CSJ - AP1107-2023(62570)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente AP1107-2023

CUI: 11001225200020220013401

Radicación n.º 62570 Acta n° 075 Bogotá D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil veintitrés (2023).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala se pronuncia sobre los recursos de apelación interpuestos por el defensor público del postulado DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA, la Fiscalía y el Ministerio Público contra la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2022 por una Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva del postulado.

Calle 12 No. 7 – 65 Palacio de Justicia - Bogotá, Colombia.

PBX: (571) 562 20 00 Exts.1126 -1142 - 1143 - 1144 - 1145 Fax: 1125 - 1428

www.cortesuprema.gov.co CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA Para atender lo anterior, la Sala (i) realizará un recuento de los antecedentes, (ii) enfatizando en la decisión recurrida, luego (iii) expondrá el contenido de los recursos de apelación, así como la intervención de los no recurrentes. Luego de ello (iv) planteará algunas consideraciones, para finalmente (v) resolver el caso concreto.

II. ANTECEDENTES

1.- DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA (alias Fercho o Ferney) nació el 22 de marzo de 1987, siendo reclutado el 22 de junio de 2002 por el Frente Óscar William Calvo del Ejército Popular de Liberación (EPL), teniendo como funciones las de «guardia, rancho y cuidado de secuestrados». Desertó el 22 de junio de 2006. El 30 de agosto de ese año el Comité Operativo para la Dejación de Armas -CODAcertificó su desmovilización individual. 2.- El 14 de noviembre de 2006 fue condenado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito Especializado de Manizales a dieciocho (18) años y nueve (9) meses de prisión como coautor de los delitos de secuestro extorsivo agravado en concurso heterogéneo con el delito de rebelión. Lo anterior, por el secuestro del señor Fabio Giraldo Giraldo, ocurrido el 13 de diciembre de 2005. Sobre este proceso debe mencionarse que DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA había sido capturado el 14 de septiembre de 2006, día en el que se celebró la audiencia preliminar de formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento. 2 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA 3.- El 13 de diciembre de 2006 fue condenado por el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Pereira a

veinte (20) años y tres (3) meses de prisión como coautor del delito de secuestro extorsivo agravado. Lo anterior, por el secuestro del señor Juan Carlos Lizcano Arango, ocurrido el 28 de abril de 2006. El 31 de julio de 2007, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Manizales decretó la acumulación jurídica de esas dos penas, determinando que la sanción quedaría en trescientos cincuenta y cinco (355) meses y (15) quince días de prisión. 4.- El 18 de junio de 2008, DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA fue postulado a la Ley de Justicia y Paz por el Ministerio del Interior y de Justicia. Desde ese momento y hasta 2019, rindió 43 diligencias de versión libre, desarrolló 40 actividades de resocialización y participó en 19 trabajos académicos. 5.- El 12 de julio de 2016, con ocasión de un preacuerdo, DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA fue condenado a cuarenta y cinco (45) meses de prisión por el delito de fraude procesal agravado por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Manizales. Ello tuvo origen en la compulsa de copias realizada el 17 de agosto de 2010 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caldas al conocer de la apelación contra la sentencia de 25 de enero de 2007 del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Manizales, que condenó a 3 CUI 11001225200020220013401

N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA Mónica María Sánchez Jaramillo por los delitos de secuestro extorsivo agravado y rebelión, por el secuestro del señor Fabio Giraldo Giraldo. Esa Sala consideró que las declaraciones rendidas por DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA y otra persona buscaron encubrir y favorecer a la condenada dado que, en su lugar, mencionaron a una mujer conocida con el alias de Estefanía. De acuerdo con la información que obra en el expediente, la conducta habría sido cometida con posterioridad a la desmovilización1. 6.- Debido a lo anterior, la Fiscalía General de la Nación presentó solicitud de terminación anticipada del proceso por exclusión, lo cual fue negado el 2 de mayo de 2022 por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. Esa autoridad judicial mencionó -entre otras cosasque «no toda conducta criminal cometida por un postulado luego de la desmovilización amerita la terminación de su proceso ante esta jurisdicción», en tanto debe realizarse un ejercicio de ponderación con las finalidades de la justicia transicional y la entidad de la conducta. 1 Por un lado, en el Auto de 2 de mayo de 2022 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con el que no se excluyó al postulado, se refirió que «apenas seis meses después de haber desertado de la estructura armada ilegal EPL, fue condenado por los delitos cometidos durante su militancia, luego que ante la jurisdicción ordinaria, se dispusiera confesarlos. Época

