CSJ - AP1117-2024(63852)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

Magistrado Ponente AP1117-2024 Radicación 63852 Acta 039 Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veinticuatro (2024).

VISTOS: Resuelve la Sala si admite o no la demanda de casación presentada por la defensa de ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO contra la sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, expedida el 19 de enero de 2023, que confirmó la condenatoria proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Sabanalarga por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero.

HECHOS: Por denuncia de la comunidad, la Corporación Autónoma Regional del Atlántico realizó visita a la empresa

1 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO Envirometal Solutions S.A.S., representada por ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO en la que evidenció el desarrollo de actividades de extracción de material de construcción, sin contar con título minero, en el predio «La Cantera» del Corregimiento Pital de Mengua, municipio de Baranoa – Atlántico-. Por ello, mediante resolución No 00954, ordenó la suspensión de actividades e inicio de proceso sancionatorio ambiental. Como consecuencia, multó a la firma con $2.675.063.125 y requirió a la administración municipal para hacer cumplir la orden de cierre de la cantera, sin que se cumpliera tal objetivo, según registro fotográfico de febrero 10 de 2013. El 3 de agosto de 2015, en acatamiento a la orden de

Trabajo No. 137, la policía judicial acudió al mencionado sitio, ubicado en las coordenadas geográficas Datum WGS84. N 10° 51' 34.83" W 74° 55' 3.54", lugar en el que identificó una cantera con varios frentes de explotación activos adelantando labores de minería a cielo abierto con maquinaria pesada, así: 3 retroexcavadoras, 1 Buldócer y decenas de Camiones para cargar material. La Agencia Nacional de Minería, mediante oficio No. 20152200210351 del 23 de julio de 2015, certificó que en esas coordenadas se superpone la solicitud de Legalización Minera Tradicional Decreto 933 de 2013 vigente con Placa NH8 - 10481 a nombre del señor ERNESTO CARLOS DE LOS 2 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO RÍOS GIRALDO, pero que no cuenta con Título Minero Vigente. Con apoyo en esa información, el 13 de agosto de 2015, la policía judicial concretó la orden de registro y allanamiento emitida por la Fiscalía, diligencia en la que encontró un frente de explotación activo y maquinaria operada por Óscar Jiménez. En otro frente de explotación -coordenadas N 10°51'12.3 W 74°54 34.6-, hallaron una retroexcavadora operada por Rafael Aguilar, una retroexcavadora con oruga operada por Euclides Vega, un camión cargador conducido por Óscar Cañas, un camión cargador conducido por Belisario Valle Bello, un cargador operado por Ricardo Peña

Amador y una retroexcavadora estacionada. El topógrafo del CTI Balmiro Martínez Simanca, dictaminó que se trataba de una cantera con método de explotación a cielo abierto en un área aproximada de 9 hectáreas, conformada por un frente de explotación, un patio con material arrancado y listo para cargue, transporte interno con alta densidad de polvo y finos contaminantes, sin labores de manejo de agua ni señales de seguridad minera. Los funcionarios de policía judicial se comunicaron nuevamente con la Agencia Nacional de Minería para que certificara si para las coordenadas referidas existía título minero o solicitud de legalización, entidad que informó sobre la existencia de una petición de legalización de minería tradicional con placa NH8-10481 a nombre ERNESTO CARLOS DE LOS RÍOS GIRALDO, pero que para ese 3 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO momento no contaba con título minero ni permiso de explotación de recursos naturales.

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 20 de enero de 2017, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Sabanalarga, la Fiscalía imputó a ERNESTO CARLOS DE LOS RÍOS GIRALDO la autoría de los delitos de daño a los recursos naturales y explotación ilícita de yacimiento minero —arts. 331 y 338 del C.P.—, cargos que no aceptó. No se solicitó imposición de medida de aseguramiento.

2. El 10 de diciembre de 2019, ante el Juzgado Segundo Promiscuo Penal del Circuito de Sabanalarga, se llevó a cabo

la audiencia de acusación y, posteriormente, la preparatoria y el juicio oral, a cuyo término el juez emitió sentido del fallo condenatorio por el delito de explotación ilícita de yacimiento minero, el cual concretó en sentencia emitida el 14 de enero de 2022. En ella impuso al sentenciado 40 meses de prisión, multa de 133,33 smmlv e inhabilitación para el ejercicio de cargos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena principal. Negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. De igual forma, decretó la extinción de la acción penal respecto del punible de daño a los recursos naturales, dada su prescripción.

3. Dicha determinación fue confirmada a través de la decisión recurrida en casación, expedida el 19 de enero de

4 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO 2023 por el Tribunal Superior de Barranquilla, previa impugnación de la defensa.

