte en la providencia citada, de manera que tal conducta es típica solo si se realiza en “un trasfondo de explotación sexual”, propósito ausente en este asunto. El Tribunal, con una interpretación errónea de la norma, dio por demostrada la pornografía con menor de 18 años, sin acreditar la explotación sexual, bajo el pretexto de

la aceptación de cargos, desconociendo los reclamos de la defensa y sin tener en cuenta el artículo 381 de la ley 599 de 2000, que exige la estricta tipicidad de la conducta y un mínimo de prueba para condenar, todo lo cual quebrantó el debido proceso del acusado y dio lugar a una pena desmedida de 17 años y medio de prisión. La Fiscalía imputó a PERALTA CÁRDENAS la comisión de los delitos de acto sexual abusivo con menor de 14 años y pornografía con menor de 18 años, sin percatarse que se trata de un “indebido concurso automático”, en cuanto es necesario demostrar la explotación sexual de la menor, respecto de lo cual el Tribunal manifestó que la “norma 9 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS también contempla la posibilidad de uso personal como ingrediente del tipo”. Consideró el defensor que aquella Corporación se refirió a las fotografías y grabaciones, “pero no explica como debió explicársele al imputado en la diligencia de imputación ese análisis que denota ante el reclamo de la defensa en grado de apelación, donde se descubre que la comunicación de la impostación, fue plana y adoleció del principio de suficiente detalle establecido como estándar de convencionalidad

(CIDH)”.

Es necesario que la interpretación del artículo 218 del Código Penal corresponda a la hermenéutica de la Corte, no al capricho de los juzgadores de primera y segunda instancia, pues precisamente la Ley 1236 de 2008 buscó blindar a los

niños, niñas y adolescentes de la explotación, la pornografía y el turismo sexual como forma de explotación sexual de esa población. En sentencia SP 2545 de 2020 Radicado 52010 del 22 de julio de 2020 precisó la Corte: “En síntesis, para conjugar los delitos de abuso sexual y pornografía se requiere probar que el autor obró con la finalidad de abusar y explotar sexualmente de la menor, presupuestos inadmisibles en este caso. Por el contrario, el implicado actuó con el propósito de tener relaciones sexuales en un ámbito de intimidad descubierto por la perspicacia de la madre de la menor, no por la ostentación del acusado, y menos por portar las fotografías con fines de explotación sexual. Desde esta perspectiva se 10 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS puede concluir que se trata de una sola acción con una única finalidad contra un mismo bien jurídico, lo que implica aceptar que a lo sumo podría presentarse un concurso aparente de tipos penales, el cual podía solucionarse mediante las reglas relativas al concurso aparente de tipos penales”. Si no hay prueba de la explotación sexual no se configura el concurso material de delitos, pues se trata de una mala interpretación del artículo 218 del Código Penal, dando lugar a una pena de 17 años y medio, superior al homicidio simple que es de 17.33 años. Si el Tribunal hubiera corregido el error del juez de primer grado habría tasado la pena en un máximo de 12 años. Hay una indebida aplicación del artículo 31 del Código

Penal, falta de aplicación de los artículos 7 y 381 de la Ley 906 de 2004, desconocimiento del artículo 29 de la Constitución y del control de la formulación de imputación (artículo 288), de la acusación (artículo 337.2 y 293 CPP y 337.2 (allanamiento a cargo). “Por último, el artículo 9 del CPP que sostiene que la sola causalidad no es suficiente para la imputación jurídica del resultado”. A partir de lo anterior, el defensor solicitó a la Corte casar parcialmente el fallo del Tribunal, en el sentido de absolver a ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS por el delito de pornografía con menor de 18 años y redosificar la pena impuesta. 11 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS 2.2. Segundo cargo (subsidario): Violación directa de la Ley 599 de 2000 por interpretación errónea de sus artículos 31 y 61. Afirmó el defensor que si su asistido “no tenía agravantes, no tenía antecedentes y no tenía circunstancias de mayor punibilidad, según la ley debió empezar a contar bajo esas circunstancia desde el cuarto mismo, esto es, 120 meses y no 150 meses como lo hizo el ad-quo y lo confirmó el ad-quem”. Se violó directamente la ley sustancial por interpretación errónea de los artículos 61-3 y 31 del Código Penal, error por el cual la sanción fue tasada en 210 meses de prisión, “muy superior a la que dentro del principio de legalidad de los delitos y de las penas le corresponde”.