durante la cual, también fue llamado como testigo, lo que le significó la compulsa de copias y posterior condena por el delito de Fraude Procesal […]». Expediente digital 11001225200020220013401, archivo “FALLO DEL TRIBUNAL.pdf”, pág. 15. De otra parte, en la versión libre de 18 de septiembre de 2019 el postulado afirmó que esa condena «no tuvo en cuenta las declaraciones que nosotros dimos en el 2007 en cuanto a lo que tiene que ver con el secuestro del señor FABIO GIRALDO GIRALDO ya que para ese entonces nosotros rendimos una declaración en la justicia ordinaria aclarando quienes realmente habíamos participado en este secuestro […]». Expediente digital 11001225200020220013401, archivo “PUNTO 4.pdf”, pág. 17. 4 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA 7.- De acuerdo con el Oficio n.° 502 de 18 de mayo de 2022 de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga2, dirigido a DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA, aquella le impuso tres medidas de aseguramiento con ocasión de las siguientes audiencias (i) de 12, 13, 14 y 21 de febrero de 2018 (Acta n.° 008)3; (ii) 8, 9 y 10 de octubre de 2018 (Acta n.° 035)4; y (iii)14, 15 y 16 de julio de 2021 (Acta n.° 036)5. En ese documento

también le informó al postulado que si pretendía la concesión de la sustitución de la medida de aseguramiento, debía realizar la solicitud «ante la sala de control de garantíasjusticia y paz del Tribunal Superior del distrito Judicial de Bogotá, […] en razón a que el postulado se encuentra en audiencia concentrada en la sala de conocimiento de justicia y paz de Bogotá […]». 8.- El 28 de septiembre de 2022, a solicitud del defensor de DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA, se adelantó audiencia de sustitución de las tres medidas de aseguramiento ante una Magistrada con Función de Control de Garantías de la Sala de Justicia y Paz de Bogotá, quien decidió no acceder a la postulación. 2 Expediente digital 11001225200020220013401, archivo “PUNTO 1.pdf”, pág. 16. 3 Delitos y víctimas: reclutamiento ilícito (Johana Alejandra Morales Arredondo, Margot Chiquito Batero y Margarita Batero), homicidio en persona protegida (José Reinel Batero Gaspar), secuestro extorsivo agravado (Robert Andrés Agudelo Calle y Juan Carlos Lizcano Arango) y desplazamiento forzado (Juan Carlos Lizcano Arango). 4 Delito y víctima: homicidio en persona protegida en concurso con desplazamiento forzado (María Elisenia Correa Tapasco). 5 Delitos y víctimas: homicidio en persona protegida en concurso con toma de rehenes (Alexander Tabares Bartolo), homicidio agravado (Gabriel Armando Díaz Espitia) y desplazamiento forzado (Víctor Emilio Mesa Vélez y Ulises Antonio Mesa Vélez).

5 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz.

DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA

III. DECISIÓN RECURRIDA 9.- El defensor público de DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA expuso que cumplía los cinco requisitos previstos en el artículo 18A de la Ley 975 de 20056 (adicionado por la Ley 1592 de 2012)7: 9.1. Se encuentra privado de la libertad desde el 14 de septiembre de 2006 por delitos relacionados con su pertenencia al EPL, momento desde el que ha estado recluido en diferentes establecimientos vigilados por el INPEC. 9.2. Ha participado en actividades de resocialización disponibles y ha obtenido certificados de buena conducta. 9.3. Ha rendido más de veintitrés versiones libres, en las que ha contribuido con el esclarecimiento de la verdad. 9.4. De acuerdo con oficio de 24 de mayo de 2022, suscrito por la Fiscal 23 Delegada ante el Tribunal, se certificó que no tiene bienes. 6 «Artículo 18A.Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. […] // 1. Haber permanecido como mínimo ocho (8) años en un establecimiento de reclusión con posterioridad a su desmovilización, por delitos cometidos durante y con ocasión de su pertenencia al grupo armado organizado al margen de la ley. Este término será contado a partir de la reclusión en un establecimiento sujeto integralmente a las normas jurídicas sobre control

