CSJ - AP1135-2018(52215)

By # tan a República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Ponel FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente AP1135-2018 Radicación No. 52215 (Aprobado Acta No. 098) Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil dieciocho (2018). ASUNTO Se resuelve el recurso de apelación que interpuso el defensor de OSCAR JOSE NIETO OVIEDO contra la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Santa Marta de negar el testimonio de Elsy Mey Daza. ANTECEDENTES El 4 de septiembre de 2017, ante una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Marta, se formuló acusación contra Oscar Jost NIETO OVIEDO, como presunto autor del delito de prevaricato por Segunda instancia No. 52215 + OSCAR JOSE NIETO OVIEDO! acción, dado que el 12 de diciembre de 2011, en condición de fiscal 15 delegado ante los jueces penales municipales de esa ciudad, archivó, por atipicidad de la conducta, la investigación surtida contra Beatriz Elena Álvarez Vila, decisión que la Fiscalía estima manifiestamente contraria a derecho, toda vez que se sustentó en la inexistencia del delito de invasión de tierras y edificios, desconociéndose que la denuncia y los actos de indagación se referían a la conducta punible de perturbación de la posesión. La audiencia preparatoria. se realizó el pasado 6 de febrero, la defensa apeló la negat:va del testimonio de Elsy Mey Daza y el recurso se concedió, en el efecto suspensivo,

ante esta Sala. DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA El a quo negó al defensor el testimonio de la fiscal Elsy Mey Daza argumentando que, conforme a lo expuesto por el peticionario de la prueta, a ella inicialmente le correspondió continuar la investigación que había archivado OSCAR JOSÉ NIETO OVIEDO, esa iridagación sigue vigente, los elementos materiales probatorios tienen reserva legal y, por ende, se causaría un grave perjuicio al disponer que los funcionarios instructores acudan a declarar en este proceso. Por otro lado, el conocimiento que la fiscal Elsy Mey Daza tiene de la investigación surtida contra Beatriz Elena Álvarez Vila es posterior a la comisión del 2 Segunda instancia No. man, Oscar JOSE NIETO OVIED! supuesto delito de prevaricato por acción que se atribuye a OSCAR JOSE NIETO OVIEDO, ella no puede informar situaciones anteriores al momento en que se le asignó la indagación y, por lo tanto, su testimonio no posee utilidad en la estrategia defensiva. RECURSO DE APELACIÓN La defensa solicita que se revoque el auto de primera instancia y, en consecuencia, se decrete el testimonio de Elsy Mey Daza. Al efecto, expone que los fundamentos del a quo para negar la prueba básicamente fueron que el conocimiento que la testigo tiene del cuestionado archivo de la investigación es posterior a los hechos juzgados y su declaración perjudicaría el curso normal de esa actuación, de lo cual disiente porque:

1. En la actualidad la indagación esta a cargo de otro fiscal y, por ende, Elsy Mey Daza no puede adoptar ninguna

determinación ni intervenir en su trámite.

2. El testimonio de Elsy Mey Daza es util para la teoría del caso de la defensa, toda vez que puede informar las circunstancias particulares de la investigación, con lo cual se demostrará que la decisión de archivo que tomó Oscar JosÉ NIETO OVIEDO no fue manifiestamente contraria a derechp, dado que podían darse diversas interpretaciones jurídicas en relación con la adecuación típica de los hechos objeto de indagación y ello derrumbará el argumento que la 3 a Segunda instancia No. 52215

OSCAR JOSE NIETO OVIEDO Fiscalia pretende imponer en este proceso respecto que el delito que se configuraba era el de perturbación a la posesión, lo cual concluyó únicamente a partir de la manifestación que en ese sentido se efectuó en la noticia criminal, desconociendo que aquella simplemente es una sugerencia del denunciante y que la calificación jurídica del comportamiento corresponde al fuacionario instructor. Además, al observar las diferentes interpretaciones que se podían dar a los hechos objeto de indagación, la fiscal Elsy Mey Daza fue quien dispuso que se efectuara el comité técnico jurídico que decidió trasladar la investigación a una fiscalía delegada ante los jueces penales del circuito especializados. ALEGATO DEL NO RECURRENTE La Fiscalía pide que se confirme la decisión de primer grado señalando que la prenombrada investigación se encuentra en una etapa reservada y el testimonio de la fiscal Elsy Mey Daza carece de objeto, pues ella está impedida para hablar de esa actuación y

solo acudiría al juicio a dar une. opinión personal, en la medida que no tiene conocimiento de las circunstancias referentes al comité técnico jurídico que dispuso la reapertura de la indagación. En el mismo sentido, se debe apreciar que la acusación contra OSCAR José NIETO OVIEDO no se funda en el hecho de no formular imputación, si no en archivar la investigación con exagerada inmediatez y sin ningún sustento Segunda instancia No. 5221 OSCAR JOSE NIETO OVIEDO jurídico ni probatorio, a tal punto que no dirigió ninguna orden a la policía judicial. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala de Casación Penal, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 906 de 2004, conoce de los recursos de apelación que se interponen contra los autos que en primera instancia profieren los Tribunales Superiores de Distrito Judicial, como ocurre en este caso. De las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba esta Sala en el auto CSJ AP-5785, del 30 de septiembre de 2015, rad. 46153, señaló: Múltiples son las decisiones de esta Corte en las que se afirma que la pertinencia tiene que ver con los hechos. Así lo establece el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 en cuanto señala que “el elemento material probatorio, la evidencia física y el medio de prueba, deberán referirse, directa o indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta delictiva y sus consecuencias, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado. También es pertinente