El Tribunal no verificó el principio de legalidad de la pena, pues si no había agravantes y el acusado no tenía antecedentes, ni concurría alguna circunstancia de mayor punibilidad, esos son los “ítem para poder valorar la mayor intensidad del dolo, el daño real y la mayor o menor gravedad de la conducta, a contrario sensu se debió aplicar las circunstancias de menor punibilidad consagradas en el artículo 55 de la ley 599 de 2000”. “En Colombia están proscritas las penas arbitrarias, y como se observa en el caso concreto, no existe ninguna razón jurídica válida para aceptar que el fallo debió partir del cuarto mínimo extremo de 150 meses y mucho menos que se 12 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS impusiera otro tanto exagerado sin explicación legal para hacerlo”. Si el cuarto mínimo por el delito concursante era de 108 meses, no se sabe cómo estableció el juez de primer grado que la pena de tal punible sería de 60 meses de prisión. Agregó el recurrente que llama la atención que al exgobernador de San Andrés, quien preacordó con la Fiscalía más de 20 delitos, fue condenado a 181.5 meses de prisión, pues “el otro tanto” de los delitos concursantes fue establecido en 66,6 meses, motivo por el cual reclama aplicar el principio prohomine y el favor rei, pues en este asunto, “por tratarse de una víctima especial, a pesar que hubo allanamiento a cargos se condenó a una pena de 210 meses

de prisión, sin derecho a ningún beneficio, ni subrogado penal”, máxime si la pena debió ser de 11 años, pero la motivación del proceso de su individualización fue indebido, no solo por incompleto o deficiente respecto de los criterios de gravedad de la conducta, sino por infringir el postulado non bis ídem. Con fundamento en lo expuesto, el impugnante solicitó a la Corte casar la sentencia del Tribunal, a fin de imponer a ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS la pena que corresponda. 13 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE: De conformidad con el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, “si el demandante carece de interés, prescinde de señalar la causal, no desarrolla los cargos de sustentación”, la demanda se inadmitirá.

1. Sobre la demanda presentada por el Ministerio

Público. Como en este asunto se advierte que quien impugnó el fallo de primer grado fue la defensa, no el Ministerio Público y así fue expresamente reconocido por la Procuradora Delegada, la cual interpuso y sustentó el recurso de casación, es necesario inicialmente constatar si cuenta con legitimidad para recurrir. Ha señalado la Sala que la legitimación en la causa corresponde a un presupuesto en virtud del cual es necesario que al impugnante le asista interés jurídico para atacar la providencia, esto es, que la decisión le cause un perjuicio a sus intereses, pues no hay lugar a inconformidad frente a providencias que reporten un beneficio o que simplemente no

lo perjudiquen o con las cuales se muestre conforme. En tal sentido, el artículo 186 de la Ley 906 de 2004 dispone que “los recursos ordinarios podrán interponerse por quien tenga interés jurídico”. A su vez, tiene dicho la Corte que para acudir a este recurso extraordinario es necesario, por regla general, que el 14 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS demandante haya impugnado el fallo de primer grado, pues si guarda silencio frente a tal decisión, se entiende que está satisfecho con lo decidido y en virtud de ello, renuncia a su interés en atacar la providencia, motivo por el cual no es procedente que después de dejar vencer una oportunidad a la cual no acudió, pretenda habilitarse para promover la casación. Respecto del interés jurídico con ocasión de la impugnación extraordinaria, es necesario, además de que el demandante haya reprochado el fallo de primera instancia, que exista identidad temática entre las pretensiones de la alzada y las de la demanda de casación, con independencia de que sus fundamentos y motivos sean diversos. Excepcionalmente se puede impugnar en casación sin haber atacado el fallo de primer grado cuando: (i) Se acredite que de manera arbitraria se impidió al recurrente el ejercicio del recurso de instancia, (ii) El fallo proferido en segunda instancia modifique de manera negativa, desventajosa o más gravosa la situación de quien pretende demandar en casación y (iii) La propuesta del demandante en casación se oriente a conseguir la declaratoria de nulidad.