penitenciario; // 2. Haber participado en las actividades de resocialización disponibles […] y haber obtenido certificado de buena conducta; // 3. Haber participado y contribuido al esclarecimiento de la verdad en las diligencias judiciales del proceso de Justicia y Paz; // 4. Haber entregado los bienes para contribuir a la reparación integral de las víctimas, si a ello hubiere lugar de conformidad con lo dispuesto en la presente ley; // 5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. […]». [Énfasis añadido] 7 Videos de la sesión de 28 de septiembre de 2022 110012252000_202200134_28092022 (1), 110012252000_202200134_28092022 (2) y 110012252000_202200134_28092022 (3). De éste, récord 0:01:21 a 0:39:22. 6 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA 9.5. Aunque el 12 de julio de 2016 fue condenado por fraude procesal agravado, no fue excluido por la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que aplicó criterios de ponderación. Por tanto, solicitó que, como la Corte Suprema de Justicia ha admitido esa ponderación en materia de exclusión, ello se extendiera al análisis de la sustitución de la medida de aseguramiento, dado que se trata de un caso excepcionalísimo. Al respecto, destacó -entre otras cosasque (i) el postulado trabajaba en

el campo y fue reclutado siendo menor de edad, lo que amerita un trato diferenciado, (ii) se desmovilizó de manera individual estando en libertad, y (iii) la condena de 2016 fue el resultado del allanamiento a cargos -debido a un mal asesoramientoy que el delito no tiene la entidad suficiente para afectar el proceso de justicia y paz. 10.- El postulado intervino para pedir perdón a las víctimas, destacar que ha sido una persona comprometida con el proceso de Justicia y Paz, y solicitar que se le dé una oportunidad de reintegrarse a la sociedad8. 11.- La Fiscalía no se opuso a la solicitud de la Defensa. En particular, sobre el cumplimiento del requisito previsto en el numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 comentó que con ocasión de la condena de 2016 no fue excluido, lo que se dio a partir de una ponderación. Resaltó 8 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:39:39 a 0:43:10. 7 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA que el postulado ha cumplido con el proceso de Justicia y Paz, ha permanecido privado de la libertad más de los ocho años que correspondería al máximo de la pena alternativa, y que la privación de la libertad no puede prolongarse indefinidamente9. 12.- La representación de víctimas consideró que se cumplía con el requisito previsto en el numeral 5° del

artículo 18A de la Ley 975 de 2005. También mencionó que el postulado ha estado privado de la libertad más de ocho años. Por tanto, pidió que se accediera a la solicitud de la Defensa10. 13.- El Ministerio Público consideró que la postulación de la Defensa era viable. Sobre el requisito establecido en el mencionado numeral 5° comentó que, prima facie, no lo cumpliría por la condena de 2016, respecto de la que no es pertinente discutir su presunción de legalidad, veracidad y certeza. No obstante, estima que si la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha admitido la ponderación frente a «una medida aún más extrema o de mayor contundencia y mucho más radical» como lo es la exclusión de los postulados, eso también debería ser aplicable en el escenario de la sustitución de la medida de aseguramiento. Más aún, considerando que el señor HERNÁNDEZ ARICAPA fue reclutado cuando tenía 15 años y ha contribuido de manera 9 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:43:18 a 0:57:49. 10 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:57:55 a 0:58:48. 8 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA reiterada, permanente y decisiva al proceso de justicia

transicional. Por otra parte consideró importante tener certeza sobre la fecha exacta en la que el postulado cometió la conducta por la que fue condenado en 201611. 14.- La Magistrada estimó que el postulado cumplía con todos los requisitos previstos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005 para la sustitución de las tres medidas de aseguramiento, salvo el establecido en su numeral 5°, motivo por el que no accedió a la solicitud de la Defensa12. 15.- Añadió que la Fiscalía indicó que la conducta del fraude procesal fue cometida con posterioridad a la desmovilización13, por lo que no es posible la sustitución. Así, siguiendo la postura de la Sala de Casación Penal en providencia con radicado n.° 56748 (hace alusión a SP21372020 de 1 de julio de 2020), caso que consideró «muy similar», refirió que (i) la decisión sobre exclusión «no ata» al magistrado con Función de Control de Garantías para decidir la sustitución de la medida de aseguramiento; (ii) la conducta tiene suma gravedad, por faltar a la verdad ante la justicia, como también ocurrió en ese caso; (iii) la sentencia condenatoria de 2016 tiene la doble presunción de acierto y 11 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 0:58:55 a 1:12:37. 12 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 1:12:38 a 1:39:02.