LA DEMANDA: Consta de dos cargos.

En el primero, con fundamento en la causal 3ª del artículo 180 de la Ley 906 de 2004, la defensa aduce la errática valoración probatoria de las instancias que implicó la producción de errores de raciocinio. Lo anterior porque al momento de valorar el testimonio de Darío Cohen Barros Zimerman, el juzgador de segunda instancia le otorgó credibilidad para efectos de establecer la autoría de la conducta punible, sin tener en cuenta que la Fiscalía en el traslado a los no recurrentes del recurso de

apelación interpuesto contra el fallo de primer grado, señaló que ese ciudadano «también se encontraba vinculado procesalmente en otro radicado como coautor de los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero y daño a los recursos naturales debido a las relaciones jurídico negociales (sic) realizadas con el condenado en este caso». Y aunque no existe prueba de esa afirmación, el Tribunal debía tenerla en cuenta porque comporta que el testigo es «capaz de mentir ya que, lo importante pare él, es obtener su inocencia». Por demás, Barros Zimerman fue sometido a la gravedad del juramento, cuando no se encontraba obligado a declarar contra sí mismo en virtud de 5 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO la garantía consagrada en el artículo 33 de la Constitución Nacional. Esa intención de mentir, a su parecer, «manifestada en la capacidad de hacerlo, para efectos de favorecerse con la condena impuesta a mi defendido en el presente proceso», se encuentra probada porque los vehículos incautados son de propiedad de la empresa Macuira, representada legalmente por Barros Zimerman, y los operarios de las máquinas eran sus trabajadores. La valoración correcta del juez colegiado implicaba colegir que Barros Zimerman «tenía un interés en la condena de mi defendido para efectos de garantizarse una probable absolución en el proceso con otro radicado». De otra parte, censura la ponderación del oficio 2017110106001 de la Agencia Nacional Minera y de los

testimonios de Danny Antonio Reyes Varela, Darío Cohen Barros Zimerman, Darío Quezada Fernández, Florentino Martínez Dueñas y Jacob Durán Cotes, pues de esas pruebas no se extrae que el procesado no estuviese ejerciendo la actividad ilícita en la época investigada, esto es después del año 2014. Solicita, por tanto, casar la sentencia y en su lugar, emitir fallo absolutorio. En el segundo reproche la demandante aduce la violación directa de la ley por falta de aplicación de los 6 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO artículos 38, 38B, 63 y 68 del Código Penal, en atención a la negativa de conceder la prisión domiciliaria y del subrogado de suspensión condicional de la ejecución de la pena. Lo anterior porque los falladores negaron los subrogados porque el procesado tenía antecedentes por el mismo delito y no se demostró su arraigo social y familiar, lo cual considera equivocado como quiera que la pena impuesta es inferior a 4 años y sí se demostró su vínculo con la comunidad, pues en la audiencia del artículo 447, tanto Fiscalía como defensa, reconocieron la condición de padre cabeza de familia del procesado, la cual lleva implícita el arraigo. Por demás, una interpretación pro homine señala que no existe tarifa probatoria para demostrar la grave enfermedad padecida por el sentenciado, la cual era posible deducir del dictamen médico particular aportado, con independencia de que fuera de vieja data, pues lo importante es que evidencia una enfermedad coronaria que no ha sido

desvirtuada y que, por consiguiente, goza de validez para efectos de establecer la incompatibilidad con la vida en reclusión. Si el fallador de segunda instancia hubiese analizado el concepto de arraigo familiar sobre la base de ser padre de familia, así como la enfermedad grave que padece DE LOS RÍOS GIRALDO, hubiese concedido la suspensión condicional de la ejecución de la pena. 7 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO Pide, por tanto, casar parcialmente el fallo para conceder el mencionado subrogado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. El estatuto procesal penal expedido mediante la Ley 906 de 2004 señala como condición para admitir la demanda de casación, la satisfacción de exigencias de claridad y coherencia argumentativa, cuyo fin es permitirle a la Corte establecer sin dificultad cuál es el error atribuido al sentenciador que ocasiona la violación de la ley o la afectación de las garantías fundamentales de las partes.

Esos presupuestos de sustentación, acorde con lo establecido en los artículos 183 y 184, inciso 2º, de la Ley 906 de 2004, giran en torno a la correcta selección de la causal invocada y al adecuado desarrollo de los cargos formulados a la sentencia atacada, para lo cual se requiere argumentar cada reproche de manera separada y que las razones aducidas correspondan al yerro denunciado, sin que sea dable incluir en una misma censura conceptos opuestos entre sí.