cuando sólo sirve para hacer más probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito”. Así, los debates en materia de pertinencia deben reducirse al análisis de la relación de los medios de prueba con el tema de prueba, esto es, con los hechos que deben probarse en cada caso en particular, Segunda instancia No. 52215 OSCAR JOSE NIETO OVIEDO Ahora, la Ley 906 de 2004 consayra como regla general que las pruebas pertinentes son admisibles, Así se desprende del artículo 357 en cuanto afirma que el juez dará la palabra a la Fiscalía y luego a la defensa para que soliciten las pruebas que requieran para sustentar su pretensión, y a renglón seguido precisa que el juez decretará las pruebas solicitadas cuando ellas “se refieran a los hechos de la acusación que requieran prueba, de acuerdo con las reglas de pertinencia y admisibilidad previstas en este código”. En la misma línea, el artículo 376 establece que “toda prueba pertinente es admisible”, salvo en los eventos consagrados en sus tres literales!. Por su parte, la conducencia se refiere a una cuestión de derecho. Sus principales expresimes son: (i) la obligación legal de probar un hecho con un deterninado medio de prueba; fii) la prohibición legal de probar un hecho con un determinado medio de prueba, y (iii) la prohibición de probar ciertos hechos, aunque en principio puedan ser catalogados como objeto de prueba”. Por ello, quien alega falta de conducencia debe indicar cuál es la norma jurídica que regula la okligacién de usar un medio de

prueba determinado u otra de las situaciones que acaban de mencionarse. (...] Finalmente, “la utilidad de la prueba se refiere a su aporte concreto en punto del objeto de la investigación, en oposición a lo superfluo e intrascendente” (CSJ AP, 17 Mar 2009, Rad. 22053). Este aspecto en buena medida fue regulado en el artículo 376 en cita, en cuanto consagra la regla general de admisibilidad de las pruebas pertinentes, salvo, entre otras, las que puedan generar 1 a) Que exista peligro de causar grave perjuicio indebido. b). Probabilidad de que genere confusión en lugar de mayor claridad el asunto, o que exhiba escaso valor probatorio, y, c) que sea injustamente dilatoria del procedimiento”. ? DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General de la Prueba Judicial. Bogotá: Ed. Temis, 2002, Segunda instancia No. 522151 Oscar JOSE NIETO OVIEDO confusión en lugar de mayor claridad al asunto, exhiban escaso valor probatorio o sean injustamente dilatorias del procedimiento. En el caso concreto, como acertadamente lo concluyó la primera instancia, el testimonio de la fiscal Elsy Mey Daza es pertinente y conducente, pero carece de utilidad. Nótese:

1. El testimonio de la fiscal Elsy Mey Daza cumple el requisito de conducencia, puesto que en nuestro sistema procesal penal opera el principio de libertad probatoria y, por ende, las partes pueden demostrar o desmentir los hechos objeto de la acusación con cualquier medio de prueba.

2. También se satisface la exigencia de pertinencia,

dado que de la exposición que efectuó el defensor cuando solicitó el testimonio de Elsy Mey Daza se observa que tiene una relación directa con el tema de prueba, el cual se concreta a la aparente ilegalidad de la decisión de archivar la investigación que adoptó el fiscal OSCAR JOSE NIETO OVIEDO.

3. No se supera el presupuesto de utilidad porque el testimonio de Elsy Mey Daza tiene un escaso valor probatorio y, además, dilataría innecesariamente el juicio oral, en la medida que su finalidad, según la argumentación de la defensa, se contrae a demostrar que a los acontecimientos valorados por el fiscal OSCAR JOSE NIETO OVIEDO podían darse varias interpretaciones jurídicas, no era claro cuál delito se configuraba y, por ende, no fue manifiestamente contraria a derecho su determinación de archivar la investigación por estimar la supuesta atipicidad del comportamiento tomando como punto de referencia la conducta punible de invasión Segunda instancia No. 52215

OSCAR JOSE NIETO OVIEDO de tierras y edificios, tal situación, de gran relevancia en la teoría del caso de las dos partes, se puede probar con los testimonios de los fiscales José Luis Duarte Bohórquez y Maida Gutiérrez de Bernal, quienes, conforme a lo expuesto en la audiencia preparatoria, participaron en un comité que analizó a profundidad la indagación y concluyó que debía reabrirse. Los referidos fiscales que rarticiparon en el comité técnico jurídico tienen la capacidad de ilustrar con suficiencia en el juicio oral las situaciones fácticas, jurídicas

y probatorias que se valoraron ara dejar sin efecto la decisión de archivo y disponer qie se continuara con la investigación. Por lo tanto, es claro su gran valor probatorio. No ocurre lo mismo con el testimonio de Elsy Mey Daza, pues ella al asumir la indagación luego de su reapertura tuvo como punto de partida lo expuesto en el referido comité y las actuaciores que desarrolló con posterioridad son ajenas a las circunstancias que en su momento invocó el acusado para adoptar la decisión de archivo que se le reprocha. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVI:: ÚNICO.- Confirmar el auto de naturaleza, fecha y origen precisados en la parte motiva. Segunda instancia No. 52215 OSCAR JOSE NIETO mf Comuníquese y cúmplase,

UIS ANTONIO THERTNÁN]DEZ, BA RBOSA—.

PERMISO

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER YA7 / -

EvDER PATIÑO CABRERA

O PATRICIA S É Segunda instancia No. 52215

OSCAR JOSE NIETO OVIEDO

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Luis Li O SALAZAR OTERO

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SECRETARIA