13 La Magistrada sostuvo que «no se incorporó la sentencia o elemento material probatorio […] en el cual se evidencie la fecha en que ocurrieron estos hechos. No obstante, me atengo a la certificación de la señora Fiscal, porque si se considerara que no hay ningún elemento que permita llegar a esa conclusión, pues tendría que decirse que no es posible dar por cumplido el requisito por cuanto la carga de la prueba le corresponde a la defensa. No obstante, como lo indicaba, me atengo a lo indicado por la señora Fiscal, pero además porque ha sido un tema que fue tratado en la audiencia de exclusión». 9 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA legalidad, sin que puedan hacerse consideraciones al respecto; y (iv) «[…] resulta suficiente con establecer la fecha de desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho por el cual se impuso condena, a efecto de concluir si se cumple o no con el requisito analizado». 16.- Por tanto, adujo que no existe la posibilidad de realizar una ponderación en el estudio del mencionado requisito para efectos de sustituir la medida de aseguramiento. Agregó que lo importante sería que avanzara el proceso en la Sala de Conocimiento del Tribunal para definir prontamente la situación del postulado. 17.- De otra parte, respondió a la Fiscalía que no hay una prolongación ilícita de la libertad porque el postulado está privado de la misma con ocasión de sentencias de la Jurisdicción Ordinaria.

V. RECURSOS DE APELACIÓN

4.1. Sustentación 18.- La decisión de no sustituir la medida de aseguramiento de DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA fue apelada por la Defensa, el Ministerio Público y la Fiscalía. 19.- El abogado del postulado sostuvo que, en efecto, son diferentes los escenarios de exclusión y de sustitución de medida de aseguramiento, y que no propuso la aplicación 10 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA de criterios de ponderación por que pudieran ser equivalentes, sino por las circunstancias particulares del postulado, que ameritarían sentar un precedente, tomando en cuenta el objeto de la justicia transicional. Adicionalmente, puso a consideración que para el momento en que se dicte una sentencia, aquel llevará varios años privado de la libertad. 20.- De otro lado, refirió que el caso de la providencia SP2137-2020 no era similar. Aunque los dos trataban por fraude procesal, en esa ocasión la Sala de Casación Penal no estudió la posibilidad de aplicar un criterio diferencial, el postulado era de las AUC, no fue reclutado ilícitamente ni se desmovilizó individualmente14. 21.- El Ministerio Público manifestó que la mora judicial en la emisión de las sentencias, y en la definición jurídica de la situación del postulado, conlleva a este tipo de controversias. Consideró que la decisión SP2137-2020 la Sala de Casación Penal se discutió la eventual inaplicación del artículo 18A de la Ley 975 de 2005 y sostuvo, respecto

del caso concreto, que «la conducta delictiva desplegada […] no es de escaso impacto para los fines del proceso transicional, pues lesionó de manera grave el bien jurídico de la administración de justicia y puso en tela de juicio el compromiso del desmovilizado con el esclarecimiento de la 14 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 1:39:57 a 1:54:35. 11 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA verdad», la cual se dio -falso testimonioante la propia Sala de Casación Penal. 22.- Por tanto, adujo que la Magistrada debió realizar una ponderación acudiendo a criterios de humanidad, de dignidad y de los principios que orientan el proceso de justicia y paz. También adujo que en el presente caso el encubrimiento -fraude procesal agravadotuvo como «núcleo o como acto vinculante» el secuestro ocurrido el 13 de diciembre de 2005. Así, las consideraciones sobre la sustitución de la medida de aseguramiento deben ser actualizadas dadas las anteriores consideraciones y las circunstancias particulares del postulado15. 23.- La Fiscalía aclaró que no afirmó que se presentara una prolongación ilícita de la libertad ni que la condena de 2016 no esté revestida de legalidad. Por otra parte sostuvo que si, a pesar de esa sentencia, la Sala de Conocimiento del Tribunal mantuvo al postulado en el proceso de Justicia y

Paz (i.e. no lo excluyó), entonces tiene derecho a obtener la sustitución de la medida de aseguramiento, para lo cual es necesario realizar una ponderación respecto del requisito del numeral 5°, atendiendo las circunstancias del postulado, que amerita la aplicación de un enfoque diferencial, y que ello permita su reinserción a la vida civil16. 15 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 1:54:44 a 2:06:34. 16 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 2:06:38 a 2:17:43. 12 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA 4.2. Posición de los no recurrentes 24.- La representación de víctimas se abstuvo de realizar algún pronunciamiento17.