Desde luego, el Ministerio Público no está exento del deber de recurrir el fallo de primer grado, así como de guardar la identidad temática entre los fundamentos de la apelación y del recurso extraordinario, si aspira a adquirir legitimidad para acceder a la casación, pues sus funciones como garante de los derechos humanos y los derechos fundamentales, así 15 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS como representante de la sociedad (artículo 111 de la Ley 906 de 2004), le exigen actuar en igualdad de condiciones respecto de los demás intervinientes en el proceso penal2. Resta señalar que si bien las funciones del Ministerio Público son desempeñadas por diferentes delegados ante cada uno de los funcionarios judiciales que conocen de las instancias, lo cierto es que todos ellos conforman un solo cuerpo institucional, como también ocurre con los fiscales y la Fiscalía General de la Nación3. Entonces, si tal como se anotó en el resumen de la actuación, en este asunto el Ministerio Público no impugnó el fallo de condena de primer grado, pues a ello procedió la defensa, es claro que con tal actitud procesal denotó su conformidad con esa decisión. A su vez, de ello se deriva que carece de legitimación en la causa, es decir, no cuenta con interés jurídico para acudir a esta sede, muy a pesar de que la Delegada afirmó que pretende la nulidad de la actuación por violación del debido proceso en su estructura, cuando en verdad su escrito se orientó, de una parte, a cuestionar la tipicidad del delito de pornografía con menores de 18 años en cuanto no se acreditó

la explotación sexual, argumento que corresponde a la causal primera de casación, esto es, a la violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 218 de la Ley 599 de 2000. 2 Cfr. CSJ AP, 30 ene. 2019. Rad. 51503. 3 Cfr. CSJ AP, AP, 29 nov. 2017. Rad. 44728, entre otras. 16 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS Y de otra, a reprochar que las pruebas obrantes en la actuación no cumplen con el estándar previsto en el artículo 327 de la Ley 906 del 2004 para declarar la entidad delictiva de la conducta investigada en cuanto atañe al delito de pornografía con menor de 18 años, discurrir que corresponde a la violación indirecta de la ley sustancial derivada de la indebida apreciación de los medios de convicción (falso juicio de existencia por suposición o falso raciocinio). Aunque la Delegada finalmente solicitó “la NULIDAD PARCIAL de lo actuado, a partir del momento en que el Juzgado de Conocimiento aprobó el allanamiento irregular realizado, ÚNICAMENTE EN LO QUE RESPECTA AL DELITO DE PORNOGRAFÍA CON PERSONAS MENORES DE 18 AÑOS”, constata la Sala que en verdad su pretensión corresponde a la absolución del acusado por el mencionado punible. Las razones expuestas bastan para declarar que el Ministerio Público carece de interés para demandar en casación en este asunto, pues se mostró conforme con el fallo

de primer grado al no impugnarlo, sin que para habilitarse en este recurso extraordinario valga afirmar que la intervención de la Procuraduría es contingente y limitada, razón por la cual los Delgados se encuentran en “imposibilidad física de atender todas las audiencias convocadas por cada uno de los Despachos a cargo”. La demanda será inadmitida.

2. Sobre la demanda presentada por la defensa.

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS Advierte la Sala que el casacionista no cumplió con la exigencia dispuesta en el artículo 183 de la citada legislación, según la cual, corresponde al actor presentar “demanda que de manera precisa y concisa señale las causales invocadas y sus fundamentos”. Acerca del primer cargo, en el cual postuló la violación directa de la Ley 599 de 2000 por interpretación errónea de su artículo 218, pues en el delito de pornografía con menores de 18 años es necesario demostrar la explotación sexual que aquí no se acreditó, considera la Sala que por tratarse de un fallo de condena producto de allanamiento a cargos en la audiencia de imputación, carece la defensa de interés en procurar una retractación. En efecto, como reiteradamente se ha expuesto, la retractación no es consonante con el instituto de los allanamientos, de manera que con el fin de evitarla con posterioridad a la aceptación de responsabilidad, expresamente dispuso el legislador en el artículo 293 de la Ley 906 de 2004 (modificado por el artículo 69 de la Ley 1453 de 2011), que una vez “examinado por el juez de conocimiento