2. El falso raciocinio se materializa cuando el fallador

en el proceso de valoración probatoria quebranta los principios de la sana crítica integrados por las reglas de la experiencia, los principios de la lógica y las leyes de la ciencia. 8 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO Su demostración impone al censor identificar la prueba sobre la cual recae el yerro, establecer el mérito que se le otorgó en la sentencia, señalar el postulado de la sana crítica vulnerado, vincular esa apreciación con la regla aludida demostrando en dónde radica el desvío y, por último, precisar la trascendencia del error frente a la ley sustancial, lo cual implica exponer los argumentos por los que el fallo debe modificarse. El demandante aduce este error porque, en su opinión, la sentencia valoró erradamente la prueba acopiada en el proceso, en particular, el testimonio de Darío Cohen Barros Zimerman, a quien otorgó credibilidad para efectos de establecer la autoría de la conducta punible, sin tener en cuenta que la Fiscalía informó que era investigado en otro proceso por los mismos hechos, situación que comporta que es un testigo capaz de mentir para obtener la declaración de su inocencia en el otro radicado. Pues bien, la defensora no evidenció, como debía hacerlo, el quebrantamiento de las reglas de ponderación probatoria en la medida que, aunque individualizó las pruebas respecto de las que se habría configurado el yerro, no señaló su contenido ni qué dedujeron las instancias de ellas o cuál fue el postulado de la sana crítica vulnerado ni

demostró de qué manera se produjo la afectación. Se limitó a mostrar su inconformidad con la decisión de condena, centrándose en plantear, como si se tratara de un alegato de instancia, su opinión sobre los elementos de convicción recaudados en el juicio y el mérito que debió otorgárseles. 9 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO Al margen de lo anterior, conviene precisar que el reparo se funda, no en la información obtenida a partir de las pruebas acopiadas en el juicio oral y público, sino en la suministrada por la Fiscalía en el traslado a los no recurrentes del recurso de apelación presentado por la defensa contra la sentencia de primer grado, de manera que no proviene de pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso sino de un comentario vertido en un traslado por una de las partes, sin que existiese comprobación del mismo. En efecto, la Fiscalía señaló en su alegato que «es bastante desatinada la afirmación de la defensa cuando hace alusión de que la Fiscalía y el fallador de primera instancia presentan al representante legal de la empresa Macuira, señor Darío Barros Cohen como víctima, toda vez que el mencionado ciudadano se presenta en audiencia como testigo y frente a ello hay que precisarse que también se encuentra vinculado procesalmente en otro radicado como coautor de los delitos de explotación ilícita de yacimiento minero en concurso con daño en los recursos naturales debido a las relaciones jurídico negociales realizadas con el condenado en este caso sobre extracción de yacimientos minero ilegales, situación

procesal que se encuentra en sede de audiencia preparatoria». Se trata, por tanto, de la respuesta de la Fiscalía a un argumento de la defensa, pero no de un hecho debidamente demostrado en el proceso. Por ende, no puede modificar el contendido y las afirmaciones vertidas por los testigos que declararon en el juicio, cuya valoración conjunta demostró 10 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO la autoría del procesado de los delitos contra los recursos naturales y el medio ambiente. Por demás, el hecho de que el señor Barros Zimerman esté siendo juzgado en otra actuación no implica que su afirmación según la cual ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO era el propietario de la cantera y fue quien le vendió el material que requería sea falsa. Máxime cuando los otros medios de prueba -documental y testimonialcorroboran esos hechos, así como que no contaba con licencia ambiental ni título minero para explotar la mencionada cantera. De esta manera, el argumento de la demandante no logra derruir el contenido incriminatorio de las pruebas acopiadas en el debate público, menos aún, cuando se basa en especulaciones referidas a que «pudo mentir» y no en un hecho cierto y comprobado, como sería la sentencia que declare que declaró falsamente en este proceso. Las restantes críticas a la valoración probatoria de las instancias sobre los medios de prueba que menciona tampoco ostentan las exigencias propias del yerro aducido en la medida que se limitan a disentir de la apreciación consignada en la sentencia, sin particularizar frente a cada

una de ellas en qué consistió el error, qué regla de la experiencia, principio lógico o ley científica se infringió. Siendo ello así, la censora no sustentó adecuadamente el reproche, porque dedicó su esfuerzo a disentir de la decisión y del mérito probatorio asignado en la sentencia a 11 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO la prueba acopiada en el juicio, con lo cual desnaturalizó el recurso de casación que, como se sabe, no es una tercera instancia para continuar con el debate probatorio y jurídico ni el escenario para presentar argumentos deshilvanados de libre confección. Menos aún para presentar información y argumentos que no pudieron ser analizados por las instancias por no haber sido incorporada legal y oportunamente al proceso. El cargo se inadmite.

