CSJ - AP1096-2024(64086)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente AP1096-2024 Radicación 64086 Acta 039 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por el defensor de JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad que lo condenó por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa HECHOS: El 8 de noviembre de 2020, hacia las 11 de la noche, en la intersección de la carrera 5ª y la calle 16C del barrio La Garrita de la ciudad de Valledupar (Cesar), al frente del establecimiento de comercio La Surtidora, desconocidos realizaron disparos al aire. Miembros de la Policía Nacional, tras ser informados telefónicamente de la situación, se hicieron presentes en el lugar y sorprendieron a JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA en poder de un revólver Llama Cassidy, calibre 38 special, con capacidad de carga de seis cartuchos, cuatro de ellos en el tambor. El arma se encontraba en buen estado de funcionamiento y quien la llevaba consigo no contaba con permiso para portarla.

ACTUACIÓN PROCESAL: Efectuada la captura de JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA y la incautación del arma y los cartuchos, la legalización se produjo en audiencia preliminar del 9 de noviembre de 2020 ante el Juzgado 2° Penal Municipal de Valledupar con Función de Control de Garantías. Acto seguido la Fiscalía le imputó el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones –art. 365 de la Ley 599 de 2000–. El indiciado no aceptó el cargo.

El 14 de diciembre de 2020 la Fiscalía 7ª Seccional de Valledupar presentó escrito de acusación en los mismos 2 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa términos de la imputación. Luego de aceptar el impedimento manifestado por el Juez 4° Penal del Circuito con Función de Conocimiento de esa ciudad, la actuación la asumió el Juzgado 5° de igual categoría. Comoquiera que instalada la audiencia de formulación de acusación el 24 de octubre de 2022, se puso a consideración del Despacho un preacuerdo suscrito entre la Fiscalía y el procesado, en el cual éste aceptaba su responsabilidad en la conducta atribuida a cambio de que se degradara su participación de autor a cómplice para efectos punitivos, se llevó a cabo la correspondiente verificación. En las condiciones expuestas, el Juez de Conocimiento lo aprobó y emitió sentido del fallo condenatorio. La sentencia se profirió el 21 de noviembre de 2022 y

en ésta el Juzgado 5° Penal del Circuito de Valledupar con Función de Conocimiento declaró la responsabilidad penal de SARMIENTO FIGUEROA. Le impuso la pena privativa de la libertad de 54 meses y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y privación del derecho a la eventual tenencia y porte de armas de fuego por el mismo lapso. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. En desacuerdo con la no concesión del sustituto penal, la defensa apeló la decisión y el 3 de marzo de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar le impartió confirmación a través del fallo recurrido en casación. 3 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa LA DEMANDA: Cargo único: violación directa de la ley sustancial La defensa, tras manifestar que la finalidad de la demanda era lograr la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA, invocó la causal primera de casación, pero soportada en un «error de hecho por falso juicio de existencia por omisión material de la prueba indiciaria», lo que implicó que le negaran la prisión domiciliaria a su prohijado. La enmarcó sin distinción en la indebida aplicación e interpretación de los artículos 351, 352, 38, 38B y 68A de la Ley 906 de 2004, que regulan las figuras jurídicas

de los preacuerdos y el sustituto penal en mención. A su juicio, el delito a considerar con el propósito de satisfacer el factor objetivo exigido para ser beneficiario de la prisión domiciliaria no es el atribuido sino el preacordado. Como sustento de ello, afirmó que existen decisiones de esta Corporación que permiten escindir los efectos de la terminación anticipada del proceso respecto de las conductas punibles objeto de aceptación de la responsabilidad penal del implicado en orden a otorgar el subrogado penal en mención (Citó extractos de las sentencias CSJ SP7100-2016, 1 jun. 2016, rad. 46101 y CSJ SP931-2016, 3 feb. 2016, rad. 43356). 4 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa De no haber incurrido el Tribunal Superior de Valledupar en el error expuesto, habría concedido la prisión domiciliaria a SARMIENTO FIGUEROA. Es la decisión que espera el casacionista de la Sala.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. En el capítulo IX de la Ley 906 de 2004 dedicado a regular el recurso extraordinario de casación, exactamente en el inciso 2º del artículo 184, se contemplaron cuatro posibilidades para no seleccionar o admitir una demanda de casación: carencia de interés, no señalamiento de la causal, falta de sustentación debida de los cargos y cuando de su contexto se advierta fundadamente que no se precisa del fallo de la Corte para cumplir alguna de sus finalidades.

2. Es innegable que el censor, en su condición de

defensor de JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA, cuenta con interés para pretender en casación que a su cliente se le conceda la prisión domiciliaria, aspecto que se debatió en sede de segunda instancia y no hizo parte del preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado. Sin embargo, no consiguió sustentar el reproche debidamente. Las razones: De entrada, el recurrente incumplió con la obligación de justificar la finalidad del recurso, debido a que si bien relacionó cada uno de los objetivos que el legislador le confirió a este mecanismo extraordinario de impugnación, lo cierto es que, sin más, concluyó que tales propósitos concurrían en el presente evento al habérsele denegado la 5 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa prisión domiciliaria a su prohijado. Olvidó, por tanto, que tal sustentación no puede ser meramente enunciativa, pues, en todo caso, es necesario que se precise su incidencia. Por otra parte, se advierte que la postulación del reproche es abiertamente lesiva de los principios de claridad, no contradicción y autonomía de las causales, por cuanto el defensor sostuvo que cuestionaría el fallo de segunda instancia con sustento en la causal de violación directa de la ley sustancial por indebida aplicación e interpretación de los artículos 351, 352, 38, 38B y 68A de la Ley 906 de 2004. No obstante, procedió a desarrollar argumentativamente el reproche alegando un «error de hecho por falso juicio de