el acuerdo para determinar que es voluntario, libre y espontáneo, procederá a aceptarlo sin que a partir de entonces sea posible la retractación de alguno de los intervinientes”, salvo que “se demuestre por parte de estos que se vició su consentimiento o que se violaron sus garantías fundamentales”. 18 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS Como en este asunto el recurrente planteó que según la jurisprudencia de la Corte, el delito de pornografía con menores de 18 años requiere la demostración de “un trasfondo de explotación sexual”, es suficiente recordar que en sentencia SP, 16 dic. 2020, Rad. 51626, anterior a los hechos aquí investigados (mayo de 2021, según lo declaró la madre de la niña), la Sala precisó que la expresión para “uso personal”, incluida en el artículo 218 del Código Penal por la Ley 1336 de 2009, “amplió la posibilidad de tipificar el delito a eventos diferentes al ámbito de la explotación sexual, cuando la fotografía o la filmación se obtienen sin autorización de la persona mayor de 14 años, por constituir una forma de abuso contra el menor de edad”, de modo que si la persona mayor de 14 años otorga su consentimiento para fotografiar o grabar representaciones reales de contenido sexual para uso personal, la conducta resulta atípica en razón a la libertad sexual que la ley colombiana reconoce en esa materia a quienes superan esa edad, pues si pueden sostener relaciones sexuales consensuadas, no hay razón para que no puedan permitir dichas actividades4.

En tal sentido, es claro que cuando se trata de fotografiar o grabar representaciones reales de contenido sexual para uso personal respecto de menores de 14 años, quienes por presunción de derecho no pueden consentir las relaciones sexuales, ni tampoco aquellos comportamientos, se configura el delito de pornografía con menores de 18 años. 4 Reiterada en CSJ SP, 21 jun. 2023. Rad. 52461. 19 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS Así, el argumento del casacionista resulta indemostrado y carente del soporte jurisprudencial aducido en orden a acreditar la interpretación errónea denunciada. Además, denota el carácter autónomo del delito de pornografía con menor de 18 años, respecto del de actos sexuales con menor de 14 años por el cual también fue condenado SAMIR PERALTA en concurso material, circunstancia que descarta la alegada violación del principio non bis in ídem. El reproche debe ser inadmitido. Con relación al segundo cargo, en el cual postuló la interpretación errónea de los artículos 31 y 61 del Código Penal, establece la Corte que en su argumentación confunde dentro de la dosificación de la pena dos situaciones sustancialmente diversas, pues considera que si su representado “no tenía agravantes, no tenía antecedentes y no tenía circunstancias de mayor punibilidad, según la ley debió empezar a contar bajo esas circunstancia desde el cuarto mismo, esto es, 120 meses y no 150 meses como lo hizo el ad-quo y lo confirmo el ad-quem”.

En efecto, la presencia de circunstancias de mayor o de menor punibilidad o su ausencia, determina el cuarto de movilidad punitiva dentro del cual debe moverse el fallador, razón por la cual el artículo 61 del Código Penal establece: “El sentenciador dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo. 20 CUI 08001600000020210033101

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ANTONY SAMIR PERALTA CONTRERAS “El sentenciador solo podrá moverse dentro del cuarto mínimo cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, dentro de los cuartos medios cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva”. Cuando ya está definido el cuarto respectivo, el fallador puede moverse entre el mínimo y el máximo, conforme a los criterios que dispone el legislador, así: “Establecido el cuarto o cuartos dentro del que deberá determinarse la pena, el sentenciador la impondrá ponderando los siguientes aspectos: la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrente, la necesidad de pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto”. Como viene de verse, el defensor no emprendió la crítica sobre tales aspectos en procura de atacar la sanción

impuesta, la cual fue tasada dentro del primer cuarto de movilidad punitiva, pero además no se pronunció sobre lo expuesto por el juez de primer grado, avalado por el Tribunal, acerca de la motivación de la pena, al decir: “Se procede entonces a seleccionar el cuart