3. La violación directa de la ley se configura cuando a partir de la apreciación de los hechos legal y oportunamente acreditados dentro del diligenciamiento, los falladores omiten aplicar la disposición que se ocupa de la situación en concreto, en cuanto yerran acerca de su existencia —falta de aplicación o exclusión evidente—, realizan una equívoca adecuación de los hechos probados a los supuestos que contempla el precepto —aplicación indebida—, o le atribuyen a la norma un sentido que no tiene o le asignan efectos diversos o contrarios a su contenido —interpretación errónea—.

Sin importar la especie de quebranto directo de la preceptiva sustancial, el yerro de los juzgadores recae sobre

la normativa, circunstancia que ubica el debate en un ámbito estrictamente jurídico, sea porque se dejó de lado el precepto regulador de la situación específica demostrada, porque el hecho se ajusta a una disposición estructurada con supuestos distintos a los establecidos, o bien, porque se desborda el entendimiento propio de la norma aplicable al 12 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO caso concreto, todo lo cual exige del censor la aceptación de la realidad fáctica declarada en las instancias. No se debate, entonces, la actividad probatoria ni su ulterior ponderación por parte de los funcionarios judiciales, pues para emprender la censura de la validez de las pruebas o de su apreciación, el legislador ha establecido como causal la violación indirecta de la ley sustancial, en cuanto su infracción se produce de manera mediata, de conformidad con las diversas modalidades de errores en que pueden incurrir los sentenciadores en tal materia. Siendo ello así, incumplió la demandante la obligación de sustentar adecuadamente el cargo al utilizar la censura para exponer un problema de carácter probatorio y no de naturaleza exclusivamente jurídica, como debía hacerse en consonancia con el cargo seleccionado. En efecto, la abogada de la defensa atribuye a los falladores la falta de aplicación de los artículos 38, 38B y 63 del Código Penal, pero la sustentación del cargo en realidad contiene la crítica a la valoración probatoria que llevó a los sentenciadores a negar la prisión domiciliaria y la suspensión condicional de la ejecución de la pena por

considerar que, aunque el sentenciado cumplía el factor objetivo, no podía acceder a esos mecanismos por haber sido condenado dentro de los 5 años anteriores por delito doloso de la misma índole al juzgado en esta ocasión. Además, porque frente a la prisión domiciliaria no se demostró el arraigo, dada la dificultad para ubicar al procesado en el 13 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO trámite procesal, pues le enviaron citaciones a los diferentes lugares en que se informó que residía y no se pudo contar con su presencia en las diversas audiencias, por manera que compareció cuando quiso y no cuando la autoridad lo requirió. La argumentación defensiva, como se ve, no contiene una propuesta eminentemente jurídica en torno al alcance y/o aplicabilidad de las normas que cita como vulneradas sino la crítica a la apreciación probatoria de las instancias, de suerte que no se aviene al yerro casacional seleccionado en la demanda. No se acredita, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, revivir un debate superado y, además, contraponer su criterio al de las instancias. Al margen de lo anterior, la sentencia, entendida como unidad jurídica conformada por los fallos de primer y segundo grado, explicó que no se probó que DE LOS RÍOS

GIRALDO tuviese arraigo social y familiar para ser acreedor de la prisión domiciliaria, en la medida que en la actuación se suministraron varias direcciones de residencia y a todas ellas se le citó sin que compareciera al proceso en esas oportunidades, argumento que se muestra razonable y que no se suple por el hecho de que el sentenciado sea padre de 14 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO familia o haya aportado fotocopia de algunos apartes de su historia clínica, no de un dictamen médico particular, como se adujo en la demanda. No se acreditó, entonces, la configuración de un error susceptible de examen en casación, dada la inadecuada sustentación del ataque, lo cual evidencia que el cargo sólo contiene un alegato de libre confección con el que pretende el recurrente, desde luego equivocadamente, contraponer su criterio al de las instancias. El cargo se inadmite.

4. No hay lugar, en fin, a la admisión de la demanda.

Tampoco procede superar los defectos para hacer uso de la facultad oficiosa contemplada en el inciso 3º del artículo 184 de la Ley 906 de 2004. Cabe advertir que contra la presente decisión procede el mecanismo de insistencia de conformidad con lo establecido en la norma acabada de mencionar y con las reglas definidas por la Sala de manera pacífica en pronunciamientos anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, RESUELVE: INADMITIR la demanda de casación presentada por la

defensa de ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO contra la 15 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO sentencia del Tribunal Superior de Barranquilla, expedida el 19 de enero de 2023. Según lo establecido en el artículo 184 de la Ley 906 de 2004, es facultad de la demandante elevar petición de insistencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

16 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO

17 CUI 11001600000020170001001

CASACIÓN 63852

ERNESTO DE LOS RÍOS GIRALDO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18