V. CONSIDERACIONES 5.1. Competencia 25.- De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 1° del artículo 26 y en el artículo 68 de la Ley 975 de 2005, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos por el defensor del postulado DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA, la Fiscalía y el Ministerio Público contra la decisión adoptada el 28 de septiembre de 2022 por una Magistrada de Control de Garantías de la Sala de Justicia y

Paz del Tribunal Superior de Bogotá, con la que no sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva del postulado. 5.2. Problema jurídico 26.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia debe resolver si la Magistrada de Control de Garantías acertó al no sustituir la medida de aseguramiento del postulado DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA o, si por el 17 Video de la sesión de 28 de septiembre de 2022 (110012252000_202200134_28092022 (3)), récord 2:17:53 a 2:18:23. 13 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA contrario, y como lo adujeron los recurrentes, ello era procedente a partir una aplicación, mediada por la ponderación, del numeral 5° del artículo 18A de la Ley 975 de 2005. 27.- De conformidad con el principio de limitación, la competencia de la Sala de Casación Penal se circunscribirá a los aspectos cuestionados en la apelación -y a los que sean inescindibles-, razón por la que el análisis del caso se centrará en la aplicación del requisito previsto en el numeral 5º del artículo 18A de la Ley 975 de 2005, dado que no existe inconformidad sobre la acreditación de las exigencias contenidas en los numerales 1 al 4 de la misma norma. A continuación, la Sala procederá a reiterar su jurisprudencia sobre la sustitución de la medida de aseguramiento en el

régimen de Justicia y Paz, para luego dar respuesta al problema jurídico. 5.3.- La sustitución de la medida de aseguramiento privativa de la libertad en el proceso de justicia y paz 28.- En varias ocasiones, la Sala de Casación Penal ha referido que la medida de aseguramiento dispuesta en la Ley 975 de 2005 (única prevista), tiene unas características diferentes a las establecidas en el proceso penal ordinario (CSJ AP de 9 de febrero de 2009, rad. n.° 30955; AP de 9 de diciembre de 2010, rad. n.° 34606; AP de 24 de julio de 2013, 14 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA rad. n.° 39807; y AP5920-2021 de 9 de diciembre de 2021, rad. n.° 58457)18. 29.- Inicialmente, la Ley 975 de 2005 no preveía la figura de la sustitución de la medida de aseguramiento, lo cual fue incluido por el artículo 19 de la Ley 1592 de 2012, que adicionó el artículo 18A a la primera norma: Artículo 18A.Sustitución de la medida de aseguramiento y deber de los postulados de continuar en el proceso. El postulado que se haya desmovilizado estando en libertad podrá solicitar ante el magistrado con funciones de control de garantías una audiencia de sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad, sujeta al

cumplimiento de lo establecido en el presente artículo y a las demás condiciones que establezca la autoridad judicial competente para garantizar su comparecencia al proceso del que trata la presente ley. El magistrado con funciones de control de garantías podrá conceder la sustitución de la medida de aseguramiento en un término no mayor a veinte (20) días contados a partir de la respectiva solicitud, cuando el postulado haya cumplido con los siguientes requisitos: […] 5. No haber cometido delitos dolosos, con posterioridad a la desmovilización. 30.- Sobre este último requisito, el Decreto 3011 de 2013 lo reglamentó de la siguiente manera (norma compilada en el artículo 2.2.5.1.2.4.1. del Decreto 1069 de 2015): 18 En resumen, la Sala ha señalado que en el proceso de justicia y paz la medida de aseguramiento (i) tiene la vocación de reputarse como cumplimiento de la sanción sustitutiva; (ii) es la única opción prevista en la Ley 975 de 2005 y su esencia es asumirse como anticipación de la pena alternativa; (iii) el cumplimiento de la detención en establecimiento carcelario supone un proceso de resocialización propio a la fase de ejecución de pena; (iv) responde al cumplimiento de la pena que inexorablemente tendrá que fijarse, conforme con la confesión y admisión de responsabilidad que por los delitos cometidos durante y con ocasión de la pertenencia del postulado a un grupo armado al margen de la ley; y (v) tiene una íntima relación con los derechos de las víctimas, de modo que, durante su vigencia, se refleja parte del derecho a la justicia que les asiste, al activarse el aparato punitivo estatal.