existencia por omisión material de la prueba indiciaria». La violación directa de la ley sustancial impone, de una parte, referir la norma de derecho sustantivo transgredida y precisar el sentido del quebranto, esto es, si corresponde a una falta de aplicación, aplicación indebida o interpretación errónea y, de otra, admitir los hechos y la forma como fueron probados en las sentencias, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico. Y aunque lo primero fue observado en esta oportunidad al identificar la preceptiva sustancial, no identificó adecuadamente la especie de vulneración ni evidenció alguna equivocación de los falladores. El libelista señaló en una misma objeción tanto la indebida aplicación de los artículos 351, 38, 38B y 68A de la Ley 906 de 2004, como su interpretación errónea. Estas 6 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa especies del quebranto son excluyentes debido a que desde el discurso lógico jurídico resulta imposible interpretar incorrectamente una norma que fue erróneamente aplicada. La interpretación errónea parte de la base de que la disposición vulnerada es correctamente seleccionada. Limitó su argumentación, además, a sostener categóricamente que, para evaluar si cumple con los requisitos necesarios para conceder la prisión domiciliaria a SARMIENTO FIGUEROA, se debió considerar el delito específico preacordado en lugar del atribuido e hizo referencia a decisiones de la Corte que respaldan su dicho. Le

correspondía, entonces, cumplir con la carga procesal de mostrar que el fallo de segunda instancia se sustentó en un precedente jurisprudencial que no estaba vigente, identificando cuál resultaba pertinente y sustentar conforme a éste que se aplicaron erróneamente las disposiciones que contemplan los presupuestos para otorgar el sustituto penal o se interpretaron indebidamente. Si la intención del abogado era censurar la valoración probatoria con fundamento en la cual el Tribunal arribó a la conclusión de que el procesado no reúne los requisitos para ser beneficiario de la prisión domiciliaria, trasladando así la discusión hacia los terrenos de la violación indirecta de la ley sustancial, bajo cuyo amparo sí resulta dable efectuar ese tipo de cuestionamientos, le correspondía acreditar la incursión en errores de hecho o de derecho y la modalidad de los mismos: falso juicio de existencia, falso juicio de identidad o falso raciocinio (en el primer caso) y falso juicio 7 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa de legalidad o falso juicio de convicción (en el segundo), lo que tampoco hizo.

3. De todas maneras, no le asiste razón al impugnante.

Para negar la prisión domiciliaria a JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA, el Juzgado argumentó que, dentro de las cláusulas del pacto no se encuentra el otorgamiento de la privación de libertad en la residencia del acusado. El preacuerdo consistió en una readecuación de la calificación jurídica con el fin exclusivo de disminuir el monto de la pena,

sin que implicara desconocer la autoría en la ejecución del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, lo que descarta su procedencia. La Sala Penal del Tribunal Superior de Valledupar también ofreció sendas razones para respaldar tal conclusión. En esencia, constató que a cambio de aceptar la responsabilidad, la Fiscalía General de la Nación degradó la participación de autoría a complicidad «solo para efectos de la imposición de la sanción». En efecto, SARMIENTO FIGUEROA suscribió el acta de preacuerdo en la que aceptó declararse culpable como autor del delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones, lo que comporta consecuencias jurídicas diferentes a aceptar responsabilidad como presunto cómplice del mismo. Entre ellas, la imposibilidad de acceder a la prisión domiciliaria prevista en el artículo 38B de la Ley 599 de 2000, adicionado por el artículo 23 de la Ley 1709 de 2014. 8 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa Frente al sustituto penal mencionado, el quantum punitivo objeto de constatación no es la pena impuesta, sino que se trate de una «conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de ocho (8) años de prisión o menos» –art. 38B,1–, es decir, debe verificarse el extremo mínimo de la punibilidad en concreto. La conducta punible de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones –art. 365– contempla una pena entre 9 y 12 años de prisión. De modo

que la sanción mínima no cumple con el requisito objetivo para acceder al beneficio de la pena sustitutiva planteada. Esa posición de la judicatura se acompasa con la tesis actual de la Sala desarrollada en las sentencias CSJ SP20732020, 24 jun. 2020, rad. 52227, CSJ SP2295–2020, 8 jul. 2020, rad. 50659 y CSJ SP359-2022, 16 feb. 2022, rad. 54535, a través de las cuales se precisó que la Fiscalía y el procesado pueden acordar una calificación distinta a la que se ajusta legalmente a los supuestos fácticos objeto de acusación como modalidad de negociación, pero únicamente para obtener beneficios punitivos. Es indudable, en conclusión, que no hay lugar a la admisión de la demanda.

4. Cabe indicar que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004 y con las reglas que ha definido la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores.

9 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa En virtud de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE:

1. INADMITIR la demanda de casación presentada por el defensor de JHON JAIRO SARMIENTO FIGUEROA contra la sentencia proferida el 3 de marzo de 2023 por el Tribunal Superior de Valledupar, mediante la cual confirmó la dictada por el Juzgado 5° Penal del Circuito con Función de

Conocimiento de esa ciudad, que lo condenó por el delito de fabricación, tráfico y porte de armas de fuego o municiones.

2. Conforme al artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad del recurrente elevar petición de insistencia frente a lo decidido.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE,

10 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa 11 CUI 20001600108620200056801 Casación 64086 Jhon Jairo Sarmiento Figueroa

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 12