15 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA Artículo 37. Evaluación del cumplimiento de requisitos para la sustitución de la medida de aseguramiento. Para la solicitud de la sustitución de la medida de aseguramiento, el postulado deberá presentar los documentos o pruebas que respalden el cumplimiento de los requisitos contemplados en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. […] Frente al requisito contenido en el numeral 5, si al momento de la solicitud de sustitución de la medida de aseguramiento el postulado ha sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización, el magistrado con funciones de control de garantías se abstendrá de conceder la sustitución de la libertad. Parágrafo. La sustitución de la medida de aseguramiento procederá con la sola verificación de los requisitos establecidos en el artículo 18A de la Ley 975 de 2005. 31.- Sobre el contenido del aludido numeral 5°, la Sala de Casación Penal ha señalado: 31.1. «[R]esulta suficiente con establecer la fecha de desmovilización y la fecha de ocurrencia del hecho por el cual se impuso condena, a efecto de concluir si se cumple o no con el requisito analizado» (CSJ SP2137-2020, rad. n° 56748; y AP993-2021, rad. n.° 58567). 31.2. Es un requisito objetivo «en tanto la formulación de la imputación (Ley 906 de 2004), o el inicio del proceso (Ley

600 de 2000), constituyen el hito procesal que estructura el incumplimiento del deber de no cometer delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización, con miras a la sustitución de la medida de aseguramiento» (CSJ AP858-2019, rad. n.° 54731; y AP255-2020, rad. n.° 56649). 16 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA 31.3. Así, en los procesos adelantados bajo la Ley 906 de 2004, basta con que el postulado haya sido objeto de formulación de imputación por delitos dolosos cometidos con posterioridad a la desmovilización para que no se configure el requisito (CSJ AP461-2015, rad. n.° 44851; AP2812-2018, rad. n.° 52543; AP3116-2018, rad. n.° 52425; AP858-2019, rad. n.° 54731; AP255-2020, rad. n.° 56649). 31.4. Si el postulado es absuelto puede «obtener el reemplazo solicitado, pero si sobreviene una condena, se ratifica la imposibilidad de la sustitución, configurándose, además, la causal de exclusión del numeral 5º del artículo 11 A de la Ley 975 de 2005» (CSJ AP2329-2016, rad. n.° 47207; y AP1116-2017, rad. n.° 49024). 31.5. La exclusión procede cuando se cometen delitos dolosos con posterioridad a la desmovilización y existe -al

menosuna sentencia de primera instancia (Cfr. artículo 35 del Decreto 3011 de 2013). Sobre esto, en el Auto AP5222019 (rad. n.° 53516) la Sala dijo: Por regla general, entonces, cuando se pruebe que el postulado fue condenado con posterioridad a su desmovilización por un delito doloso, procederá la expulsión del trámite transicional. Excepcionalmente, cuando la entidad del hecho punible sea mínima, deberá ponderarse esa situación frente a los derechos de las víctimas y de la sociedad a conocer lo sucedido, siempre que el postulado esté cumpliendo con los restantes deberes adquiridos y haya colaborado eficazmente con la reconstrucción de la verdad. [Subrayas originales] (Auto reiterado en CSJ AP1033-2020, rad. n.° 56529; y AP2673-2020, rad. n.° 57834, entre otros)19 19 En ese caso, la primera instancia negó la exclusión solicitada por la Fiscalía, en tanto el postulado había sido condenado «a 54 meses de prisión, en virtud de la aceptación del cargo de fabricación, tráfico y porte de estupefacientes en la modalidad agravada, por hechos ocurridos el 2 de marzo de [2011], cuando dentro de una 17 CUI 11001225200020220013401 N.I. 62570 Segunda instancia, medida de aseguramiento. Justicia y Paz. DIEGO GILDARDO HERNÁNDEZ ARICAPA 31.6. Respecto de este punto, es importante destacar que la Sala ha precisado que la exclusión y la sustitución son figuras diferentes con efectos distintos: En el segundo caso (sustitución), como ya se sabe, se está ante

una de las condiciones que acumulativamente deben cumplirse para que el magistrado con función de garantías “pueda” conceder la sustitución de la medida de aseguramiento. Ese reemplazo se ve imposibilitado ante la comisión de delito doloso po